FACULTÉ DE DROIT DE TOULOUSE

Honorariat

CÉZAR-BRU, O. %, doyen honoraire.

GHEUSI, O. %, professeur honoraire, recteur honoraire de l'Académie de Toulouse.

MESTRE, *#, professeur honoraire.

JAMES, professeur honoraire, professeur à la Faculté de Droit de Paris.

CLAVELIER, secrétaire honoraire.

Professeurs, Agrégés, Chargés de cours

MaGnoz, %#, doyen, professeur de Droit criminel.

Maury, professeur de législation comparée.

HaAuURIOU, %, professeur de Droit constitutionnel, professeur à l’Ecole Nationale d'Administration.

Boyer, %, professeur de Droit romain, assesseur du doyen.

GALOLDE, #, professeur de Droit commercial.

MarTy, professeur de Droit civil.

BYE, professeur de législation française des Re et science financière, chargé de cours à la Faculté de Droit de Paris.

HEBRAUD, professeur de Droit civil.

COUZINET, professeur de Droit administratif.

RayNaUD, professeur de Droit civil.

OURLIAC, professeur de Droit romain, chargé du cours d'histoire du Droit,

DAUVILLIER, professeur d'économie politique, chargé d’un cours de Droit romain.

VEDEL, professeur de Droit international public, chargé du cours de Droit constitutionnel.

VIGREUX, professeur d'économie politique.

CLUSEAU, agrégé, chargé du cours de législation française des finances et science financière.

BRIMO, chargé de cours (Droit international public).

VIALA, chargé de cours (législation coloniale).

LAPORTE, secrétaire des Facultés de Droit et des Lettres.

Président de la thèse :

M. DAUVILLIER.

Suffragants :

MM. RAYNAUD, BRIMO.

à Faculté n'entend approuver ni désapprouver les opinions

particulières du ‘andidat.

Ce livre a été commencé en 1940. Les pages qui vont suivre ont été ébauchées durant l'hiver 1942-1943. Les flots de la barbarie moderne subjuguaient notre pays. Un monde dont l'humain était exclu se découvrait totalement devant nous. Nous connaissions l’oppression dans toute son horreur et cependant certains croyaient pouvoir la justifier. I] n’y avait rien plus que la force qui comptait, la force et la corruption.

L'homme avait oublié les’valeurs spirituelles qui constituent le fondement de la civilisation; trop orgueilleux, l'individu avait cru pouvoir s'affranchir impunément de toute idée de valeur absolue. Des peuples entiers ont voulu oublier qu'ils devaient répondre de leurs actes devant quelque chose d'autre, indépendant des chefs, des ordres, des idées de race ou de classe et d'eux-mêmes.

Consciemment, mais plus souvent encore inconsciemment, des hommes de cette prétendue élite de chaque peuple avaient ruiné, dans la masse des individus et dans la conscience de tous, la certitude de l'existence des valeurs majeures indépendantes des hommes, des circonstances de temps et de lieux, des situations sociales ou économiques.

Pourtant nombreux étaient ceux de cette élite, de ces meneurs d'hommes, de ces savants qui en eux-mêmes croyaient encore en l'existence de ces valeurs majeures. Mais ils ne voulaient pas les affirmer dans leurs œuvres. Ils cloisonnaient leurs pensées profondes et l’expression objective de celles-ci.

Dans le domaine de la science qui nous intéresse, comment avait-on pu en arriver à une telle situation?

On doit remonter au xix° siècle pour en trouver l’origine. On pourrait en découvrir des traces bien avant; mais ce n’est qu’à la fin du siècle précédent que ces idées de négation de ce qu’on appelait les « concepts métaphysiques » l’emportèrent dans l'esprit du plus grand nombre des techniciens et des philosophes du droit.

Les progrès considérables faits par la science avaient fait naître l'illusion que le savant pouvait tout embrasser par le

savoir, tout mettre à portée de l'esprit rationnel de l’homme. Ceux qui affirmaient avec une telle conviction ces idées ne pouvaient cependant pas nier de multiples et fréquents démentis de la réalité. Mais, négligeant volontairement ces preuves de l’inexactitude de leur illusion, les guides de notre culture moderne décrétaient néanmoins le principe de l’universalité de notre savoir. Pour mieux se préserver des surprises des faits, tout élément du réel ne se pliant pas aux méthodes habituelles de « la science universelle » fut considéré comme ne pouvant pas être objet de la connaissance et fut classé comme irrationnel, métaphysique. Cet élément ne pouvait être qu'objet d'une croyance personnelle, dont la réalité « scientifique » était catégoriquement contestée.

L'expulsion des éléments du réel de la réalité « scientifique » fut particulièrement saisissante dans le domaine social

et psychologique. Là, en effet, la science — telle que notre élite contemporaine l’entendait à la suite de ses brillants initiateurs — n'avait presque pas pu pénétrer. On devait sur-

monter alors l'obstacle en bannissant tout ce qui n'était pas du domaine tangible et notamment tous les concepts de la continuité et de la durée qui constituent l’essence du complexe de la vie humaine. Echappant à la méthode appliquée dans les domaines’ scientifiques, ces concepts devaient être exclus du domaine positif et scientifique.

Le rationalisme qui est à la base de la science causale exigeait un monisme rigoureux de la méthode dans tous les domaines. Tout ce que l’intellect, axé sur la méthode causale, ne peut saisir, fut relégué dans le domaine des chimères.

Il en fut ainsi avant tout à l’occasion des valeurs spirituelles et morales, qui furent ridiculisées comme étant les derniers vestiges d’une sorte de fétichisme antique dont tout homme croyant à la perfection même relative de la science devait se débarrasser définitivement. Qu'ils fussent moralistes ou juristes, il fallait qu'ils se débarrassent brutalement de ces notions compromettantes, s'ils voulaient entrer dans l'élite des savants.

Un scepticisme général fit place à la vénération des grands principes moraux et métaphysiques qui jusque là constituaient généralement les bases sûres et fondamentales des règles de conduite des hommes. Les idéaux, les concepts devaient peu à peu être renversés sous l'emprise de l'esprit scientifique.

Il va de soi que le monisme scientifique s’imposait pour les sciences dites exactes. [1 est logique que dans ces matières la

INTRODUCTION. : , ; (n

méthode causale et mécaniste exige le rejet de toute conception non démontrable dans le réel concret.

N'en allait-il pas de même pour les sciences sociales? Ne fallait-il pas employer aussi par nécessité logique, pour faire progresser ces branches de la science, les méthodes causales qui avaient si bien réussi dans les autres domaines ?

Il y a des phénomènes sociaux qui doivent être saisis, précisés et définis; ces phénomènes en produisent d’autres. Il s’agit donc d'observer quels sont les phénomènes sociaux (causes) qui en produisent - d'autres (effets) et dans quelles conditions ?

Du seul fait de poser le problème de cette manière était née la sociologie et avec elle l’école sociologique du droit.

L'ambition des auteurs à tendances sociologiques se découvre totalement. La loi causale devait, dans leur esprit, non seulement constituer un moyen de découverte, mais un moyen de domination de la réalité sociale. En effet, si l'on arrive à découvrir ces fameuses lois sociologiques et par là les lois économiques et celles qui régissent les phénomènes juridiques, on aura trouvé le moyen certain d'améliorer, de perfectionner toute la vie de la société dans le sens d'un but qui aura été fixé d’avance (1). ME

Car si l’on sait que le phénomène social « À » produira dans telles conditions et avec le concours de tels autres facteurs le phénomène social « B » qui améliore le bien-être de la société dans tel sens souhaité, et si l’on suppose qu'on provoquera le phénomène « À » en fonction d’autres causes sociales antécédentes, on pourra ainsi artificiellement créer l'effet B conforme au but poursuivi.

Les difficultés d’une telle recherche n'ont pas permis le plus souvent d'affirmer cette prétention, mais elle est le but de la recherche elle-même (2). Il s'agit de permettre aux hommes de se rendre maîtres de l’évolution sociale, une fois ses facteurs déterminés.

Les chances de succès paraissaient d'autant plus grandes que l’on se trouvait sous l’emprise (plus ou moins avouée) de la pensée marxiste qui avait catégoriquement affirmé que tous les phénomènes sociaux, juridiques et psychologiques

(1) Cf. Paul BUREAU et ses disciples plus ou moins éloignés tels que le juriste ZAKSAS, (2) Cf. Paul BUREAU.

n'étaient que des effets de l’économie et notamment de l'état

des moyens de production. Or, ce facteur économique et principalement l’état des moyens de production sont relativement faciles à déterminer, à évaluer et même à modifier,

puisque ce sont des phénomènes concrets ressortissant des ‘

sciences exactes qui, elles, sont précisément à J'origine de la naissance de la sociologie. Le cercle moniste semblait donc formé et la preuve logique faite de la nécessité de l'identité des méthodes (3).

Des théories de plus en plus accentuées dans ce sens jaillirent alors de ces points de départ conscients ou inconscients (admis en fait ou non). Le matérialisme historique devient de plus en plus « scientifique ». Sa propagation dans le grand public est d'autant plus facile que la masse ne demande qu'à croire en la science, si on l’oblige à rejeter ses idéaux lointains. La masse a besoin de certitudes.

Cependant petit à petit on commence à s’apercevoir dans les milieux sociologiques que toutes les théories, toutes les lois causales établies en vue de l’emprise de la science sur la vie sociale, toutes les prévisions établies sur la foi de ces lois sont constamment démenties par les faits. Ce n'est que dans des cas exceptionnels que les hypothèses établies se vérifient.

L’enthousiasme initial des sociologues commence rapidement à faiblir et fait place à une morne résignation. Mais le principe de l'application exclusive de la méthode causale dans le domaine social n’en derneure pas moins affirmé, en vigueur. L'existence des lois permanentes et causales régissant l’évolution des institutions sociales, économiques et juridiques est de plus en plus catégoriquement affirmée. Le primat de l’économie établi par le marxisme sur tous les phénomènes sociaux, juridiques et psychologiques, a d'autant plus cours que les doctrines du matérialisme historique avaient profondément remué les masses et gagné dans les divers partis politiques un nombre considérable d’adeptes. Il est d’ailleurs curieux de constater que les théories sociales agissent le plus efficace-

(3) Cf. Barna HORVATH : Probleme der Gesellschafislehre, BERLIN, 1935, qui écrit, p. 89 : « Tous les efforts pour « sociologiser » la théorie pure du droit sont inutiles parce qu'on oublie qu'elle est déjà sociologie du droit du moment qu'elle considère la société comme un système de normes et le droit et l'Etat comme des parties de la société et qu'elle considère comme équivalents le droit naturel logicotranScendental et le positivisme juridique ». Rien n'échappe dès lors plus au domaine de la sociologie et au domaine d'application de la méthode sociologique.

sa L'At

ment sur les esprits longtemps après que la théorie envisagée a été démentie par les faits ou réfutée comme contraire au

bon sens. On trouve le même anachronisme à propos de la théorie de la souveraineté de Rousseau.

Pour pouvoir maintenir les principes fondamentaux de la sociologie, on eut soin alors d’ajouter que la sociologie est encore une science trop jeune (4), pour permettre de saisir et de fixer les lois causales. Si l’on songe au rapide développement de la science électrotechnique, qui était à peine née au moment où la sociologie prenait son envol; on ne peut s'empécher de penser que ce court laps de temps lui a permis de produire des résultats prodigieux; et qu’en était-il de la physique nucléaire alors que tant d'ouvrages sociologiques paraissaient déjà. On dit également que l’économie politique n’a que peu d'années d'application de méthodes rationnelles et fondées sur l'étude des faits; cela gênerait le développement de la sociologie. Misérables arguments qui ne sont que les aveux d’un échec.

Get échec conduisit au pessimisme et à l'impuissance.

Il en résulte en effet que tant qu’on n'aura pas pu établir ces lois causales dans le domaine social, nous ne pourrons les saisir qu’approximativement et que nous devrons les subir passivement, sans nous insurger contre elles, en nous contentant d'apporter les quelques modifications empiriques qui sont en notre pouvoir, dont nous connaissons les effets, et en laissant pour le restant jouer la cruelle « nature sociale ». Si l’on essayait d'intervenir dans le cours de l’évolution sociale et économique, il en résulterait des désordres et des luttes plus cruelles encore.

Telles sont en résumé les affirmations de la sociologie contemporaine, son aveu et son renoncement.

Evidemment nous sommes ainsi assez loin de l’optimisme

(4) C'est ainsi que nous lisons dans EHRLICH : « Il n'y a rien d'antiscientifique lorsque Marx veut démontrer la vérité du socialisme en disant que l’évolution sociale doit nécessairement conduire vers le socialisme. Tout au moins ce n’est pas plus antiscientifique que lorsque le météorologue prédit le temps pour que les paysans eu tiennent compte, ou lorsque les géologues dissertent sur l'avenir de l'or pour éclairer la politique des changes, Qu'il y ait dans toutes ces recherches beaucoup d'éléments insoutenables qui naviguent sous le drapeau scientifique, cela est, hélas, bien vrai: mais cela ne doit pas être attribué à une tare congénitale de la sociologie mais à sa jeunesse, à son manque de maturité. » E. EHRLICH. Grundlegung der Soziologie des Rechtes, MUENCHEN, LEIPpZIG, 1913, page 165

et de l’arrogance primitive. Le mouvement sociologique avait pris son départ avec la volonté orgueilleuse dé tout embrasser par le savoir, par l’intellect causal. A la fin nous ne savons à peu près rien de plus; peut-être moins qu'au début, puisque le perfectionnement de l’ancienne méthode présociologique a été complètement négligé. Au départ les sociologues nous affirmaient avec enthousiasme que nous arriverions à dominer le monde social, et en nous affranchissant des devoirs résultant des normes métaphysiques, nous assuraient que nous pourrions recouvrer par moins de souffrances une liberté totale.

Finalement, après tous les errements, toutes les désillusions de l'expérience sociologique, nous nous trouvons beaucoup plus enchaînés qu'auparavant par l'inexorable déterminisme des faits sociaux contre lequel nous ne pouvons rien, selon l'esprit de cette méthode.

Les sociologues ne nous permettent plus de croire à notre libre arbitre, qui aurait pu peut-être nous procurer une possibilité d'action et avoir foi en elle, une marge de liberté plus grande; mais la notion du libre arbitre est considérée comme anti-scientifique par le. sociologue, car qui dit « libre » élimine par là même la « cause » mécaniste et s'ils ne l’affirment pas cela résulte logiquement de leur méthode de pensée.

L'évolution peut être immorale, odieuse, nous ne pouvons que la subir (5).

Mais chose encore plus grave; en ruinant les notions métaphysiques comme anti-scientifiques, la sociologie, le scientisme ont porté un coup presque irréparable à tout le système des valeurs morales et spirituelles, qui ne sont telles qu'autant qu'elles sont reliées par un élément métaphysique au transcendental. Or, ces valeurs étaient précisément l'élément capital qui conférait un caractère vraiment impératif aux normes juridiques comme à toutes les autres règles de conduite, Si l’on affirme la primauté de la loi causale en matière sociale,

(5) Voici un exemple caractéristique de raisonnement radicalement positiviste, celui de Karl BERGBOM dans son livre Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, p. 144, nous lisons ceci : « Du point de vue du positivisme juridique, la loi la plus injuste doit être considérée comine obligatoire dans la mesure où elle a été élaborée selon les normes positives. » Et, p. 398, le même auteur ajoute : « La vertu du juriste réside dans la capacité de soustraire sa raison à toutes ses convictions personnelies, à tous ses désirs. »

on donne à l’homme l’excuse de l’inaction, puis celle du crime (6).

Certes, les sociologues s’en sont aperçus dès le début et se sont efforcés de fonder le caractère impératif des règles de conduite sur la conception de la nécessité, la rigueur de l'observation des règles étant condition sine qua non du maintien de la cohérence de la société (7). Il fallait se conformer aux règles de conduite mises en forme par le législateur, sans cela aucune vie sociale n’était possible.

Mais une telle nécessité fondée sur une condition causale ne peut pas constituer un impératif permettant à la règle de conduite de s'imposer réellement à l'individu. Il n'y a plus qu'une norme exécutoire; il n'y à plus de norme obligatoire (8).

(6) Cf. HUBER. Recht und Rechisverwirklichung, BASEL 1921, p. 168 : « Si nous nous demandons quelle est l'importance de la liberté métaphysique pour Je rapport entre droit et liberté, il est évident que pour celui qui considère le phénomène juridique comme uns nécessité naturelle. qu'il s'inspire d’une conception naturaliste ou matérialiste, le droit tel qu’il est, ainsi que tous les changements qui s'y produisent, constituent autant de nécessités inéluctables. Personne ne peut avoir une influence libre sur la formation du droit. La seule chose à laquelle la raison peut prétendre consiste à reconnaître la nécessité existante des choses et des changements. Tout ce qui arrive devait arriver et il importe peu si l’homme connaît ou ne connaît pas cette nécessité inéluctable. Pour lui il n'y a que des gens instruits ou ignorants de cette nécessité, des phénomènes importants et sans importance, des faits normaux et anormaux. En vérité il n’y a aucune responsabilité pour personne au sujet des phénomènes qui se produisent ou ne Se produisent pas. Et fréquemment, en partant de ce point de vue, on en arrive à demander que le criminel ne soit point puni et que le droit criminel soit éliminé comme un non-sens juridique, Même celui qui admet la responsabilité comme un phénomène psychique naturellement nécessaire reste néanmoins sur ce terrain déterministe. »

(7) Cf. Simon DEPLOIGE, Conflit de la morale et de la sociologie : « DURKEIM Cherche, en exaltant de plus en plus la société, à faire naître pour elle un sentiment analogue à celui que le croyant éprouve pour son Dieu ». ST ’

— Cf, LEVY-BRUHL : « Notre morale est précisément aussi bonne et aussi mauvaise qu'elle peut être. »

(8) Cf. HUBER. Recht und Rechtsverwirklichung, qui dit très justement : « Du savoir qui nous enseigne l'existence des phénomènes il est impossible de déduire l'appréciation des choses. Or, cette appréciation, cette valorisation existe effectivement dans notre conscience. Nous exerçcons cette appréciation par rapport aux phénomènes survenus, aux choses existantes et, dans uñe mesure encore plus forte, à l'égard des choses à venir. Tant que nous ne sommes pas privés de nos facultés raisonnantes et même si nous nous adonnons à un scepticisme total, nous ne pouvons éliminer l'appréciation des choses ». P. 172 et plus loin, p. 173, HUBER ajoute : « Quand nous apprécions les choses nous appliquons une mesure qui n'est pas donnée par le savoir des choses, mais dépasse ce savoir. Nous appliquons cette mesure de valeur déjà à des phénomènes naturels sans que nous nuissions échapper à l'impression de cette mesure sur notre conscience. Mais dès que l’action humaine s’en mêle et entre en contact

Tel est le dommage le plus grave que l’école sociologique et avec elle celle du matérialisme historique ont occasionné à la vie sociale et morale des hommes. Il n’est pas exagéré de prétendre, comme nous le laissions entrevoir au début, que l’affaiblissement de la conscience du véritable impératif dans les masses a rompu chez beaucoup les dernières barrières qui contenaient les bas instincts, qui se sont donnés libre cours durant toute cette guerre et même après (9).

avec le phénomène naturel, une telle lidison provoque dans notre conscience avec la perception des phénomènes, le jugement si les phénomènes doivent être approuvés ou rejetés. Nous nous réjouissons de la victoire de la justice et de la défaite de l'injustice. Nous nous sentons incités à agir dans le sens du droit Nous voulons ce que nous considérons comme bien, nous voulons le réaliser et nous percevons cette incitation — alors même que nous ne voulons connaître que de simples faits -— en les jugeant, s’il faut les approuver ou les rejeter. Celui qui voudrait se limiter simplement à la connaissance de l'effet et de la cause dans l’histoire et dans l'examen des faits devrait s'abstenir en conséquence de tout jugement. Celui qui ne s'arrête pas là reconnaît en partant de sa conscience qu'il est attaché à une conception qui dépasse la causalité et que nous ne pourrons jamais écarter en tant qu'être doué de raison.

C'est ainsi que nous gagnons à l'encontre d’un enchaînement supposé aux simples connaissances des faits, une liberté de mouvement dans le jugement de valeur que nous appelons la liberté métaphysique... La simple connaissance du déroulement nécessaire des choses, même si elle devait exister... ne peut servir à l'homme pour ce qui doit être. La connaissance de ce qui s’est produit et de ce qui se produira ne permet pas de déterminer une appréciation des choses ni de remplacer la volonté. La connaissance des choses est bien souvent la condition de l'appréciation et de l'engagement de la volonté, mais elle ne peut en aucun cas les remplacer. La volonté et l'action de la liberté métaphysique ne se lient qu'avec l'appréciation des choses, mais jamais avec la connaissance en soi, La simple connaissance ne peut jamais établir la distinction entre la justice et l'injustice entre le bien. et le mal. La simple considération de la causalité ne peut pas rendre les hommes responsables de leurs actions. Cette responsabilité réside dans notre conscience raisonnable et se concrétise dans la liberté de la raison pratique que ne peut remplacer aucune autre fonction de la raison. »

(9) Pour être juste il faut cependant remarquer qu'avant même que le scientisme ait commencé de faire ses ravages, la doctrine pourtant « idéaliste » de HEGEL a sapé très sérieusement les fondements de la morale métaphysique. Il suffit de reproduire ces quelques lignes de HEGEL pour s’en apercevoir : « La justice et la vertu, l'injustice, la contrainte et le risque, les talents et leurs actes, les petites et les grandes passions, la culpabilité et l'innocence, la magnificence de la vie individuelle et celle de la nation, l'indépendance, le bonheur ou le malheur des Etats ou des particuliers trouvent dans la sphère de la réalité consciente leur signification et leur valeur déterminée. Et elles sont par là un jugement particulier correspondant à une certaine justice bien quincomplète. L'Histoire du monde (die Weltgeschichte) est étrangère à ces points de vue: le moment particulier de l'idée et de l'esprit du monde correspondant à un degré déterminé trouve en elle son droit absolu et le peuple vivant dans cette période ainsi que ses actes obtiennent leur bonheur et leur gloire ». HEGEL : in Grundlinien der Philosophie des Rechts, Philosophische Bibliothek, Band 124, LEIPpZIG, 1911, p. 27.

On ne peut être surpris après avoir lu cela que le marxisme consi-

Enfin on doit constater une conséquence pratique non moins grave des errements de l’école sociologique. En maintenant, même après son échec, l’axiome de la nature purement causale de la vie sociale, elle empêche un vaste et profond progrès de la vie sociale.

Celle-ci étant d’après l’école sociologique soumise à un inexorable déterminisme causal, et dans la quasi impossibilité où nous sommes d’après les sociologues modernes d’en déterminer exactement les relations de cause à effet, le législateur qui en fait accorde largement crédit à cette conception, reste dans l'inertie complète, en face des problèmes fondamentaux.

Comme le législateur ne peut pas, toujours selon l’école sociologique, contrecarrer les tendances se dégageant de la vie sociale, il ne peut jamais prendre d'initiatives générales pour une vaste réforme. Certes, il légifère souvent, mais toute la législation n’est que la consécration des tendances sociales qui se sont plus ou moins anarchiquement dégagées de la masse sociale elle-même.

Le législateur se contente de consacrer le triomphe de la majorité sur la minorité, c’est-à-dire d'assurer le règne de la force. Le souci de réaliser un idéal permanent disparaît.

Le législateur et les partis politiques ne font que suivre les mouvements anarchiques, irrationnels, contradictoires qui se dégagent de l’ordre social et économique (10). Bien rarement le législateur prend vraiment l'initiative d’une réforme; presque jamais il n’a de vision d'ensemble des vastes buts à réaliser. D'ailleurs comment pourrait-il en suivant l’école sociologique, avoir un but, alors que tout est cause pour elle.

I1 n’y avait dès lors pour nous aucun réconfort dans l’école sociologique et dans les doctrines qui en sont fortement influencées. Y

Et cependant n’y a-t-il pas eu d'opposition doctrinale aux théories de l’école sociologique?

Certes, de nombreux auteurs, comme nous le verrons au cours de nos recherches ultérieures, se sont séparés de ces

dère la dialectique hégelienne Comme un des trois fondements de sa doctrine (matérialiste).

De HEGEL également, dans le même livre, à la p. 14, ces définitions : « Ce qui est raisonnable est réel, ce qui est réel est raisonnable ». Éo À

(10) Cf. SAVIGNY : Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. « La législation ne peut qu'appuyer une tendance louable qui existe dans l'opinion, maïs créer une tendance de toutes pièces qui n'existe pas, c’est là une impossibilité absolue ».

conceptions. Mais il est paradoxal de constater que l'école sociologique a exercé une emprise étonnante sur l’ensemble de la doctrine et même sur ceux qui repoussent très largement l'ensemble de ses conceptions (11). Er

D'une part les railleries des sociologues sur le caractère non scientifique, des concepts métaphysiques ont presque toujours gêné les auteurs qui n’ont pas osé reconnaître très franchement aux concepts de valeur un caractère positif.

Ceux-ci croyaient devoir se refuser à y voir une partie de la réalité aussi véritable que les choses tangibles. — objet des sciences exactes. Par exemple ceux même comme René Gapiranr qui allait jusqu'à parler d’un impératif dans le droit, n'osèrerit pas donner à cette notion essentielle qu'est l’impératif, une construction véritablement achevée.

D'autre part, la confusion créée dans les esprits par l’école sociologique était tellement grande, qu’on assistait bien, souvent à des transpositions pures et simples des concepts métaphysiques — comme le droit naturel dans le domaine causal — pour en faire des données purement causales de la création du droit (r2).

Dans l’ensemble il apparaît nettement que le positivisme sociologique a propagé un tel préjugé à l'égard des concepts métaphysiques, qu’on ne trouve guère d'auteurs qui aient osé fonder la validité concrète et technique de l’ensemble du droit positif sur une notion métaphysique.

Aujourd'hui que l'ennemi a été chassé de notre patrie, que l'oppression a cessé de peser sur nos âmes et nos corps avons-rious une raison profonde de croire que le malaise de notre époque est dissipé?

(11) I1 en est ainsi de l’œuvre de Maurice HAURIOU qui est, dit LUIS LEGAZ Y LECAMBRA, influencée par deux courants qui se distinguent bien dans ses continuateurs, l’un se rattachant au thomisme et que Georges RENARD et DrLos représentent, l'autre au droit dit « Social » évoluant vers une sorte de déterminisme obscur auquel se rattache l’œuvre de Georges GURVITCH qui considère que la source du normatif est dans « le fait primaire de l'union ». Il y aurait dans l'œuvre de Maurice HAURIOU un courant métaphysique, l'autre au contraire Ss’efforcant d'être essentiellement positiviste LUIS LEGAZ y LECAMBRA. La théorie pure de droit et l’idée de droit social dans la Revue Internationäle de Philosophie du droit. BRNO.

(12) Paul BUREAU païle des valeurs moral comme facteur d'évolution de la vie sociale, M. ZaKsas l'applique à l’évolution du contrat et ainsi un concept métaphysique devient dans cette théorie un simple facteur causal.

Cf, Henri ZAKSAS, Les Transform@tions du contrat et leur Loi.

INTRODUCTION AE et

Pouvons-nous dire, nous qui avions espéré, que notre espoir à été réalisé? Les hommes, les Jégislateurs ont-ils de nouveau découvert qu'au delà du concret physique existait une réalité plus profonde, qui doit innerver toute action, tout plan, loute réalisation.

Nous savons bien qu'il n’en est point ainsi. Mais nou: voulons un peu plus chaque jour affirmer notre position qui peut-être bientôt va devenir dangereuse, pour ceux qui témoignent pour elle en face du ce avoué ou honteux.

La lulte, sous toutes ses formes, à laquelle nous sommes fiers d’avoir participé, nous à prouvé que tous les aspects de la pensée sont solidaires. Le moindre abandon, le moindre reniement, la moindre faiblesse, dans le domaine du droit, de la politique, de l’économie, comme de la philosophie, ont leurs conséquences inéluctables partout et dans la vie sociale tout entière, Nous ne pouvons admettre rien de cette faiblesse qui résulte de l'application du déterminisme dans la science juridique.

Si nous renonçons à toutes les positions philosophiques des joositivistes, cela veut-il dire que nous faisons table rase de ce ce que fut la philosophie du droit sous l'influence positiviste et sociologique?

En tant que méthode de découverte et moyen illusoire de diriger la matière sociale et juridique, sans aucun doute et sans réserve.

Mais non en tant que ces doctrines ont adapté à leur méthode de recherche et de direction certaines techniques juridiques.

Nous revendiquons, au contraire, le droit d’user de tghniques positivistes, telles que celle de Hans KEISEN qui n'est attachée au positivisme que par un à priori. Nous verrons qu'il y a des analogies frappantes dans la construction technique elle-même jusque dans la logique interne entre saint Tomas et KELSEN (13).

Le positivisme use sans le savoir de moyens de construction utilisés déjà par le Docteur angélique. KErSEN portait sur ce plan la méthode technique à sa perfection et nous donnait le devoir de l'utiliser en la séparant d'un parti-pris positiviste, auquel rien ne la destinait nécessairement.

‘e à BRODMANN que KELSEN étaif un « métaphy-

(13) Ce qui a fait di Cf. BRODMANN : W&s iSt das Recht und wo.ist

sicien scholastique es ? BERLIN, 193.

En revanche, nous reietons toutes ces dissections de la matière sociale, cette mauvaise sociologie, ce fatras faussement historique que la hantise d’un déterminisme plus ou moins conscient dispense un peu partout dans l’œuvre de tant de philosophes du droit. |

En nous inspirant des idées de BERGSON, nous avons fondé une grande partie de nos démonstrations sur le seul moyen d'investigation qui permette de saisir la continuité humaine, sur l'intuition révélatrice de la véritable grandeur de l'homme, qui échappe totalement à toute recherche causale.

Il nous a paru certain que seul ‘un à priori auquel nous nous refusons, pouvait permettre de priver le juriste qui recherche le fondement de sa science, de ce seul instrument de recherche et de découverte de toute une partie du réel que constituent les éléments transcendantaux. La rupture de la continuité du réel peut être rejetée au nom même de la science (14). Le

Les sociologues, les positivistes en général ne peuvent nier cette certitude humaine du transcendantal. Cette expérience de chaque jour révèle à elle seule l'existence d’un véritable fondement du caractère obligatoire.

La révélation de l'impératif est la seule donnée positive qui nous servira de point de départ.

Mais il ne suffit pas de reconnaître cela, il faut encore préciser deux points essentiels pour donner à cette évidence un caractère juridique bien défini.

Tout d’abord il ne suffit pas de dire que l'impératif existe comme un pur phénomène subjectif dans la conscience humaine et constitue la base de la valeur obligatoire des normes; telle est cependant la conception de DEL Veccio (15) et de René Caprranr (16). Ils n'osent pas conférer à cet impératif un caractère objectif, car ce serait définitivement rompre

. (14) Cf. Joseph KOHLER : Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3° édition, BERLIN, 19%3, qui écrit, p. 21 : « La métaphysique est la théorie des fondements du monde des phénomènes. On a affirmé que la métaphysique ne pouvait pas être objet de science, parce qu'il s'agit de choses en dehors de l'expérience humaine: cela est totalement. erroné, L'expérience humaine est aussi bien une expérience dans le monde des phénomènes que celle qui, en vertu des dispositions méta- DOPAUES de l'homme, pénètre dans un monde au delà des phénomênes ».

mA DEL VECCHIO.: Leçons de philosophie du droit, PARIS, SIREY, J90.

(16) René CAPITANT : L'impératif juridique, thèse PARIS, 1998.

avec le positivisme (17). Or, n’affirmer que le caractère subjectif de l'impératif, sans en déduire son existence objective, c'est vouloir démontrer encore causalement par la psychologie . l'existence de l'impératif dans le droit. |

La conscience subjective de l'impératif est certes la preuve intuitive de son existence objective comme phénomène métaphysique extérieur à l’homme; mais révélé à l’homme par son intuition. En, partant de la conscience de son existence objective, nous devons déterminer sa définition, sa nature et en somme sa réalité {otale.

En s’arrêtant simplement à l’affirmation de son existence subjective, on répond bien à la question : « pourquoi est-on porté à obéir à une norme? » Mais on n'arrive pas à démontrer pourquoi on doit obéir et quelle est la norme à laquelle on doit obéir, ce qui est le problème fondamental. Scule la reconnaissance de son existence objective, en dehors de l’homme, comme une réalité perceptible par l’homme, peut nous rapprocher de la solution de ce problème et nous permettre de nous acheminer vers une construction juridique introduisant l'impératif dans le droit.

Cette construction juridique est d'une importance capitale : il s’agit précisément de relier l'impératif transcendantal objectif à l’ensemble du phénomène juridique, car seule cette liaison permet d'affirmer l’effectivité de la présence de l’impératif dans le droit et par là de l'imposition valable de la règle du droit positif.

Ce lien est étabk en reconnaissant à l'impératif transcendantal le caractère de support de validité juridique du droit positif, de la même façon que la constitution d’un pays est le support, la base de la validité juridique des lois organiques.

Nous avons considéré que le concept transcendantal constituant la base impérative du droit positif, était le droit naturel.

Après avoir essayé de déterminer le contenu et le caractère du droit naturel, nous nous sommes efforcés d'établir la construction de ce rapport (18) de validité en nous servant des

(17) DURKHEIM affirmait : « La réalité sociale est d'ordre psychique et l’objet de la sociologie est de rechercher comment se forment et se combinent les représentations collectives », dans Règles de la méthode sociologique. k

(1$) Cf. Guiseppe GIACOMAZZI : Dirillo naturäle e dirilto positivo, PALERMO, 1935, qui écrit, p. 30 : « Entre le droit naturel et le droit posiiif il y a un rapport dialectique: Ce sont les moments d'une réalité unique qui forment le droit ». Il relie le droit naturel au droit positif par la dialectique hegelienne et considère ces deux droits comme insé-

concepts de la:théorie pure de droit de Merkr el de KEezsEN, la conformité et la. délégation matérielle, Par la suite, nous avons fait appel à la notion platonicienne de l'immanence.

Cette construction nous permet d'aboutir, à l'innervation du droit naturel dans toutes les règles de droit positif valable. En même temps cette conception nous permet d'expliquer à quoi et pourquoi on doit obéir. L’immanence du droit naturel dans toute règle valable du droit positif confère le véritable caractère eat au droit positif.

Après avoir déterminé les éléments d’une construction juridique établissant la liaison technique entre le droit naturel et le droit positif, nous sommes naturellement amenés à préciser le rôle du droit naturel par rapport au législateur.

En effet, en établissant un lien concret (la validité, la conformité), l'efficacité du droit naturel s'exerce dans le domaine technique par une action directe et constante sur l'élaboration de la loi positive. Le droit naturel n’est plus seulement un impératif à l’égard du sujet de droit, mais s'adresse impérativement au législateur, il lui impose l'obligation de meltre tout en œuvre en vue de réaliser les principes du droit naturel dans le droit positif.

D'où une double conséquence. Tout d'abord le rôle du droit naturel, réalisant de la valeur, est étendu; il doit innerver toute la vie sociale, pénétrer au plus profond de celle-ci.

On doit dire en effet que généralement le droit positif a été considéré comme un ensemble plutôt négatif (19) que positif, plus statique que dynamique; il en subsiste de nom- ‘breuses conséquences dans l'attitude du législateur, Pour nous au contraire le droit positif réalisant le droit naturel a an rôle étendu et dynamique; il doit profondément organiser Ja vie sociale toute entière,

Nous ‘arrivons ainsi à une position opposée à celle de Ja plupart des auteurs qui admettent un droit naturel; ils ne

parables, en vertu de la dialectique. Page 35 : « Droit naturel et droit positif sont inséparables comme toute antithèse dialectique. L'autorité du droit positif de ce droit et de son autorité, l'instabilité de l’ordre social et l'instabilité du devenir dans l'histoire trouvent leur unité tant dans les modifications portées par le législateur que dans l'interprétation du droit par le juge qui en concrétisant les normes abstrai-

tes arrive à des solutions plus conformes aux exigences du moment

subjectf idéal du droit ».

(19) La conception de l'Etat gendarme dans SAVIGNY : Vom Beru unserer Zeit für Geselzgebunqg und Rechtiswissenschaft

considèrent en effet généralement celui-ci que comme un élémient négatif, un frein à l'arbitraire.

Notre conception assigne au droit naturel une action toute différente. Outre l'impératif négatif qui oblige le législateur de ne rien faire qui lui soit contraire, le droit naturel lui ordonne essentiellement la réalisation eficace des principes qu'il contient dans le droit positif et dans la vie sociale.

Par là même, notre point de vue est à l'opposé de l'esprit de stagnation, de résignation des doctrines influencées par le déterminisme. Nous rejetons cette vision d’un droit posilif « du moindre mal ». Nous n’admettons pas que le législateur suive passivement les tendances sociales en s’efforçant sculement d'en bien saisir le sens, pour ne pas les contrecarrer, en les érigeant en institutions juridiques sous l'impulsion des forces obscures (20). «

C'est ainsi que nous sommes conduits à tracer le contenu du droit naturel (chapitre D) et à déterminer son rôle (chapitre ID) et après avoir précisé notre position en face du droit subjectif (chapitre II), à examiner la notion d'impératif et la notion de la valeur (chapitres IV et V) et à déterminer les rapports entre droit positif et droit naturel (chapitre VI). Nous pouvons alors établir les conditions de la mise en œuvre du droit naturel par le législateur (chapitre VID); ainsi nous : aurons dégagé le mode de fonctionnement de l’ordre juridique tout entier (chapitre VIT). Nous aurons par là même établi la véritable notion de ce qu'est la puissance du législateur parce que nous aurons défini son action comme étant la réalisation du droit naturel; ce qui explique simultanément l’'obéissance du sujet (chapitre IX).

Mais pour réaliser une réforme sociale profonde et par là innerver la vie sociale toute entière par la présence du droit naturel, le législateur devra mettre en évidence le contenu impératif de la loi; c’est ce que nous avons appelé « le thème législatif » (chapitre X).

De cette pénétration et de la correspondance de la loi

aux exigences du droit naturel, un contrôle positif — car pour nous le droit naturel est situé dans le domaine de la technique juridique — doit être organisé (chapitre AT).

(20) Cf. en sens contraire :GURVITCH : Le tenmips présent et l’idée

AUNATOi" SOCIAL PARIS, 1931.

Nous nous dégageons ainsi totalement du caractère vague de tant d'auteurs traitant du droit naturel, sans nous dissimuler les difficultés et l'étendue de la mission du législateur ainsi comprise (chapitre XII et chapitre XI).

Mais tout d’abord, afin de bien préciser la place que nous assignons au droit naturel dans l’ensemble des impératifs dictant les diverses règles de conduite des hommes, il nous à paru nécessaire de faire suivre cette introduction de quelques observations sur la morale et la justice, qui feront l’objet d’un chapitre spécial.

INTRODUCTION (suite)