DES SOURCES GÉNÉRALES DU DROIT POSITIF, OU DES COUTUMES ET DES LOIS
Quand nous examinons la manière dont l'idée du droit se revêt de formes déterminées, nous avons à distinguer deux genres de formation du droit, les formes de naissance du droit en général; appelées les sources du droit, et les farines d'existence et application du droit dans les divers rapports et les diverses institutions de la vie. Ces dernières doivent être analysées dans le système même du droit; nous ne devons nous occuper ici que des formes de naissance ou des sources du droit.
La source du droit se prend en deux sens. On entend par là, d'un côté, la raison ou le fondement du droit qui se trouve dans la nature humaine, et d'un autre côté, la cause qui fait naître le droit dans la vie. Selon cette dernière acception, la cause de naissance du droit est toujours la force active de l'esprit, la volonté qui, par deux modes principaux de sa manifestation, produit les deux formes originaires du droit, la coutume et la loi.
Il n'y a pas d'autres sources générales, car les contrats, que l'on considère souvent comme tels, n'ont force obligatoire que pour ceux qui les concluent. La coutume et la loi, au contraire, contiennent une obligation générale dans le cercle des personnes et des rapports pour lesquels elles ont été établies. La coutume et la loi représentent les deux modes opposés dans la création formelle du droit; la coutume est
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le produit de la volonté des individus, elle naît d'une série d'actes identiques, successivement répétés, tandis que la loi, dans le sens ordinaire du mot, est toujours l'expression de la volonté d'une autorité sociale, qu'elle soit une personne physique ou morale, formulant une règle de droit pour un ensemble de rapports déterminés. La coutume se forme d'une manière plus spontanée, plus instinctive, sous l'impulsion immédiate des besoins, tandis que la loi se forme plutôt par réflexion, par voie de raisonnement sur un ensemble de rapports. Mais il s'agit de comprendre comment la coutume peut étendre sa force obligatoire au-delà du petit cercle de ceux qui l'ont d'abord établi, et devenir obligatoire pour d'autres qui peut-être n'en ont aucune connaissance. Or, la raison de la force obligatoire de la coutume réside dans un fait que nous avons déjà constaté plusieurs fois dans le domaine du droit : c'est qu'une personne peut agir pour d'autres personnes, poser des faits dont les conséquences juridiques s'étendent à d'autres. Ceux qui les premiers établissent une coutume par des actes souvent répétés, agissent avec la conviction de la convenance juridique de ces actes, et les considèrent nonseulement comme étant bons et justes pour les cas présents, mais comme étant propres à former une règle commune pour tous les cas futurs analogues. Il s'opère ainsi une espèce de division du travail dans la formation du droit; le droit qui a été formé par les uns dans la coutume, est accepté et respecté par les autres, qui sont dispensés de recommencer la création du même droit. Les coutumes engendrent ainsi une continuité dans la vie sociale, elles sont les mœurs dans le droit, et elles sont aussi respectées par un sentiment moral de la communauté.
La coutume, pour avoir une force obligatoire, et pour être distinguée de mauvaises coutumes, doit remplir les conditions générales suivantes: être l'expression d'un vrai besoin et ne pas être déraisonnable. La coutume et la loi sont donc les deux formes principales de manifestation du principe du droit.
C'est du droit que la coutume et la loi doivent tirer leur force; il faut, à cet effet, qu'elles soient l'expression aussi exacte que possible de ce qui est juste, sous les rapports donnés; la coutume n'est donc pas la raison du droit, mais elle en est une manifestation sociale.
Dans les temps modernes, l'école historique (v. § 8), en scrutant mieux et plus profondément les sources du droit, a reconnu la coutume comme la cause primitive des rapports juridiques. Mais elle en a exagéré l'importance et a méconnu en même temps la portée de la loi. Il importe de bien déterminer la valeur de l'une et de l'autre. La coutume, il est vrai, est le produit du besoin, le résultat de la spontanéité des individus, réunis par un intérêt commun ou par un même genre de vie; elle est l'expression de leur autonomie dans le domaine du droit. L'état coutumier peut subsister longtemps chez une nation dans toutes ou dans quelques branches du droit, et rester une garantie du mouvement libre, de la manifestation immédiate des opinions et des besoins populaires. Cependant, comme l'unité est une loi fondamentale de tout développement social, la grande variété des coutumes, nécessaire dans les premiers âges de culture d'un peuple, s'efface à mesure que les rapports entre les diverses classes et les diverses localités d'un pays deviennent plus nombreux, et qu'un certain niveau s'établit entre les idées et les intérêts de la nation. Dans ces rapprochements, la réflexion se développe par la comparaison, le jugement se forme, et le raisonnement découvre bientôt les points de contact qui existent déjà, et qui deviennent la base commune pour le développement ultérieur. Le temps approche alors où les coutumes multiples, plus ou moins vagues ou indéterminées, font place à l'unité de la loi, qui résume d'une manière précise les rapports conformes à l'état donné de la société. Quand tout est préparé, il suffit souvent d'une seule main créatrice pour substituer à la variété des coutumes une législation générale. Le législateur n'accomplit, dans la plupart des cas, qu'une
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œuvre de délivrance pour le droit, qui se trouve, par les coutumes, dans un état latent de gestation au sein d'une nation. Il répand alors la lumière du jour sur le développement instinctif qui précède, et le peuple arrive ainsi à une conscience plus claire de ses besoins ; il se comprend mieux dans l'ensemble et dans l'unité de ses membres, de ses fonctions et des diverses manifestations de sa vie. Cette intelligence donne à la nation plus de puissance, étend sa spontanéité, la soustrait aux lois obscures de l'instinct, pour faire régner les lois rationnelles d'un perfectionnement libre, continu et mieux combiné dans toutes les branches de l'activité sociale.
L'école historique compare souvent l'origine et le développement du droit à la formation du langage, en faisant voir que les langues sont une production spontanée de l'esprit humain, qui agit d'après des principes rationnels et logiques, mais sans avoir la conscience de son œuvre. La comparaison est pleine de justesse. Il y a une raison, une logique de droit qui domine les peuples dans la formation et la transformation de leurs relations sociales, comme il y a une logique naturelle qui s'exprime nécessairement dans la création du langage. Mais il ne faut pas oublier qu'il arrive dans le développement des langues une époque où le génie vient en aide aux peuples, où il saisit la masse souvent encore informe des éléments du langage, taille le bloc, le dégage de sa rude enveloppe et met au jour les veines, les formes innées qui constituent sa beauté. Chez tous les peuples civilisés il a surgi des réformateurs, des écrivains qui, par la puissance du génie, ont transformé la langue de leur siècle, lui ont donné un code, sont devenus les législateurs du langage. Et le peuple, loin de se sentir violenté par les formes nouvelles, reconnaît bientôt en elles l'expression fidèle, quoique plus noble, de sa manière de penser et de sentir. Il en est de même de la formation du droit dans les coutumes et les lois. Les coutumes expriment les besoins immédiats de la raison naturelle dans le domaine du droit.
Mais lorsque les coutumes se sont multipliées outre mesure, que la nation se sent gênée clans ses mouvements et éprouve plus fortement le besoin de se comprendre dans l'unité et la communauté de la vie, des génies législatifs, appuyés ou suscités peut-être par les circonstances, se présentent aussitôt pour formuler les besoins actuels de la nation, pour mieux dessiner toutes les directions de son esprit, pour lui indiquer plus nettement les voies de perfectionnement conformes à son génie. A l'instar du peintre qui saisit exactement les traits, tout en les idéalisant d'après un type supérieur, le vrai législateur saisit la vie nationale dans ses formes et dans ses tendances les plus dignes, la dégage de ce qu'il y a de grossier dans son état coutumier, regarde l'avenir en tenant compte du passé, et tend à élever la nation à un état plus parfait de culture. Le législateur qui ne serait qu'un rédacteur de coutumes serait comme le littérateur qui s'imaginerait fonder l'unité d'une langue par la collection de tous les patois. La loi formule donc moins ce qui est que ce qui doit être; elle est aussi un levier de développement, éducation des peuples.
Mais une fois que l'état de droit d'une nation a été formulé par une législation, celle-ci, en se développant, réagit nécessairement sur la vie nationale, sur son mouvement civil et politique. Le peuple, ayant trouvé, pour sa conception du droit, une expression plus exacte, devient maître de sa pensée, et poursuit avec plus d'intelligence la recherche des conditions nécessaires à la satisfaction des besoins dont il a acquis une conscience plus claire. De même que, dans le langage, la pensée n'est réellement fixée que par l'expression, qui lui donne sa valeur sociale et facilite ensuite son développement, de même la législation, dans laquelle s'exprime l'état du droit, révèle en quelque sorte la nation à elle-même, lui indique le degré de sa culture, les moyens dont elle peut disposer, la latitude qui est laissée à la liberté privée, et la direction que la nation doit prendre dans sa vie publique.
Mais pour qu'il y ait un développement national heureux
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clans les divers domaines du droit, il faut, dans l'état actuel de la culture des peuples, qu'il y ait pour V établissement et V application de la loi un concours organique incessant du grand corps de la nation et de son organe central, le gouvernement; que, par conséquent, la loi ne soit l'œuvre exclusive, ni de la démocratie pure, ni d'un absolutisme gouvernemental. La démocratie pure n'a pu créer la loi et l'appliquer que dans l'enfance des peuples, où les besoins sont plus simples, les rapports moins compliqués, le genre de vie uniforme; mais de même que déjà dans l'antiquité, qui ne connaissait pas la démocratie représentative, il se constitua à Rome un organe spécial pour le développement du droit privé dans la préture et plus tard aussi dans la jurisprudence munie sous l'empire (sous Adrien et formellement sous Valentinien III, 426) d'une autorité officielle, de même les États modernes de démocratie représentative doivent prendre garde d'affaiblir l'autorité des organes, qui, comme le gouvernement et la magistrature, ont à concourir à la confection et à l'application de la loi. On ne doit rétrograder ni vers la démocratie pure, en investissant le peuple de l'exercice réel de tous les pouvoirs, ni rentrer dans les voies de l'absolutisme, en excluant le peuple de la formation ou de l'application de la loi. L'école historique a commis la grave erreur de considérer les jurisconsultes comme les organes du peuple, appelés seuls à le représenter dans la formation, le développement et l'application du droit; en se déclarant l'adversaire de toutes les institutions, qui, comme le jury, reposent sur le concours du peuple clans l'application du droit, elle a voulu ériger la science du droit en troisième source principale du droit. Mais la science, bien qu'elle doive remplir l'importante mission intellectuelle d'éclairer les législateurs, les juges et le peuple lui-même, ne peut jamais établir des principes immédiatement obligatoires \ et il est aussi dangereux d'abandonner aux jurisconsultes le dé-
1 Dans notre Juristische Encyclopédie 1857, nous^avons fait la dis-
veloppement et l'application du droit, dans la vie sociale en général ou dans les tribunaux, que de charger les gouvernements seuls de la confection des lois. Chaque organe particulier a la tendance de se mettre à la place du tout, en aspirant à l'absolutisme et à l'omnipotence; si les gouvernements poursuivent souvent des intérêts égoïstes, le savant, le jurisconsulte tend à maintenir l'absolutisme de la formule.
La santé du corps social, le développement régulier de toutes les forces ou fonctions exige que le lien organique soit maintenu par la participation directe ou indirecte d'une nation à l'exercice de tous les pouvoirs ou fonctions politiques, non seulement du pouvoir législatif, mais aussi des fonctions administratives et judiciaires. On admet aujourd'hui généralement que, pour éviter l'absolutisme dans ses diverses formes, il faut qu'une nation participe efficacement à la législation et exerce un contrôle sérieux sur le gouvernement, mais on oublie trop souvent, que sans la participation de la nation à l'exercice de la fonction judiciaire, les meilleures constitutions ou les meilleures lois peuvent recevoir, par une interprétation sophistique, une mauvaise application quant au fond et quant à la forme de la procédure. L'histoire atteste par un des faits les plus désolants, je veux dire l'introduction de la torture, de quelle aberration cruelle l'esprit formaliste des légistes et des tribunaux est capable, quand il n'est pas contrôlé par le bon sens du peuple. Par l'introduction du droit romain les peuples germaniques du continent furent dépossédés de la fonction judiciaire qu'ils exerçaient dans des formes très-semblables au jury, et des légistes dont se composaient les nouveaux tribunaux, faussaient le droit national et introduisaient la torture que le droit romain n'avait appliqué qu'aux esclaves. En Angleterre au contraire où le peuple opposa une forte résistance
tinction en sources générales immédiates, comme la coutume et la loi, et les sources médiates ou indirectes, comme la science du droit et la jurisprudence des cours (usus fori), dont le juge tiendra toujours compte, mais sans être obligé d'y conformer ses décisions.
