DES SOURCES OÉNÉBALES DU DROIT

dans les divers domaines du droit, il faut, dans Tétat actuel de la culture des peuples, qu'il y ait pour V établissement et l'application de la loi un concours organique incessant du grand corps de la nation et de son organe central, le gouvernement; que, par conséquent, la loi ne soit l'œuvre exclusive, ni de la démocratie pure, ni d'un absolutisme gouvernemental. La démocratie pure n'a pu créer la loi et l'appliquer que dans l'enfance des peuples, où les besoins sont plus simples, les rapports moins compliqués, le genre de vie uniforme; mais de même que déjà dans l'antiquité, qui ne connaissait pas la démocratie représentative, il se constitua à Rome un organe spécial pour le développement du droit privé dans la préture et plus tard aussi dans la jurisprudence munie sous l'empire (sous Adrien et formellement sous Valentinien III, 426) d'une autorité officielle, de même les États modernes de démocratie représentative doivent prendre garde d'affaiblir l'autorité des organes, qui, comme le gouvernement et la magistrature, ont à concourir à la confection et à l'application de la loi. On ne doit rétrograder ni vers la démocratie pure, en investissant le peuple de l'exercice réel de tous les pouvoirs, ni rentrer dans les voies de l'absolutisme, en excluant le peuple de la formation ou de l'application de la loi. L'école historique a commis la grave erreur de considérer les jurisconsultes comme les organes du peuple, appelés seuls à le représenter dans la formation, le développement et Tapplication du droit; en se déclarant l'adversaire de toutes les institutions, qui, comme le jury, reposent sur le concours du peuple dans l'application du droit, elle a voulu ériger la science du droit en troisième source principale du droit. Mais la science, bien qu'elle doive remplir l'importante mission intellectuelle d'éclairer les législateurs, les juges et le peuple lui-même, ne peut jamais établir des principes immédiatement obligatoires \ et il est aussi dangereux d'abandonner aux jurisconsultes le dé-

^ Dans notre Juristische Encyclopàdie 1857, nous avons fait la dis-

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veloppement et Tappiication du droit , dans la vie sociale en général ou dans les tribunaux, que de charger les gouvernements seuls de la confection des lois. Chaque organe particulier a la tendance de se mettre à la place du tout, en aspirant à Tabsolutisme et à l'omnipotence; si les gouvernements poursuivent souvent des intérêts égoïstes, le savant, le jurisconsulte tend à maintenir Tabsolutisme de la formule.

La santé du corps social, le développement régulier de toutes les forces ou fonctions exige que le lien organique soit maintenu par la participation directe ou indirecte d'une, nation à l'exercice de tous les pouvoirs ou fonctions politiques, non seulement du pouvoir législatif, mais aussi des fonctions administratives et judiciaires. On admet aujourd'hui généralement que, pour éviter Tabsolutisme dans ses diverses formes, il faut qu'une nation participe efficacement à la législation et exerce un contrôle sérieux sur le gouvernement, mais on oublie trop souvent, que sans la participation de la nation à Texercice de la fonction judiciaire, les meilleures constitutions ou les meilleures lois peuvent recevoir, par une interprétation sophistique, une mauvaise application quant au fond et quant à la forme de la procédure. L'histoire atteste par un des faits les plus désolants, je veux dire l'introduction de la torture, de quelle aberration cruelle l'esprit formaliste des légistes et des tribunaux est capable, quand il n'est pas contrôlé par le bon sens du peuple. Par l'introduction du droit romain les peuples germaniques du continent furent dépossédés de la fonction judiciaire qu'ils exerçaient dans des formes très-semblables au jury, et des légistes dont se composaient les nouveaux tribunaux, faussaient le droit national et introduisaient la torture que le droit romain n'avait appliqué qu'aux esclaves. En Angleterre au contraire où le peuple opposa une forte résistance

tinction en sources générales immédiates, comme la coutume et la !oi,. et les sources médiates ou indirectes, comme la science du droit et la jurisprudence des cours (usus fori), dont le juge tiendra toujours compte, mais sans être obligé d^y conformer ses décisions.

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à rintroductioD des droits étrangers, romain et canonique, et n'en permit Papplication restreinte que dans les cours ecclésiastiques et universitaires, en maintenant la justice du pays par le pays dans le jury, il échappa aux horreurs et de l'inquisition, que la papauté complètement déchue de l'esprit chrétien répandait sur l'Europe, et de la torture que les légistes, ayant perdu le sens commun et humain, appliquaient dans les cours. Pour qu'un pouvoir public reste dans les courants de la conscience nationale, qu'il s'inspire des besoins de la nation, la suive dans ses mouvements, il faut aussi qu'il l'entende dans ses jugements; il faut enfin que l'exercice de tous les pouvoirs, législatif, administratif, judiciaire, s'opère d'une manière organique, par l'action combinée du pouvoir central et de ses organes avec la nation entière et ses représentants.