DOCTRINE DE BENTHAM

et de peine, ciifil agit par intérêt ou par im intérêt bien entendu. Bentham donne à ce principe le nom plus vague et plus séduisant d"utilité. mais il le détermine entièrement d'après les maximes du sensualisme. Aussi le mérite de Tauteur ne consiste-t-il pas dans l'énoncé du principe, mais dans l'application praticiue Cju'il a essayé d'en faire.

La notion de l'utilité parait, au premier aspect, étrangère à la science du droit; mais de même r|ue ce principe sert de base à la division connue du droit romain en droit public et privé (L. I. § 2 D. De justitia et jure: Fahlicum est qitod ad statum rei Bomanœ spectat, privatum qiiod ad swgidorum ufilitatem; surd enim rpaœdam pullice utilia. rfaœdani privatini), il est aussi dans un rapport intime avec le principe du droit, appelé à régler dans l'organisme social, où tout -se tient, les rapports d'aide, d'assistance et de service entre les hommes, et poursuit ainsi des buts d'utilité; toutefois le droit n'est pas identique a l'utile: c'est un principe qui règle les utilités; et la règle qui doit dominer toutes les appréciations et toutes les actions d'utilité, est le bien ou ce qui est conforme à la nature rationnelle et morale de l'homme. C'est donc une illusion de la part des utihtaires de considérer l'utilité comme un critérium, sur lequel les hommes peuvent facilement tomber d'accord. Il n'y a pas deux hommes qui aient les mêmes idées sur ce c^ui est utile, quand leur point de vue anthropologique et moral est différent; le matériahste ne verra l'utile que dans la satisfaction des plaisirs des sens, le spiritualiste reconnaîtra des biens plus élevés. Sans entrer dans l'examen du côté immoral du principe d'utilité, tel qu'il a été présenté par Bentham (examen qui a été fait d'une manière incisive par Th. Jouffroy dans son Cours de droit naturel 1836, tom. II), cette notion est un terme purement relatif renvoyant à un principe supérieur absolu, qui est le bien. L'utilité exprime un rapport entre deux choses dont l'une sert à l'autre de condition d'existence et de développement. Pour déterminer l'utilité., il faut donc connaître les

Ahf.eî^s, Droit naturel. I. 4

50 INTRODUCTION HISTORIQUE

deux termes qui se trouvent dans ce rapport, il faut surtout justement apprécier la chose à laquelle on en rapporte une autre comme utile: sinon on ignore la préférence que l'une mérite sur l'autre, et on sacrifiera facilement un objet plus important à un objet de moindre valeur. Dans la société actuelle l'ordre véritable est souvent interverti de cette manière, parce qu'on considère les améliorations matérielles comme plus utiles que les progrès intellectuels et moraux. Par l'application du principe d'utilité mal déterminé, on arriverait donc facilement, au lieu de réformer la législation sociale, à justifier la plupart des abus qui existent, et même à les multiplier. L'essentiel dans toute théorie d'organisation sociale est donc de fixer l'esprit des hommes sur le bien, le but, et sur toutes les conditions d'une culture harmonique de la société. L'utilité n'est pas en opposition nécessaire avec la justice, comme le bonheur ne l'est pas avec le bien. Mais dans toutes les questions, il faut d'abord interroger la justice; et, en examinant bien les résultats, on trouvera que ce qui est juste est en même temps ce qu'il y a de plus utile à faire. On peut donc dire qu'il y a une espèce d'harmonie préétablie entre la justice et l'utihté, entre le bien et le bonheur, en ce sens que la justice, comme cause ^ a toujours, à tout prendre, les effets les plus utiles pour le bien des hommes qui vivent en société.

La doctrine utiHtaire a cependant rendu à la science du droit et de la législation le grand service, d'avoir fait sentir la nécessité de remplacer ou de compléter les questions de formes par des problèmes qui entrent dans le fond de la vie réelle, et d'avoir fait mieux comprendre qu'il faut d'autres éléments que de vagues formules pour construire un édifice de législation. Elle a le mérite d'avoir ramené les recherches politiques législatives à l'examen de la nature de l'homme, de ses facultés et de ses besoins

^ Les tendances utilitaires ont fait depuis Bentham de nouveaux pro-

IV. OPPOSITION CONTRE LES DOCTRINES SUBJECTIVES ET ABSTRAITES, PORMEE PAR LES ÉCOLES HISTORIQUE, THÉOLOGIQUE ET SPÉCULATIVE.

' ÉCOLE HISTOEIQUE.

La conception historique du droit forme une partie intégrante de l'idée complète du droit. Car l'idée du droit n'est pas une notion abstraite, mais un principe de vie qui se développe sous l'influence du caractère et de toute la culture d'un peuple. Toutefois, l'étude de l'histoire présuppose déjà la connaissance de l'idée du droit, qui elle-même ne peut pas être puisée dans l'expérience. C'est ce que l'école historique n'a pas compris. Elle a seulement le double mérite d'avoir fait ressortir l'importance de l'élément historique dans la science du droit et de TÉtat, et d'avoir cherché la source du droit au-dessus de la volonté individuelle, dans l'être moral et collectif de la nation.

L'école historique projette ses racines, quant à l'explication du droit positif, dans une époque bien antérieure. Déjà Cujas, le grand romaniste français du xvi® siècle (mort en 1590), avait appelé l'histoire du droit son «hameçon d'or». Après lui, Vico (né à Naples 1668, f l'ï'44), dans son ouvrage: De universi juris uno principio et fine (1720), divise toute la

grès, surtout en Angleterre. Depuis que l'ancienne aristocratie, qui pratiquait réellement le vieil adage: nohlesse oblige, et qui a fait preuve de grandeur et de persévérance surtout dans la gestion de la politique extérieure, a dû partager son influence par la réforme électorale de 1832 avec la petite noblesse et en général avec les classes moyennes représentées dans la Chambre des communes, maintenant prépondérante^ il s'est produit chez elle aussi un aiïaiblissement moral; et la démocratie qui a grandi de plus en plus et qui tend à entrer par une nouvelle réforme électorale dans la Chambre des communes, ne s'inspire malheureusement que des doctrines exclusives du sensualisme empirique, que Mill et d'autres répandent, sans doute dans de bonnes intentions, mais dont avec l'effet est inévitable de rétrécir l'esprit et d'affaiblir le caractère moral.

52 INTRODUCTION HISTORIQUE

science du droit en trois parties: la philosophie du droit, l'histoire du droit et une troisième partie consistant dans l'art d'appliquer la philosophie aux faits; il distingue profondément dans les lois l'esprit ou la volonté du législateur (mens legis) et la raison de la loi {ratio legis) qui réside dans l'accord d'une loi avec les faits historiques et avec les principes éternels du vrai et du bien. Presque en même temps Montesquieu (1689—1755), avec une tendance plus pratique, entreprend, dans son «Esprit des lois, 1748» (dont il y eut en peu d'années 22 éditions) de considérer les institutions civiles et poHtiques des peuples dans leurs rapports avec tous les autres éléments de culture, avec la religion, la morale, l'éducation, l'industrie, le commerce, et surtout avec le milieu phj^sique au sein duquel la nation se développe. La pensée fondamentale qui inspire tout l'ouvrage, est exprimée dans la définition des lois comme les «rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses.» L'auteur fait remarquer que «les êtres particuliers inteUigents peuvent avoir des lois qu'ils ont faites, mais qu'ils en ont aussi qu'ils n'ont pas faites;» il se pose nettement par là en adversaire de l'école qui fait dériver les lois de la volonté conventionnelle des individus. Cependant l'unité de principe manque chez Montesquieu; l'élément historique, comme tel, n'est pas encore assez mis en rehef, en opposition avec les théories individualistes et abstraites, et une trop grande importance est accordée aux influences physiques, surtout au chmat. Mais l'ouvrage répondait à l'esprit de l'époque dont il nourrissait les tendances libérales; il condamnait l'absolutisme par l'histoire et signalait aux peuples la constitution de l'Angleterre comme un modèle à imiter.

La véritable lutte contre les doctrines abstraites commença presque en même temps dans deux pays, l'Angleterre et l'Allemagne, où ces doctrines devaient rencontrer une forte répugnance ou du moins un puissant contre-poids dans les mœurs, les habitudes et l'organisation sociale du peuple. C'est la révo-

L'ECOLE HîSTOEIQUE, 53

Intion française qui en Aiiglett^-re fit surgir dans le parlement un orateur célèbre. Burke. le Mirabeau de la contrerévolution qui ne cessait de traduire à la barre de ITurope les doctrines et les actes de la révolution française, prédisait presque en prophète les péripéties de ce grand drame politique, s'opposait avec force à toute tentative de réforme de la société d'après des principes abstraits, et poursuivait des sarcasmes les plus amers les projets successifs de constitution que Siéyès inventait pour chaque nouvelle situation. Selon Burke. la société est un être mystérieux, dont toutes les parties sont unies entre elles par un lien moral invisible. L'art d'organiser ou de perfectionner un État ne se fonde pas sur des principes à j;^/-/^;-/'. La vraie science poHtique ne peut être c[ue le fruit d'une longue expérience. Les

i Cependant Burke (17S0 — lT97j n'est pas contre-révokitionnaire dans le sens ordinaire du mot: il était ami de la liberté civile et politique: il avait plaidé pour les droits de l'Amérique, et défendu la cause de rinde contre le gouverneur Warren Hasting; il n'était pas même Padversaire de la théorie d'un contrat social, et ne pouvait pas P'être, en sa qualité d'Anglais et de vrliig. Mais il conçoit le contrat d'un point de vue supérieur, comme un lien historique qui s'étend sur les générations et ne peut pas être rompu par l'arbitraire ou la violence. 11 dit, à cet égard; dans son langage pittoresque : «La société est. en effet, un contrat. Des contrats subordonnés sur des objets d'un intérêt passager, peuvent être dissous selon la libre volonté. Mais l'État est quelque chose de plus élevé qu'un contrat de société sur du poivre ou du café, du calicot ou du tabac; il n'est en rien comparable à un négoce, il n'a pas d'intérêt temporaire, et ne peut être dissous par l'arbitre des partis. L'État doit être regardé sous un tout autre aspect, parce qu'il n'est pas une société dans des choses périssables qui servent seulement à l'existence animale. L'État est une société en toute science, en tout art. une société en toute vertu et toute perfection. Comme les buts d'une telle société ne peuvent être atteints en quelques générations, elle deviendra une société, non seulement entre ceux qui vivent, mais aussi entre ceux qui sont morts et ceux qui naîtront. Chaque contrat d'un État particulier n'est qu'une clause de ce grand contrat primitif d'une société éternelle, qui lie les êtres inférieurs aux êtres supérieurs, qui imit le monde visible au monde invisible, d'après un pacte déterminé, garanti par un serment inviolable, et où chaque être a sa place marquée. Cette loi n'est pas soumise à la volonté humaine: les hommes sont plutôt tenus, par une obligation infiniment supérieure, de soumettre leur volonté à cette loi.- Voir Buss, Histoire de la science du droit et de V État. t. I. p. 525 (ail.') et l'article sur Burke dans la Bévue des Deux Jiondes. ISoS. 1.' février.

INTRODUCTION HISTORIQUE

institutions, d'ailleurs, qui, dans la suite des temps, peuvent devenir défectueuses, doivent se réformer en quelque sorte d'elles-mêmes, sans aucune intervention de la réflexion et de la volonté plus ou moins arbitraire des hommes. Or, ce sont ces principes, professés par Burke dans la politique, qui furent développés presque en même temps en Allemagne, dans le domaine de la législation civile et de la jurisprudence, par les deux chefs de l'école historique, par Hugo (1768 — 1844) à Gœttingue, et de Savignj (1778 — 1861) à Berlin. Quoique Hugo * ait émis le premier la plupart des principes de l'école, c'est de Savigny qui les a formulés en leur donnant un caractère systématique.

D'après l'exposition de ce célèbre jurisconsulte, le droit n'est pas une création réfléchie, volontaire, encore moins arbitraire de l'homme ou de la société. Le droit naît chez un peuple par un instinct rationnel, comme la langue, les mœurs et toute la constitution. Le peuple lui-même est un tout naturel, vivant et se développant, sous l'influence d'un esprit commun, par un ensemble de fonctions dont chacune donne un produit social, et parmi lesquelles se trouve aussi cette fonction particuUère qui engendre le droit. La naissance même de cette fonction spéciale ne se laisse pas constater historiquement; c'est pourquoi on rapporte, dans les mythes, Torigine du droit aux dieux. L'âge juvénile des peuples est plus pauvre en idées, mais il a l'intuition plus claire de ses rapports et de ses états sociaux, exprimés primitivement dans les symboles ^ ensuite dans le langage^ plus tard seulement

^Hugo avait déjà énoncé son opinion en rendant compte, dans les Gôttinger Anzeigen, 110, 1789, des lettres de J.-G. Schlosser sur le code prussien, et la précisa davantage dans les années suivantes. Les principes politiques de Burke, que Brandis et Reliberg s'attachèrent à propager, ont cependant exercé beaucoup d'influence sur le développement de l'école historique. De Savigny en a exposé les principes avec lucidité, précision et méthode dans son célèbre écrit: Beruf unserer Zeit zur Gesetzgehimg , 1815 (Vocation de notre temps pour la législation), et dans son nouvel ouvrage: System des heiitigen rômischen Bechfs, 1840.

l'école historique.

la conscience réfléchie des jurisconsultes remplace la conscience nationale. Tout droit naît donc comme droit coutiimier; il s'engendre par les mœurs, par les croyances nationales, et enfin par la jurisprudence, mais toujours au moyen d'une force cachée, d'une action calme, surtout lorsque le développement national s'opère d'une manière régulière. Or, cette condition favorable se trouva réahsée à Rome. Ce qui fait le mérite des jurisconsultes romains, c'est que leur science ne fut jamais séparée de l'expérience ni de l'intuition immédiate de la vie. Ce sont principalement les temps de la liberté républicaine qui ont fourni aux jurisconsultes le fond de leur science et qui leur ont enseigné leur admirable méthode. Le droit progressait avec la vie; les institutions politiques permettaient au juge de régler les principes établis sur les nouveaux besoins, de les modifier d'après les cas présents. La grandeur de Rome tient au sens politique de ce peuple, qui savait toujours rajeunir les formes de sa constitution, de manière que les lois et les institutions nouvelles n'étaient que le développement de celles qui précédaient. Il y avait ainsi à Rome un juste équilibre entre les forces de conservation et de mouvement. Le même caractère se montre dans le droit romain, qui s'est formé d'une manière régulière et organique, et qui, par cette raison, peut servir de modèle aux peuples modernes et devenir la base de leur législation. On ne trouve plus aujourd'hui cette prudence calme, cet esprit de suite qui fait le fond du caractère romain. L'esprit des nations modernes est moins concentré, il est plus expansif, plus cosmopolite; aussi ces nations possèdent -elles à un plus haut degré la puissance d'assimilation, et c'est pourquoi elles ont pu adopter le droit romain, comme elles ont reçu le christianisme. L'un et l'autre sont venus de Rome. Mais pour conserver autant que possible la liberté, la spontanéité d'action des peuples dans la formation et le développement du droit, il faut s'opposer aux codifications nouvelles. Le droit coutumier, expression véritable des besoins d'une nation,

56 INTRODUCTION HISTORIQUE

vaut mieux que les codes, qui ne sont pas une source vivante pour le droit. Les améliorations qu'on réclame doivent porter moins sur la législation que sur la procédure.

Cette doctrine, formulée par Savigny, et dirigée principalement contre les tentatives d'une codification nouvelle et générale pour l'Allemagne, ne manqua pas d'être vivement attaquée par des jurisconsultes et des philosophes, au point de vue de la philosophie, de l'histoire et des exigences de la vie sociale. Thibaut ^ montra qu'elle méconnaissait la nature libre et rationnelle de l'homme, en le soumettant à l'empire de l'instinct, des habitudes et des mœurs plus ou moins irréfléchies; qu'elle détruisait chez les peuples modernes l'originalité, le caractère propre, ce qu'on avait exalté chez le peuple romain, en les obhgeant à maintenir une législation qui avait été adoptée à un tout autre état social, et qui ne répondait nullement aux besoins nouveaux, nés à la suite d'idées et de rapports inconnus de l'antiquité; que les réformes, enfin, qui avaient été reconnues nécessaires dans d'autres branches du droit, le droit criminel, commercial, public, étaient également indispensables, pour le fond comme pour la forme, dans la législation civile. En efi'et l'école historique a considéré le peuple romain en quelque sorte comme le peuple élu, révélateur du droit, et a voulu ériger le droit romain en code universel pour tous le peuples, tandis que ce droit a dû seulement servir de moyen d'éducation et entrer comme un élément d'assimilation dans la culture juridique des peuples modernes; il ne faut pas qu'il devienne une

^ C'est Thibaut, professeur à l'université de Heidelberg, qui, par son opuscule intitulé: ïleber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bûrger- Jiciten Gesestzhuches fur Deutschland, 1814 (sur la nécessité d'un code civil général pour l'Allemagne), avait provoqué l'ouvrage de Savigny, et qui est resté toujours l'adversaire de l'école historique. Le succès de cette école s'explique par toutes les circonstances du temps, mais il ne pouvait être définitif. Les besoins d'une codification nouvelle se sont fait sentir de plus en plus vivement. Pluiseurs États en Allemagne ont commencé la réforme par une codification (comme la Saxe en 1864) et le temps n'est plus loin où le vif sentiment de la nationalité allemande conduira aussi à l'unité de la législation.

l'école HISTOEIQUE,

entrave pour leur développement libre, conforme à leur propre caractère. Plus tard, le système philosophique de Hegel ^ s'annonça lui-même comme l'adversaire k la fois des théories abstraites du libéralisme et de la doctrine historique, et proclama la nécessité d'établir des principes capables de réunir d'une manière intime l'élément historique et l'élément philosophique du droit. Toutefois dans cette école l'alliance projetée entre l'histoire et la philosophie est devenue une absorption mutuelle qui ne permet plus de distinguer les faits et les principes, et a conduit aux interprétations le plu> arbitraires des faits historiques. La véritable alhance entre la philosophie et l'histoire ne peut être opérée que dans un système qui, en maintenant Tindépendance relative de ces deux sciences, sait combiner avec méthode l'ordre des idées avec l'ordre de développement des faits historiques. Ce problème nous paraît être résolu dans le système de Krause.

L'école historique a le mérite d'avoir conçu le droit comme indépendant de l'arbitraire ou de la volonté individuelle, c'est elle qui a fait comprendre, au point de vue pratique, la distinction importante que la philosophie avait établie entre le droii et la loi; mais au lieu de chercher la source du droit dans les principes rationnels supérieurs, qui constituent la nature de l'homme, elle en a cherché l'origine dans les tendances instinctives inférieures. Elle a encore ranimé l'étude des lois et des constitutions du passé, réformé beaucoup de jugements injustes sur les institutions anciennes, et fait mieux comprendre comment la vie présente a toujours se^ racines dans la vie antérieure, dans les mœurs que les générations se transmettent, et qu'il est dangereux de brusquer par des règles abstraites, par des réformes qui brisent la loi de continuité. Dans la science du droit, elle est parvenue à substituer à l'ancienne méthode, en quelque sorte extérieure, qui

^ Le système de Hegel, professé à Berlin, acquit un partisan zélé dans un jurisconsulte distingué, M. Gans, connu surtout par son ouvrage: JJœs ErhrecJit in seine r weltgeschicJitUcJien ETifwickelang.

INTRODUCTION HISTORIQUE

interprétait les lois d'après la volonté supposée du législateur, et établissait le système du droit d'après des principes logiques purement formels, une méthode plus intérieure, pénétrant plus profondément dans la nature propre de chaque matière et de chaque institution de droit. Enfin elle a conçu avec raison l'État comme un organisme, et non pas comme une simple aggrégation d'individus ou comme un mécanisme résultant des forces réunies des individus et maintenu par des lois conventionnelles; elle a considéré le droit également comme un élément organique de la société, influencé par tous les autres éléments de culture sociale et se développant par une impulsion interne de la vie nationale. Mais, d'un autre côté, elle a méconnu le caractère libre et rationnel qui distingue l'organisme moral de la société, de tout organisme physique, soumis à des lois fatales. Quand les peuples se trouvent encore dans un état semblable à l'enfance, le droit se forme plutôt instinctivement, par une espèce de végétation, que par une intelhgence claire et précise des besoins qu'il est appelé à satisfaire; mais quand la réflexion et la raison acquièrent plus d'influence, le droit se transporte dans la sphère de la hberté, et la législation devient plus raisonnée. L'organisme moral et libre, manifesté dans le droit, ne doit donc pas être identifié avec un organisme physique. L'école historique a trop oublié dans l'homme le caractère de la liberté, elle a remplacé, pour la formation du droit, la loi de la raison par celle de l'instinct; elle a consacré le fataUsme, en eff'açant au fond la différence entre le bien et le mal moral, entre le juste et l'injuste. L'instinct des peuples est déclaré infaillible, et Savigny pense que ce serait dresser un acte d'accusation contre la vie elle-même que de réprouver des lois et des institutions qu'il a produites. Sans doute on ne peut condamner moralement des êtres soumis à des lois fatales ; mais dans la vie des peuples, considérés comme êtres moraux, on peut trouver des lois et des institutions inspirées par des passions, par des mœurs dépravées, et main-

l'école histoeique.

tenues par des intérêts exclusifs, en dépit d'un état plus avancé de culture, et Ton doit blâmer ces institutions comme une entrave au développement de la nation. L'école historique est tombée dans l'extrême; elle a rejeté tout principe absolu de justice, soutenant que le droit change sans cesse avec la différence de culture et les mœurs d'un peuple; et, au lieu d'instituer des recherches philosophiques sur l'idée éternelle de la justice, elle n'a voulu admettre que des déductions historiques du droit, c'est-à-dire prouver la bonté d'une loi, en faisant comprendre les causes et les circonstances qui l'avaient amenée. Mais comme les peuples, ainsi que les individus, ne sont pas d'êtres organiques qui croissent fatalement, comme ils sont soumis à l'erreur et capables de mal faire, la vie de tout peuple présente, dans le tableau de son développement, certaines institutions mauvaises et injustes, même pour l'époque où elles ont existé, témoin la torture.

Pour juger ce qui est bon et juste dans la vie actuelle ou passée, il faut posséder un critérium^ qui ne soit pas tiré du passé ou du présent, mais de la nature humaine. En effet il ne faut pas confondre l'explication d'un fait ou d'une institution avec le jugement qu'on doit porter sur sa bonté et sa justice. L'exphcation ne consiste que dans le rapprochement d'un fait avec d'autres faits qui lui ont donné naissance, mais qui peuvent être également bons ou mauvais, justes ou injustes. La notion du droit lui-même ne peut être tirée de l'expérience ou de l'histoire, parce que cette expérience est contradictoire. On trouve des lois et des institutions diverses chez les différents peuples. Il n'y a aucune matière de droit civil ou pohtique qui soit réglée de la même manière, même chez les nations civilisées. Pour que la notion du droit soit générale, elle doit embrasser la vie de tous les peuples; mais par suite des principes contradictoires qui régissent les matières les plus importantes, par exemple l'organisation du mariage, la propriété ou le gouvernement, il est impossible de déduire de ces données historiques un principe

INTRODUCTION HISTORIQUE

universel. Et si Ton voulait faire un choix, il faudrait connaître déjà les principes généraux d'après lesquels on pût discerner, dans les institutions existantes, ce qui est bon ou mauvais.

De plus l'histoire des institutions sociales, dont la liberté humaine est un élément constitutif, se distingue essentiellement de l'expérience qui porte sur le domaine de la nature organique: les objets de celle-ci peuvent être observés dans leur développement complet, depuis leur naissance jusqu'à leur maturité et déclin, tandis que l'humanité et les peuples sont encore loin de l'état de perfection auquel ils peuvent atteindre dans leurs institutions sociales. Or, aucun état du passé ou du présent ne peut servir de règle pour le perfectionnement ultérieur. Sans doute l'histoire est une science expérimentale. Mais comme l'expérience présuppose déjà dans le domaine de la Nature l'art de bien poser les questions et de combiner les résultats obtenus de manière à en faire jaillir de nouvelles lumières, l'histoire exige une application bien plus étendue encore de cet art. L'histoire des sociétés doit être interrogée d'après les grands problèmes religieux, moraux, politiques qui se sont posés pour le perfectionnement de l'humanité, et qui sont puisés dans l'essence constitutive de l'homme. Aussi répond -elle toujours dans le sens des questions qu'on lui adresse. Un historien dénué de sens religieux présentera une fausse appréciation de toutes les rehgions. Plus l'esprit de l'historien est vaste et capable de saisir toutes les faces de la vie de l'humanité, plus son œuvre sera complète et vraiment humaine. L'histoire ellemême montre, mais ne démontre pas; la démonstration ne se fait que dans la philosophie de l'histoire, au moyen des idées générales dont l'histoire offre l'évolution successive. Par cette raison on peut opposer aux paroles de Cicéron: Jlistoria magistra vitœ, lux veritatis, l'opinion d'Arndt, l'intrépide adversaire de la domination Napoléonienne en Allemagne, que ce que l'histoire enseigne le plus clairement, c'est qu'on n'apprend rien par l'histoire. En effet les temps modernes

l'école histoeique.

sont encore un triste témoignage du peu de profit que les peuples et les gouvernements tirent de Thistoire. Comme on oublie vite, que la déviation des principes éternels de moralité et de justice, que Tadoration matérialiste de la force et de ses actes font nécessairement revivre l'absolutisme! Le matérialisme politique ne peut être vaincu que par des convictions morales ranimées et fortifiées avant totit par une saine philosophie. L'histoire civile et politique doit être également inspirée par des vues philosophiques qui scrutent profondément la nature et le but d'une institution, l'esprit général d'une époque et surtout le caractère ou le génie des peuples, qtii se révèle souvent dans les moindres détails. Le génie de Rome se laisse constater dans chacime des parties de son droit civil et politique. Quand on pénètre ainsi dans le caractère national, on évite l'erreur de vouloir enchaîner la vie de tous les peuples au droit romain, de faire de fausses analogies, de modeler la vie politique d'une nation sur les institutions politiques d'une autre nation, ou de jeter dans le moule d'une forte unité centrale l'organisme d'un peuple qui dans toute son histoire a montré un esprit fédératif.

Les principes de l'école historique, revêtus d'un caractère plutôt naturaliste et physiologique que moral, devaient paraître insufîîsants à ceux qui. quoique opposés au rationalisme, cherchaient une source plus élevée pour le droit et les institutions sociales. Une nouvelle école surgit qui, réagissant en même temps contre les tendances propagées par la révolution française, prit un caractère essentiellement religieux et théologique, manifestant l'intention de ramener le droit, la législation, toutes les institutions sociales, soit à une révélation primitive, soit à la volonté divine, que la foi et les traditions historiques devaient faire connaître. Cette école a été fondée par de 3Iai.stre^ et continuée, dans l'esprit du catho-

^Josepli de 3Iaistre, né à Chambéry 1764, f 1821, ministre plénipotentiaire de Sardaigne à St. Pétersboiirg en 1803, écrivit dans cette ville les Soirées de St. Pétersbourg , publiées après sa mort, oiiTrage

(52 INTRODUCTION HISTORIQUE

licisme, par de Bonald, Adam Millier, Baader et d'autres; elle fut transformée récemment, d'après l'esprit du protestantisme, et appuyée sur de plus fortes bases philosophiques et historiques par StahP.

Si cette école n'avait eu pour but que de ramener la notion du droit au principe suprême de toutes choses, d'indiquer les rapports qui existent entre l'action divine et la vie de tous les êtres, et de faire connaître ainsi le but providentiel qui s'accomplit dans l'histoire de toutes les institutions, elle aurait acquis les sympathies de tout homme rehgieux. En effet, un progrès réel et durable ne peut s'opérer en dehors des grandes idées religieuses; sans elles la vie humaine est

philosophique bien plus profond que celui Bu pape, dans lequel il formula la doctrine du papisme ultramontain. Voir L. Binaut, Eeviie des Deux Mondes, 1 déc. 1858 et 15 août 1860; ainsi que les Mémoires politiques et correspondance de J. de Maistre, publiés par A. Blanc Paris, 1858.

^M. Stahl (1802 — 1861), professeur à l'université de Berlin, en se plaçant, dans son important ouvrage: Philosophie des Bechts nach geschichtlicher Ansicht, à un point de vue plus philosophique, a pu s'aiîranchir de beaucoup d'idées exclusives et erronées des écoles théologique et historique. Toutefois, d'après l'esprit dominant de sa doctrine et comme un des défenseurs principaux de «l'État chrétien,» il doit être compté parmi les partisans de l'école théologique. En concevant tout l'ordre du droit et de l'État comme une conséquence de la chute, et comme n'étant destiné qu'à maintenir, par la contrainte, les dernières limites dans lesquelles doit se renfermer toute action morale d'une personne ou d'une institution, Stahl établit une doctrine qui, par son caractère borné et négatif, ne s'élève pas au-dessus de la théorie de Kant, et méconnaît la mission plus haute de l'État, celle, de contribuer aussi d'une manière positive au perfectionnement de l'homme et de la société. — Dans le droit public Stahl devint le défenseur de la royauté (avec un simulacre de représentation) et du droit divin contre le droit, à la fois divin et humain, des peuples, et le soutien du principe exclusif de l'autorité et de la légitimité, représentées par la noblesse, l'armée et le clergé, contre le principe (également exclusif et purement formel) des majorités; au fond il construit dans le domaine politique une royauté sur le modèle de la papauté dans le domaine religieux; il distingue bien entre la fonction ou l'institution et ses organes, il reconnaît que les rois et les papes sont pécheurs comme les peuples; mais il pense que les péchés des rois sont plus humains, ceux des peuples souverains plus diaboliques. La doctrine de Stahl caractérise l'époque prussienne de Frédéric Guillaume IV avec les tendances féodales qui encore aujourd'hui sont très-vivaces, malgré la révolution d'en haut que cet État poursuit maintenant en Allemagne.

l'école théologique.

une énigme insoluble, et l'histoire une suite d'accidents, un développement abandonné au hasard, dépourvu d'une direction supérieure qui le guide vers la fin de l'humanité. Mais l'école théologique, loin de comprendre le gouvernement de la Providence dans toutes les grandes évolutions de l'histoire, tend à immobiliser la société ou même à la faire rétrograder vers un type d'organisation qui ne trouve plus sa raison d'être dans le présent; elle rétrécit la notion du droit, en la faisant dériver du péché ou de la chute de l'homme, elle ridentifie ensuite à la religion, et confond ainsi deux ordres sociaux qui, pour le bien de l'humanité, doivent être, sinon séparés, du moins distingués dans leur nature et dans leur organisation.

En examinant les principes de l'école théologique, nous devons d'abord constater que la source où ils sont puisés est incertaine, insuffisante, et donne nécessairement aux idées qu'on en fait dériver un caractère hypothétique, étroit et souvent exclusif. On a d'abord voulu déduire des livres sacrés du christianisme une doctrine de droit et de politique sociale. Or, il faut proclamer comme un fait heureux et providentiel, que le christianisme, en ouvrant à l'humanité une vie nouvelle, en lui communiquant un esprit plus élevé qui devait féconder successivement toutes les institutions, n'a prescrit ou sanctionné aucune forme politique, abandonnant à l'évolution libre des peuples le soin de trouver, pour chaque phase de leur développement, pour chaque degré de culture, l'organisation la plus conforme à leurs besoins. En se contentant d'énoncer les deux principes fondamentaux, pierres angulaires de tout édifice social, Vautorité et la liberté, il a laissé aux peuples, avec la spontanéité de leur mouvemicnt, la faculté de combiner ces deux éléments selon leur génie propre et l'esprit général de chaque époque. Aussi sont- ce les notions chrétiennes qui se développent le plus librement, présentent les organisations sociales les plus variées, essayent les formes pohtiques les plus diverses, pour arriver peut-être

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dans ravenir à rorganisation commune qui aura été reconnue comme la meilleure. Ceux qui veulent fonder sur les dogmes chrétiens une théorie de droit et de politique sont donc en opposition directe avec l'esprit du christianisme; l'interprétation qu'ils donnent aux textes de l'Écriture est plus ou moins arbitraire, et se ressent des idées préconçues de ceux qui l'entreprennent^. C'est pourquoi les théories politiques les plus diverses se sont étayées des textes de l'Ancien ou du Nouveau Testament. Les unes, s'attachant d'une manière prédominante au principe de l'autorité qui s'y trouve sanctionné, ont fait l'apologie du pouvoir absolu; d'autres, en se pénétrant outre mesure de l'esprit de liberté qui anime le christianisme, en ont fait un principe de désorganisation. Sans parler ici des écrits de Filmer et de Salmasius, ou de Milton et de Buchanan, publiés à la suite de la révolution d'Angleterre, des époques analogues ont vu naître de nos jours des ouvrages semblables. Si le comte de Maistre et l'abbé de Bonald {Législation primitive^ 1821) préconisent le principe de l'autorité, Ficîite^, de Lamennais {Livre du peuple) et d'autres défendent, dans leurs écrits, jusqu'à l'excès, les droits de la liberté ^

Dans ces derniers temps, on a cherché à opérer une modification dans la doctrine théologique, afin de la légitimer en quelque sorte devant la société moderne. En rendant ini-

^ Les vers de Scaliger sur la Bible:

Hic liber est in quo qnœrit sua dogmata quisque, Invenit ac pariter quoque dogmata quisque sua sont encore plus justes par rapport aux dogmes politiques qu'on veut y chercher.

2 Dans un ouvrage posthume intitulé: Bie Staatslehre, 1820, dans lequel se trouve une des plus profondes appréciations du christianisme, dans le sens de la liberté.

^La tendance d'amalgamer le christianisme et la politique a été renouvelée en France par l'école de Bûchez, qui cherchait à couvrir l'impuissance et le vide de ses théories par la doctrine chrétienne, interprétée à la manière de Robespierre et de Saint -Just; elle s'est communiquée à beaucoup de théories socialistes. Dans tous ces essais, on oublie l'esprit chrétien, qui consiste à commencer la réforme sociale par la réforme morale de l'homme ijitérieur. C'est là le point important.

l'école théologiqqe.

^licitement hommage aux tendances nouvelles introduites dans les esprits par la liberté, on s'empare de ce principe fécond pour combattre, à un point de vue plus élevé, l'école rationaliste. On reproche au rationalisme d'établir des principes généraux, qui ne tiennent aucun compte des différences nationales et historiques, des mœurs, des temps et des Heux; on soutient que le principe de droit et de législation ne peut pas être universel, qu'il doit avoir sa source dans la liberté, dans une volonté spontanée et en dernier lieu dans la volonté souveraine et libre de Dieu qui, loin d'être soumis dans son action à des lois nécessaires, a librement établi toutes les lois que les hommes doivent observer. Nous ne voulons pas insister sur le danger d'abandonner l'interprétation de la volonté divine à des autorités qui s'interposent entre Dieu et l'humanité; nous n'entrerons pas non plus dans des discussions métaphysiques sur le rapport qui existe entre l'essence éternelle de Dieu et sa volonté, entre la nécessité et la liberté, questions si longuement débattues sans résultat par les théologiens du moyen âge; nous ferons seulement observer que, dans l'homme, la vraie liberté est inséparable (le la raison et des lois du bien, qui seules donnent à la volonté le caractère de la moralité. La liberté, telle que cette branche moderne de l'école théologique la conçoit, ne serait que l'arbitraire, en Dieu comme dans l'homme. Or, l'arbitraire est destructif de toute liberté rationnelle, et conduirait dans son appUcation sociale à un despotisme d'autant plus funeste qu'il se revêtirait du manteau rehgieux.

Quant au principe de droit proprement dit, il est conçu généralement par l'école théologique sous le point de vue le plus étroit. En considérant l'ordre civil et politique uniquement comme le piédestal de l'ordre rehgieux, qui lui donne sa valeur et sa sanction ; en ne voyant la légitimité de l'ordre civil que dans la nécessité d'une contrainte, elle place le principe de justice, comme une conséquence de la nature déchue de l'homme, dans la seule punition. La justice humaine se trouve

Ahrens, Droit naturel. I. 5

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ainsi modelée sur la justice divine, à laquelle on ne donne pour but que la vengeance, au lieu de la considérer comme Faction providentielle par laquelle Dieu intervient dans la vie de tous les êtres animés, en distribuant à tous, conformément à leur nature et à l'état de leur moralité, les moyens, de développement et de réhabilitation, en vue du plan éternel de la création.

L'école théologique est en opposition manifeste avec tout l'esprit moderne qui, sans les séparer complètement, tend à distinguer le droit et la religion, l'État et l'Église; qui demande, non pas que l'État soit athée, mais qu'il soit sans confession et qu'il accorde également sa protection à toutes les confessions dont les principes religieux sont d'accord avec les éternels principes de la morale. Si la religion dans l'Église peut prétendre à la liberté et à une indépendance relative, l'État de son côté doit maintenir son indépendance dans toutes les questions de droit commun. L'État et l'Église, ou plutôt tous les États et toutes les confessions renferment à la fois un élément divin et un élément humain; ils sont des manifestations 5 les uns de l'idée divine du droit, les autres de l'idée divine de la religion sous des formes particulières, historiques, plus ou moins appropriées à la culture des peuples ; mais les formes sont toujours changeantes, susceptibles de modifications opérées par la raison humaine qui pénètre de plus en plus profondément dans l'ordre universel des choses. L'État jie peut donc pas se Mer à une confession déterminée, qui a toujours la tendance d'identifier sa forme temporelle avec le fond éternel de la religion et demande à l'État des moyens de contrainte en faveur de son immobilité, tandis que l'État, dans une pensée vraiment rehgieuse, vénère la liberté de l'Esprit Divin, qui dirige l'humanité dans sa voie religieuse^ et qui la mènera dans le cours des siècles à une plus grande unité de religion, comme il rapprochera les États par leurs formes politiques dans une confédération générale plus intime.

l'école de schelling.

IIL § 11.