CHAPITRE LXYI
Art. 1er. — L'homme, avant le mariage doit par contrat,
Art. 1er. — 1. Par contrat, Nous avons vu (1er volume, p. I 06 et 1 07), que par le mariage la femme israélite est acquise à son mari. Le contrat destiné à constater le mariage a donc été, dans l'origine, comme celui qui a eu pour but de consacrer une vente, un contrat verbal, mais entouré de publicité, c'est-à-dire passé en présence de témoins. (Genèse, chap. xxiii, v. 3 et 20).
2. Plus tard le contrat fut écrit. C'est ce que constatent : 1° Isaie, chap. vin, v. 1 et 2, Jérémie, chap. xxxn,v.9 et 10, et le livre de Tobie dont le v. 1 6 du chap. vu porte : « Raguel prit ses tablettes, fit le contrat et le scella.
2° La Mischna et le Talmud.
« Montrez-moi, disait Hillel l'Ancien, le contrat de mariage » de vos mères. » Talmud (Ketouboth),
« Lorsque, dit à son tour, Rabbi Jochanam ben Zokaï, j'ai II 4
constituer une dot à sa fiancée.
» signé le contrat de mariage de la fille de Nakdiman ben » Gorion. » Talmud, idem.
Les contrats passés à Jérusalem indiquaient tout à la fois le jour et l'heure auxquels le mariage était célébré. (Mischna, Ketouhoth, chap. x.)
3. Le contrat porte le nom de Ketouba (écrit), nous verrons ci-après, art. 1 1 , que ce mot a une autre signification.
i. La formule de la Ketouba, extraite de la Mischna, est rapportée par Ben-Tsemach (m0 partie, n° 300). En voici la traduction littérale :
« Le de la semaine, le .... du mois, année de
» la création du monde suivant le compuct adopté ici .... » ville sise .... comme quoi le R. Isaac, fils d'Abraham, a dit » à Rebecca fiancée, vierge, fille de R, Béthuel : sois ma » femme suivant la loi de Moïse et d'Israël, et moi avec l'aide » du ciel je travaillerai, je te respecterai, assurai ta nourriture » et ton entretien et pourvoierai à tes besoins. J'aurai à ton » égard les obligations imposées aux maris Juifs qui travail- » lent, respectent, nourrissent, entretiennent leurs femmes et » pourvoient à ce qui leur est nécessaire. Je te donnerai, pour » le douaire de ta virginité, deux cents zuz qui te sont dus, » ainsi que ta nourriture, ton entretien, tes vêtements et » l'amitié conjugale. »
« Rebecca,la fiancée, vierge, ici présente, a déclaré qu'elle » consentait à être la femme de son fiancé R. Isaac. La nédou- » nia qu'elle apporte avec elle de la maison de ses père et » mère dans la maison conjugale, consistant en argent, or, » vêtements, bijoux, literie et autres meubles, vaut tant de » dinars de bon aloi ayant cours dans la province pour toute » transaction. »
« Le fiancé R. Isaac consent à accorder, à titre d'aug*ment, » tant de dinars de la monnaie sus mentionnée. Le tout, >> nédounia et augment a été estimé tant de dinars. »
« Voici ce que nous a dit R. Isaac, le fiancé sus-nommé. Le » contrat comprenant la ketouba, la nédounia et l'augment » devra être payé par moi, ou par mes héritiers après moi, sur » les biens que j'ai acquis ou que j'acquerrai, meubles ou » immeubles, et tous mes biens, ceux qui peuvent être repris » et ceux qui ne peuvent l'être (voir ci-après chap. c) assure- » ront ensemble le contrat, ils garantiront tout ce qu'il con- » tient, la ketouba, la nédounia et l'augment, et tout devra » être remboursé intégralement, même parle manteau que j'ai » sur les épaules. Tout le temps que ce contrat sera présenté » par ma femme elle-même ou par ceux qui tiennent ses lieu » et place, sans qu'il soit déchiré, ou que sur le revers ne se » trouve écrit qu'il a été payé, elle ou ses héritiers seront crus, » vis-à-vis de moi ou de mes héritiers, s'ils déclarent n'avoir » pas reçu en totalité ou en partie la somme représentant la » ketouba, la nédounia et l'augment. »
« Tout le contenu du présent contrat a l'authenticité » immuable de deux témoins véridiques, et aucun serment ne » peut en atténuer les dispositions. »
« Je l'accepte pour moi et pour mes héritiers avec le Kinian ; » nous en sommes garants sur tous nos biens saisissables à » compter de ce jour. Le R. Isaac s'engage vis-à-vis de la » fiancée, par le Kinian, pour tout le contenu du présent acte. »
Signatures des deux témoins et du fiancé.
5. Cet acte ne doit pas nécessairement être passé devant un ou plusieurs Rabbins. La Mischna (Baba Bathra, chap. x) ne l'exige pas et la formule que nous venons de transcrire ne mentionne que la présence de deux témoins.
6. Les communautés ont, il est vrai, le droit de désigner les scribes par lesquels les contrats doivent être reçus (Hochen Hamispatt, chap. lxi), d'imposer l'obligation de se servir de ces scribes, d'en faire une condition de la validité desdits contrats
et de frapper de nullité tous les actes qui seraient passés contrairement à cette prescription ; mais tant que les communautés n'ont pas pris ces mesures, le contrat de "mariage fait devant deux témoins et signé par eux est parfaitement régulier.
7. C'est ce qui avait lieu en Alsace avant 1789 ; l'art. 6 du titre 3 des actes et contrats en usage était ainsi conçu : « Les » contrats de mariage, de dot, d'augment, de même que ceux » qui assurent une part de mâle aux filles qui se marient, sont » obligatoires par la seule signature de deux témoins non pa- » rents ni alliés » (Cour de Colmar, arrêt du 1 I janvier 1831).
8. Nous ne pouvons pas, dès lors, approuver la doctrine que la Cour d'Alger semble avoir admise dans un considérant de son arrêt du 19 mars 1867, doctrine en vertu de laquelle seraient seuls valables les contrats de mariag'e passés en Algérie devant les Rabbins en titre.
« Attendu, porte l'arrêt, que l'acte que la veuve Sportès » produit pour la justification de ses apports matrimoniaux » est dénué de tout caractère probant, que les signataires de » cet écrit n'étaient point des Rabbins en titre, puisant leur » qualité dans une nomination officielle émanée du consistoire » provincial seul compétent pour la leur conférer, aux termes » de l'art. 8 de Tord, royale du 9 novembre 1845. »
9. La Cour d'Alger a ainsi donné, en 1867, à l'ordonnance de 1845, une portée qu'elle lui avait formellement déniée par son arrêt du 22 mai 1865, rapporté dans notre 1er vol., p. 1 09.
10. Bien que la Mischna et le Talmud aient toujours supposé que le contrat de mariag-e serait écrit, il est arrivé cependant que des communautés ont été privées de scribes après la dispersion, et que les contrats de mariage ont été établis verbalement en présence de deux témoins, Ces contrats ont été approuvés et leur validité a toujours été consacrée. « Il est des » endroits, dit Maïmonides (Commentaires sur la Mischna » Ketouboth, cbap. x), où on ne peut pas dresser des actes de » Ketouba, l'engagement du mari se prend alors devant
» témoins, et on s'en rapporte aux conditions judiciaires, a Bien que ce soit un devoir, dit aussi Karo, dans l'article » qui nous occupe, de dresser la Ketouba par écrit, cette Ke- » touba n'en est pas moins valable lorsque l'engagement est » pris devant témoins et avec Kinian . »
11. Les conditions judiciaires, dont parle Maïmonides, sont celles qui avaient été dressées par le Betb Din (Tribunal) et qui étaient adoptées pour tous les mariages dont les Ketouba n'étaient pas rédigées par écrit.
12. Les localités où les contrats étaient écrits ont pris, dans les ouvrages de quelques auteurs, le nom de pays de droit écrit. Les autres étaient désignées par la dénomination de pays de droit non écrit.
Nous trouverons les traces de cette distinction dans le chap. c, art, 6 ci-après.
13. En droit Musulman, la dot est constatée ordinairement par un acte passé devant le cadi ; mais l'écrit n'est pas indispensable. La constitution de dot verbale devant témoins est parfaitement valable. — Ibn Salamoune — Sidi Khalil, t. ii.
14. Sous notre ancien droit, les stipulations d'un contrat de mariage dites de vive voix pouvaient, suivant quelques coutumes, être prouvées par témoins (Merlin, v. Dot).
15. Dans beaucoup de provinces on admettait que le contrat de mariage pouvait être dressé par acte sous-seing privé. (Toullier, tome 12 — Troplong, cont. de mariage, n° 184.)
16. La déclaration de 1669 et les deux arrêts du conseil de 1695 et 1698, exigèrent, sous peine de nullité, que le contrat fut notarié,
17. Le Code Napoléon a consacré ce dernier système. «" Toutes conventions matrimoniales, porte l'art 1394, seront » rédigées devant notaire. »
18. Doit constituer une dot. — La constitution d'une dot par le mari au profit de la femme est d'obligation étroite.
