DÛ DIVORCE
admis dans plusieurs législations modernes, est réprouvé surtout par ceux qui considèrent la dissolution du mariage par consentement mutuel comme une conséquence de la théorie repoussée par eux, qui fonde le mariage sur un contrat. Cependant c'est une erreur, et nous rencontrons ici une conséquence importante de notre manière d'envisager le contrat. De même que le contrat en général, comme simple forme, est toujours subordonné à des principes de droit, de même le contrat de mariage est une simple forme, subordonnée à la nature éthique de cette union. Le consentement mutuel, dans le contrat de mariage, ne fait que garantir l'existence des conditions juridiques de la société matrimoniale. De la
dit, en exposant la cause fondée sur le consentement mutuel : «Elle est la plus importante du projet de loi; il ne faut pas même se le dissimuler, toute la loi du divorce est là. Le recours aux causes déterminées ne sera jamais fréquent dans nos mœurs; elles ne sont pas bonnes, mais elles sont polies; on redoute très-peu les vices, mais on craint le ridicule à l'égal de la mort; ainsi la mauvaise honte, qui est la vertu des mœurs dépravées, empêchera toujours d'odieuses accusations ; mais elle recherchera avec ardeur un moyen qui cache tous les maux et les guérisse sans publicité. Cette question mérite donc un sérieux examen.»
« Dans le système du consentement mutuel, on a avoué d'abord qu'un contrat perpétuel par sa destination devait être à l'abri des dégoûts que de vains caprices enfantent, et qu'il fallait lui donner une force capable de résister aux orages fugitifs des passions; mais on a distingué ces fièvres accidentelles de l'imagination de ces antipathies sombres et profondes qui, nées d'une foule d'impressions successives, se sont lentement amassées autour du cœur dans le cours d'une union mal assortie; alors on a examiné l'indissolubilité du contrat; on n'a pas pu penser qu'elle fût assez absolue pour se transformer en un joug insecouable. On a trouvé naturel que le même consentement qui avait tissu le lien pût le défaire, consentement qui garantissait qu'aucune partie n'était lésée, puisqu'elle avait la puissance du refus. On s'est dit que si les bons mariages remplissaient la vie de bonheur, les mauvais étaient tout à la fois funestes aux époux obligés de les supporter, aux enfants qui en partageaient l'influence, à la société qui en redoutait l'exemple: aucun motif humain ne pouvait donc arrêter la loi civile qu'invoquaient conjointement des époux lassés de leurs fers. Les législateurs n'auraient pas compris l'étendue de leurs devoirs, si leurs lois ne savaient que contraindre et punir : entre ces deux points extrêmes, qu'ils sachent en placer de plus douces, qui prêtent un appui au malheur, ouvrent des ressources à la faiblesse et des asiles au repentir! Et quand même l'antipathie des époux serait due à des torts très-graves, ne faut-il pas encore les secourir, si ces torts, ensevelis dans l'intérieur de la vie domestique, sont dénués de témoignages étrangers? Quel sort réserveriez-vous donc à cette victime que vous voyez se dé-
Ahbkns, Droit naturel. II.
même manière le consentement peut devenir une forme de dissolution, contenant la déclaration des époux que les conditions essentielles de la communauté n'existent plus. Le consentement réciproque n'est donc pas la cause du divorce, mais l'expression publique ou le témoignage extérieur de causes que les époux ne jugent pas convenable de divulguer: c'est une forme qui permet de couvrir aux yeux du public les motifs appartenant à la vie intime des époux et dont ils ont seuls à apprécier la gravité1. C'est pourquoi la législation, pour avoir l'assurance que le consentement mutuel n'est pas le produit d'une humeur passagère, mais de causes graves et persistantes, doit établir la condition d'un temps assez long entre la première déclaration des parties et la dissolution du mariage pour que les époux réfléchissent à loisir sur la gravité d'une rupture. Le terme doit être proportionné à l'état
battre dans un lien douloureux qu'elle ne peut ni briser ni souffrir? Songez que la main qui la frappe devait la protéger, que la bouche qui l'injurie lui devait des accents d'amour! Songez que de ce contrat qui l'unit encore à son bourreau, toutes les conditions ont été violées par lui et ne subsistent maintenant que contre elle. Une situation si violente et des maux si cruels appellent, malgré vous, le remède des lois.»
Portalis et Tronchet avaient été contraires au divorce par consentement mutuel; Napoléon l'avait fortement soutenu. «Deux individus, dit-il, qui se marient ont bien la volonté de cœur de s'unir pour la vie. Le mariage est bien indissoluble dans leur intention, parce qu'il est impossible alors que les causes de dissolution soient prévues. C'est donc dans ce sens que le mariage est indissoluble... Que ceux qui ne voient pas cette perpétuité dans l'intention, mais dans l'indissolubilité du mariage, me citent une religion sous l'empire de laquelle on n'ait pas cassé de mariages de princes ou de grands seigneurs, un siècle où cela ne soit pas arrivé... Il n'y a pas de mariage en cas d'impuissance. Le contrat est violé quand il y a adultère. Ce sont deux cas de divorce convenus... Les crimes sont des causes déterminées de divorce. Quand il n'y a pas de crime, c'est le consentement mutuel. Je crois ce système le meilleur.» Voir Mémoires sur le consulat par Thibaudeau, p. 443, et Motifs, rapports et opinions des orateurs qui ont coopéré à la rédaction du code civil.
1 Napoléon, en se prononçant, dans le conseil d'État, pour le divorce par consentement mutuel, avait très-bien fait ressortir la différence qui existe entre ces deux manières de considérer le consentement. Le premier consul dit «que dans le système d'Emmery le consentement mutuel n'est pas la cause du divorce, mais un signe que le divorce est devenu nécessaire... Ce mode a l'avantage de dérober au public des motifs qu'on ne pourrait énoncer sans alarmer la pudeur.» V. Motifs, rapports et opinions, t. II, p. 163.
