Jordauès, De rébus (Jelicis, ch. xxx

Athaulf et Wallia*; et, d'après cette concession, les rois wisigolhs détenaient ces provinces au nom de l'empire, sur les terres duquel leurs troupes étaient établis à titre de fœderati. Ce fut seulement le septième roi des Wisigoths, Euric (466- 484), qui répudia ce régime et affirma un droit propre sur ses possessions*. Les Burgondes, de leur côté, lorsqu'ils furent établis en Savoie, après avoir été vaincus par Aëtius, furent probablement les concessionnaires de l'empire. A l'époque d'Euric, Jordanès les présente encore comme des fœderati^. Jusqu'à la chute de l'empire d'Occident, leurs rois reçurent des empereurs les plus hautes dignités de la hiérarchie impériale, les titres de magister militum et de patrice. Dans de telles conditions, les rois barbares ne pouvaient que continuer l'administration romaine autant qu'il était en eux. Il est vrai que les Francs ne connurent pas, à proprement parler, une condition pareille. Au iv® siècle, lorsque, refoulés par les Saxons, ils avaient occupé la Toxandrie, entre la Meuse et l'Escaut, l'empereur Julien ayant voulu les repousser, ils avaient demandé et obtenu qu'on les tolérât, à condition qu'ils fourniraient des contingents à Tarmée romaine : en effet, les contingents des Saliens figurent dans la Notitia. Mais cette condition de fœderati, ils la dépouillèrent dès le v^ siècle, et, sous Clodion, ils sont les maîtres absolus des pays qu'ils conquièrent. Seulement, il faut ajouter qu'un long contact avec la population romaine les habitua aux usages de celle-ci et que, peut-être même, ce fut un traité conclu avec elle qui donna à Clovis le pays entre la Seine et la Loire. Sous le règne même de celui-ci, des relations allaient s'établir entre lui et l'empereur d'Orient, qui donneraient encore au royaume des Francs l'apparence fictive d'une dépendance lointaine de l'empire. En effet, après la chute de l'empire d'Occident, les . empereurs de Byzance affectèrent de considérer les provinces anciennement romaines et soumises aux barbares comme faisant toujours partie de l'empire et relevant de leur domination. Sans doute, c'était une pure fiction, une prétention

\. Jordanè?, De rehus Geticis, ch. xxxr, xxxin.

2. Jordanès, op. clt . , ch. xlv, xlvk : « Euricus ergo Wesogothorum rex crebram mutationem RomanorumpriacipumcerneusGalliassMo/Mrenisusestoccupare.»

3. Op. cit., ch. XLV : « Ad Burgundionum gentem vicinam, in eo tempore Romanis fœderatam advenit. »

théorique, quelque chose de semblable à la suzeraineté aflirmée encore aujourd'hui par la Chine sur des pays qui, depuis des siècles, sont eiïectivement détachés de son empire. Mais ces prétentions s'affirmaient quelquefois par des faits précis ; l'empereur byzantin conférait aux rois barbares d'Occident des dignités de la hiérarchie impériale. L'empereur Anaslase (49I-0I8) conféra ainsi au roi burgonde Sigismond le titre de patrice * et à Clovis le litre de consul*. Les monarques barbares se prêtaient volontiers à cette sorte de comédie, qui, sans doute, flattait leur orgueil, et qui, peut-être, leur était utile pour gouverner leurs sujets romains. Il ne faut donc point s'étonner de voir les rois francs appeler ceux-ci provincialesy comme les appelait jadis l'empereur ^

Même en laissant de côté ces faits historiques, on peut comprendre que les rois barbares devaient nécessairement maintenir aux Gallo-Romains la jouissance de leur droit national. C'est, en effet, une nécessité qui s'impose au vainqueur de laisser aux vaincus leurs lois, toutes les fois que la conquête juxtapose deux races trop différentes par le degré et la forme de la civilisation. C'est ce que font de nos jours, dans une large mesure, les Français en Algérie, les Anglais et les Français dans l'Inde et en Indo-Chine. C'était là une nécessité d'autant plus impérieuse pour les barbares que la loi romaine était fort supérieure aux coutumes germaniques. D'ailleurs, les hommes de race germanique ne connaissaient pas, par leur tradition propre, la loi proprement dite, qui, étant l'ordre de l'autorité suprême, se conçoit comme pouvant être imposée; tout le droit pour eux se résumait dans la coutume : or celle-ci résulte nécessairement, pour chaque homme, du passé de la race à laquelle il appartient ; chaque homme a, naturellement, dans ce système, le droit de vivre selon la coutume de ses ancêtres. Mais, pour la même raison, il ne pouvait être question

1. Voyez Garnier, Traité de l'origine du gouvernement français, 1705, p. 14.

2. Greg. Tur., IHstoria Francorum, I, 38. — Voyez d'ailleur», sur ce fait, W. Sickel, Die Enlstehvng der frunkischen Monarchie, dans la Wcsfdeutsche Zeitschrift fiir Geschichle undKunsl, IV, 3, p. 237. — Cf. Agathia?, Ilisl., 1,2; et, sur ce passage, Sickel, dans les Gôttingische gelehrte Anzeigen, ]m\\&i 1886, p. 555 et suiv.

3. Clolarii 11 Prœceptio (Boretius, Cap., I,p. 18): «Usus est clementite princcp.ilis necessitatern provincialium vcl subicctorum sibi omnium populorum provida sollecicius mente tractare. "

pour les barbares, dans les nouveaux royaumes, d'abandonner leurs coutumes nationales*. Dans ces conditions, la solution qui s'imposait, c'était que les hommes des diverses races vivraient sous leur loi ou coutun^ d'origine, dans la mesure où cela n'était pas incompatible avec l'unité des nouveaux royaumes. Cela était possible pour le droit privé, même pour le droit criminel. Mais il était impossible qu'il y eût deux formes de g-ouvernement distinctes et coexistantes, ou deux organisations judiciaires. Il s'établit donc, sur ces points, un seul système, le même pour tous, sans distinction de race; mais il emprunta au fonds romain une portion notable, peutêtre prépondérante, de ses éléments constitutifs. Au point de vue du droit public, l'égalité en principe existait entre les barbares et les Gallo-Romains, les uns comme les autres étant également admissibles aux différents emplois**.

Le système auquel on était ainsi fatalement arrivé, quant au droit privé et criminel, a reçu le nom de système de la personnalité des lois. Il était simple en apparence, très compliqué en réalité et fertile en difficultés. Il s'appliquait aisément, en effet, quand les deux parties appartenaient à la même race; mais il se prêtait mal aux affaires qui mettaient en présence deux parties de race différente. Aussi ne fut-il pas appliqué de la même manière dans tous les royaumes barbares ^

1. Seul le roi ostrogoth Théodoric soumit ses sujets barbares à l'empire du droit romain.

2. Deux inégalités seulement peuvent être signalées. D'un côté, sous les Mérovingiens, les Romains restèrent soumis, en principe, aux impôts du système romain, qui ne purent tous être étendus aux barbares. D'autre part, le wergeld du Romain était inférieur, chez les Francs, à celui du Franc.

3. Sur ce qui suit, voyez Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, § 34 ; — L. Stouff, Étude sur le principe de la personnalité des lois depuis les invasions barbares jusqu'au xii^ siècle, Paris, 1894. IM.M. Dahn {Die Kônige der Germanen, t. VII, 3, p. 1 et suiv.), et R. Schroder {Neuere Forschungen zur f7'unkischen Rechtsgeschichte, àa.xisHisforische Zeitschrifl, N. F., t. XLII, p. 193 etsuiv.) soutiennent que le système de la personnalité des lois est un principe propre au droit germanique. Il se serait appliqué partout où, des dominations étendues ayant été établies par les hommes de race germanique, les hommes d'une autre race, devenus leurs sujets, ne furent plus traités comme des étrangers dépourvus de tout droit. M. Dahn n'hésite pas à affirmer (ioc. cit., p. 2) qu'il s'appliquait dans les pays conquis par Marbod et Ermanrich, et dans ceux sur lesquels s'étendait le pouvoir d'Arioviste. Il est vrai que ces deux auteurs cherchent surtout à établir que le principe de la personnalité des lois n'est pas propre au seul droit des Francs; nous le croyons aussi, comme on peut le

A. — Le ro)^aiime des Burgondes ne comprenant que deux races d'hommes, les Burgondes et. les Gallo-Romains. le problème y était relativement simple. Il fut décidé que les Romains conserveraient la jouissance des lois romaines dans leurs rapports entre eux : quant aux procès entre Romains et Burgondes, ils devaient être tranchés, quelle que fût la position respective des parties, par la loi burgonde, la Lex Biirgimdiomtm rédigée sous Gondebaud*.

B. — Chez les Wisigoths, il n'y eut aussi que deux races en présence, et la solution fut probablement la même. Les Romains conservèrent entre eux la jouissance du droit romain, cela est certain. Mais il est probable que les procès entre Romains et Wisigoths furent tranchés d'après la loi des Wisigoths, au moins quand elle eut été rédigée par écrit sous le roi Euric.

C. — Dans le royaume des Francs, la situation fut d'abord la même; jusqu'à la fin du règne de Glovis, il n'y eut que deux races parmi les sujets de cette monarchie, les Francs Saliens et les Romains, et il est presque certain que la solution fut d'abord celle que nous avons déjà constatée deux fois. Les Romains, dès cette époque, durent conserver entre eux l'usage du droit romain*; dans tout litige entre un Romain et un Franc Salien,laloi salique dut s'appliquer^ Mais la monarchie

voir au texte. Nous voyons cependant les choses sous un jour tout différent. Pour nous, le système de la personnalité des lois est le produit naturel du milieu et s'est constitué progressivement; ce n'est pas l'application d'un principe supérieur et raisonné apporté par les barbares.

1. Legis Gundobadœ forma, éd. de Salis, § 2 : « Omnes itaque administrantes ac judices secundum leges nostras quae communi tractatu compositte et emenJatœ sunt inter Burgundionem et Romanum judlcare debebunt... » — § 8; « Inter Romanos vero... Romanis legibus prœcipimus judicari. »

2. Nous n'avons pourtant, sur ce point, que des documents postérieurs; Proecep/io de Clotaire II, ch. iv (Boretius, Capit., l, p. 19) : « Inter Romanos negulia causarum Romanis legebus praecepemus terminari. »

3. En effet, la partie la plus ancienne de la loi salique (tit. XIV, 1-3) détermine la composition à payer non seulement par le Franc qui a dépouillé un Romain, mais aussi par le Romain qui a dépouillé un Franc. C'est donc que le Romain, poursuivi par un Franc, était jugé, non d'après la loi romaine, mais d'après la loi salique. Cf. Brunner, Deutsche Reclilxc/eschichle, I, p. 260. — .M. Schrôder, dansla lUstorische Zntscht ift, N. F., t. XLII, p. 194, 19j, cherche cependant à établir que même le texte ancien de la loi salique suppose le droit romain reconnu dans les rapports des Gallo-Romains avec les Francs. Il tire celte démonstration de la disposition qui fixe le wergeld du Romain libre à 100 solidi, tandis que celui du Saliea est de 200 solidi (ci-dessus, p. ol, note 2). Voici comment il raisonne, utilisant des données dégagées par

franque ayant reçu, dès la fin du règne de Glovis et dans la suile^ de nouveaux et considérables développements, la situation changea. Par la réunion sous un même roi des diverses tribus saliennes et ripuaires, par la conquête de la Bourgogne, par la soumission successive des Alamans, des Bavarois et d'autres peuplades germaniques, il arriva que le royaume comprit des sujets appartenant à un assez grand nombre de races diverses. Cependant le pli était pris, l'idée de la personnalité des lois s'était implantée; on admit que chacune de ces races diverses conserverait la jouissance de ses coutumes propres ; nous en avons des preuves certaines'. Mais, à partir de ce moment, en cas de procès mixte entre hommes de race diverse, la solution suivie jusque-là ne pouvait plus se maintenir : on ne pouvait déclarer d'avance quelle loi s'appliquerait alors, ni donner à une loi une prédominance certaine et constante sur toutes les autres. Une règle s'imposait : suivre, dans tous les cas, la loi du défendeur^ car, en cas de doute, le bon sens et l'équité indiquent que c'est lui qu'on doit favoriser. C'est, en effet, le principe qui se fitre cevoir. La loi du défendeur détermina les règles applicables au fond, soit pour le droit privé, soit même pour le droit criminel'.

M. Brunner. Le v^ergeld du Franc, d'après celui-ci, contient eu réalité trois sommes distinctes, trois dettes égales, mais procédant de causes différentes : 66 sol. 2/3 attribués aux héritiers de la victime; 66 sol. 2/3 attribués en bloc à tous ses parents tenus à la vengeance privée eu vertu de la solidarité familiale; 66 sol. 2/3, montant du friedgeld. Or la seconde dette n'a pas de raison d'être, quand il s'agit du meurtre d'un Romain à l'égard duquel cette solidarité familiale n'existe pas d'après son droit personnel. Voilà pourquoi, en vertu même et par application du droit romain, lewergeld du Romain serait abaissé à 100 sol. En effet, cette déduction étant faite, le friedgeld, qui est toujours de la moitié de la composition proprement dite, doit être ramené à 33 sol. 1/3,^ ce qui donne un total de 100 solidi. Il est impossible d'être plus ingénieux. Mais n'est-il pas permis de croire que, si la vie d'un Romain était payée seulement 100 solidi, tandis que celle d'un Franc était payée 200, cela venait directement do ce que, pour la loi salique, la seconde était deux fois plus précieuse et mieux protégée que la première.

1. Voyez, dans les formules de Marculfe (T, 8), la formule de nomination d'un comte : « Actionem comitie... in pago illo... tibiad agendum regendumque commisimus, ita ut... omnis populus ibidem commauentes tam Franci, Romani, Burgundiones vel reliquasnationes... recto tramite secundem lege et consueiudine eontmTegas. » — Lex Ripuariorum (édit. Sohm), XXXI, 3 : «Hoc autem constituemus ut infra pago Rlbuario tam Franci, Burgundionis, Alamani, seu de quacumque natione commoratus fuerit, in judicio interpcUatu» sicut lex loci coutinet, ubi natus fuit, sic respondeat. » Cf. ibid., LXI, 2.

2. La Lex Rip. (LXI, 2), parlant d'un homme qui vit selon la loi romaine, s'exprime ainsi : « Quod si aliquid criminis admiserit secundum legem Romanam judicetur. »

Elle déterminait aussi les modes de preuve qui seraient admis, et, dans les actes extra-judiciaires, pour les contrats et les transferts de propriété, on se rattacha à la même idée : c'était la loi de celui qui s'obligeait ou qui aliénait qui devait déterminer les formes et les éléments essentiels de l'acte. Quant à la procédure proprement dite, il s'établit des formes communes, les mêmes pour tous, de même qu'il n'y avait qu'une seule organisation judiciaire. Dans un pareil système, il était inévitable que les actes extra-judiciaires et les jugements constatassent la race à laquelle appartenaient les parties. Le procès engagé devait même naturellement commencer par cette question adressée au défendeur : Szib qua lerje vivis? Mais il ne faudriiit pas croire, comme on l'a enseigné autrefois, que chacun pût, par une déclaration, choisir la loi sous l'empire de laquelle il lui plaisait de vivre. La loi applicable à chaque homme était nécessairement déterminée par sa naissance, l'enfant légitime prenant la nationalité et la loi de son père, et l'enfant illégitime celles de la mère. Cependant celte règle n'était pas absolue; elle comportait certaines exceptions :

1' Les femmes mariées (au moins quand il s'agissait d'une femme épousant un barbare, sous le mit7idiiim duquel elle passait) prenaient la loi de leur mari et la conservaient même après la mort de celui-ci.

2° Les affranchis n'avaient pas une loi de naissance; car, au moment de leur naissance, ils étaient esclaves, c'est-à-dire dépourvus de toute personnalité juridique : mais, après leur affranchissement, il fallait leur en attribuer une. La solution simple, celle que le droit romain avait admise à un autre point de vue', eût été de leur attribuer la nationalité du maître qui les aiïranchissait. On en adopta pourtant une autre; on s'attacha à la forme dans laquelle s'était produit l'alfranchissemeiit. Il y avait des modes d'affranchissement fournis par le droit romain, d'autres par la coutume germanique. Si l'on avait employé l'un des premiers, l'affranchi était toujours romain"; l'un des seconds faisait, au contraire, un affranchi

2. Lex Rip., LXI, 1, 2 : « Si quis sorvura suuui libeituiTi fcceiit et civeui Romnnnm... quodsi aliqiiidcriminisadmiscrit secuuiium legem Romauam ju-

58 LES ORIGINFS

soumis à une loi barbare. Cette solution ne revenait pas à la première, car certains modes étaient accessibles à tous pour affranchir, sans distinction de race.

3" L'Eglise, considérée comm% corps, vivait sous l'empire de la loi romaine dans les royaumes barbares*. Cela était parfaitement naturel et logique; car elle représentait alors véritablement ce qui restait de la civilisation romaine. Mais cette règle s'appliquait-clle aux membres du clergé individuellement considérés? Gela a été pendant longtemps l'opinion commune ; on croit plutôt, aujourd'hui, que l'homme de race barbare, entré dans le clergé, pouvait revendiquer sa loi d'origine*.

Ce système de la personnalité des lois, qui fut en vigueur sous les Mérovingiens et les Carolingiens, était singulièrement complexe et gênant pour le commerce juridique. Au ix^ siècle, Agobard, évêquede Lyon, écrivait que souvent cinq hommes se trouvaient réunis, qui vivaient sous cinq lois différentes*. C'est principalement celte gêne qui amènera la formation des coutumes locales, destinées à supplanter les lois personnelles. Mais, alors même que le système était dans toute sa force, il s'était produit quelques faits généraux qui introduisirent partiellement l'uniformité du droit : de bonne heure, certaines institutions romaines se communiquèrent aux barbares, et les Romains, de leur côté, adoptèrent certaines coutumes germaniques.

Les hommes de race germanique devinrent tributaires du droit romain par des causes très simples et très puissantes, deux en particulier. Gs fut d'abord l'usage des actes écrits destinés à constater les conventions et les aliénations. Cet usage était très répandu chez les Romains, qui ne faisaient aucun acte juridique de quelque importance sans le constater par un écrit. Il était, au contraire, totalement inconnu des Germains. Par sa commodité même, dans les nouveaux

dicettir. » — LVHl, 1 : « Qualiscumque Fraacus Ribuarius... servum suum secuadum legem Romauam liberare voluerit. »

1. Lex Rip., LVIII, 1 : « Secundatn legem Romauam, quam ecclesia vivit. »

2. Loening, Geschichte des deutsclien Kirchenrechts, II, p. 2S6 et suiv.

3. Adversus legem Gundobadi, n° 4 (Migae, Patrol. lat., CIV, p. 16) : « Taiita diversitas legum, quauta non solum in siugulis regionibus aut civitatibus, sed etiani in multis domibus habetur. Nam plerumque coutingit iit simul eaut aut sedeaut quiuque homines et nullus eorum communem legem cura altère habeat. »

royaumes, il se communiqua promptement aux barbares. Mais, comme les hommes qui faisaient profession de rédiger ces actes, les notant, ne savaient les rédiger que d'après le droit romain, dans des formules traditionnellement reproduites, les barbares prirent forcément l'habitude de contracter, dans ces cas, selon la loi romaine. Dans le même sens agit l'influence de l'Eglise. Celle-ci s'adressait à tous les fidèles sans distinction de race. Elle conserva ou propagea parmi eux la pratique de certains actes du droit romain, dans lesquels elle jouait un rôle actif ou qui, souvent, devai' nt intervenir à son profit. C'est ainsi qu'elle ouvrit à tous l'affranchissement anle Ecclesia?n'; de même, elle contribua à conserver parmi les Romains et à répandre parmi les barbares l'usage du testament, qui contenait toujours, à celle époque, des legs pieux en faveur des églises ou des pauvres".

En sens inverse, certains usages très rudes et très grossiers des hommes de race germanique se communiquèrent aux Romains, deux en particulier : le système des compositions pécuniaires en cas de délit, substituées aux peines afÛictives, et, en cas d'accusation, la disculpation de l'accusé par son propre serment, soutenu par celui d'un certain nombre de cojiirantes^ . Ceci, à première vue, ne se comprend pas bien.

On conçoit aisément que les règles du droit romain, représentant un droit raisonnable et excellent, aient exercé leur influence sur les barbares; mais comment les Romains civilisés adoptèrent-ils les pratiques grossières importées par les envahisseurs ? En réalité, cela s'explique. Ces pratiques étaient grossières, incontestablement; mais elles avaient l'avantage d'être simples. Elles avaient répondu aux besoins de l'état social on vue duquel elles avaient été créées, et la société des Gallo-Romains présentait dorénavant un milieu analogue. Cette société se décomposait; la notion de l'Etat s'y obscurcissait; elle retournait à la barbarie; il est assez naturel qu'elle ait accueilli favorablement des institutions barbares.

1. Li's P.ip., LVMI, 1 ; — De Rozière, liecttnil général des foi'mules usitées dans l'empire des Francs du v^ au x* siècle, n° G2 et suiv, {mauumissiones in ecclesiis).

2. Ccpeudaut le te.-taraent éprouva des difficultés à se faire pleinement admettre; voyoz Grpg. ïur., llistoria l'rancorum, IV, 51 ; V, 36, 46; Vi, 3, 45; VII, 7; — Atcuin, EfÂst. GKXVll.