I. Le juge est-il un ministre (TéquUé

Que riqterprète ne puisse pas feire la loi, cela est d'une telle évidence que personne n*a jamais songé à le contester. Il a pour mission de l'interpréter et de l'appliquer; c'est le législateur qui est investi du pouvoir de la faire. Le juge Bsi donc lié par la loi; si, sous un prétexte quelconque, il entreprenait de la modifier, il usurperait le pouvoir législatif, puisqu'il créerait la loi dans le cas particulier qu'il a à juger; ce serait confondre des pouvoirs que nos constitutions séparent, et elles les séparent pour que les citoyens aient la garantie d'une justice impartiale. Bacon dit que les meilleures lois sont celles qui laissent le moins d'arbitraire au juge. Que deviendrait la justice si régulièrement les tribunaux pouvaient créer le droit en jugeant? Ce serait l'arbitraire organisé. Tout le monde est d'accord sur ce point. Cependant, à chaque page de mes Principes de droit dvil^ je me plains que l'interprète fait la loi ; et je ne suis pas le premier à élever ces plaintes, elles sont aussi anciennes que les lois. Comment se fait-il que le juge ose s'écarter de la loi, alors qu'il sait qu'il est enchaîné par la volonté du législateur?

La loi est ou doit être l'expression de la justice absolue, autant que l'homme peut concevoir la vérité éternelle. Mais il arrive

tous les jours que, dans Tapplication de la loi, le droit strict se trouve en conflit avec Féquité. Le juge décidera-t-il d'après la rigueur du droit ? Il blessera l'équité, et en rendant une sentence inique, ne se mettra-t-il pas en opposition avec la justice, dont il est l'organe? Forcé de choisir entre l'obéissance à la loi et l'équité naturelle, le juge se prononcera le plus souvent en faveur de l'équité, en cherchant à éluder la loi. C'est manquer à son devoir; car éluder la loi c'est la violer. Vainement le juge s'excuserait-il en alléguant le cri de la conscience qui plaide contre la loi, il n'a pas k examiner si sa décision satisfait l'équité, il doit obéissance à la loi, et quand il a rempli son devoir, sa conscience n'aura rien à lui reprocher, A l'appui de ce que je dis, je vais citer les témoignages de ceux qui, à bon droit, passent pour nos maîtres. « C'est une sotte sagesse, dit le vieux d'Argentré, que celle qui prétend être plus sage que la loi. » Le rude jurisconsulte apostrophe les magistrats et leur crie : « De quel droit jugez- vous la loi, alors que vous êtes appelés à juger d'après la loi? Descendez de votre siège de juge, ou jugez conformément à la loi. Vous insultez aux lois en vous croyant plus sages qu'elles, et vous vous forgez une conscience fausse, qui vous permet de vous élever au-dessus du législateur. » Le président Favre tonne contre cette usurpation, a Rien de plus dangereux, dit-il, que cette prétendue équité ; chaque juge s*en forge une à sa guise et selon son caprice; il y a autant de lois que de juges; c'est-à-dire qu'il n'y a plus de droit. N'est-ce pas se moquer du législateur que d'éluder ainsi sa volonté, et cette prétendue équité ne mérite-t-elle pas d'être appelé eérébrinel » « Où en serait-on, s'écrie le président Bouhier, s'il était permis aux magistrats de préférer, en jugeant, ce qu'ils s'imaginent être le plus équitable à ce qui est ordonné par le législateur? » Au cri de la conscience que le juge invoque, on peut opposer le cri de la conscience générale : « Dieu nous délivre de l'équité des parlements (1)! »

(1) Voyez les témoignages dans mes Principeê, 1. 1, n» 275; t. XVI, n* 49.

Les juges ont une excuse, c'est la puissance du fait en face duquel ils doivent se prononcer en faveur de la loi contre réquité. Une veuve, pour faire honneur à la mémoire de son mari, reste à la tête de son commerce, elle rétablit les affaires, paye les dettes, mais sans remplir les formalités longues et coûteuses que la loi prescrit quand il y a des enfants mineurs. La cour de Rouen approuva ces actes irréguliers, parce qu'ils avaient été faits dans Tintérét des mineurs. L'arrêt, déféré à la cour de cassation dans Fintérét de la loi, fut cassé, sur le réquisitoire de Merlin, qui critiqua vivement la décision, équitable, il est vrai, mais illégale : le masque de l'équité, dit-il, n'est qu'un vain prestige {Principes^ t. XVI, n^ 42). Les auteurs sont moins excusables quand ils se prévalent de l'équité contre la loi, car ils ne sont pas en présence d'un &it qui domine le juge ; s'ils invoquent l'équité, c'est pour corriger la loi. D'Âguesseau leur répond : « Si l'équité paraît quelquefois ingénieuse à pénétrer dans l'intention secrète du législateur, c'est moins pour la connaître que pour l'éluder; elle la sonde en ennemi captieux plutôt qu'en ministre fidèle; elle combat la lettre par l'esprit et l'esprit par la lettre, et au milieu de cette contradiction apparente, la vérité échappe^ la règle disparaît, et le magistrat demeure le maître. »

On dirait que d'Aguesseau a écrit pour notre temps ou chaque interprète se fait législateur. Le code proscrit l'équité quand il s'agit d^interpréter les conventions, parce qu'elles tiennent lieu de loi aux parties contractantes et au juge (art. 1134). ce Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre » (art. 1152). Les parlements modifiaient les conventions et les altéraient, sous couleur d'équité; le code a mis fin à cet arbitraire. Au nom de l'équité, on permettait jadis au débiteur d'offrir au créancier une autre chose que celle qui lui était due ; l'article 1243 le défend, quand môme la valeur de la chose olferte

serait plus grande. Dans des cas très-rares, la loi permet au juge de modifier les conventions ; ces exceptions confirment la r^Ie. Le payement ne peut pas être divisé; toutefois, dit Farticle 1244, les juges peuvent, en considération de la position du débiteur, et en usant de ce pouvoir avec une grande réserve, accorder des délais modérés pour le payement. Si le juge doit appli({uer à la rigueur les conventions qui ne sont que des lois d'intérêt privé, à plus forte raison ne peut-il s*écarter des lois émanées du pouvoir législatif, sous prétexte d'équité.

Cependant on a écrit que, à défaut de texte formel, le droit c'est l'équité {Principes, t. XXVIII, n^" 151). On lit aussi dans le Livre préliminaii*e du code (titre Y, art. 11) : c< Dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d*équité. » Ainsi foncée, la maxime est beaucoup trop absolue, et elle n'a pas, dans la pensée des auteurs du code, le sens qu'elle paraît avoir. Eux-mêmes ont formulé cette règle d'interprétation, dont ma Préface est le commentaire : <c Quand une loi est claire, il ne faut pas en éluder la lettre, sous prétexte d'en pénétrer l'esprit. » Or, ce serait éluder que de la modifier par des considérations d'équité. Il faut d'abord limiter la maxime au cas où la loi est muette, obscure, ou insufiisante. Le juge est néanmoins tenu de juger (art. 4). D'après quelles règles jugera-t-il? Avant de recourir à l'équité, il cherchera dans la loi des raisons d'analogie, et s'il trouve des textes qu'il puisse appliquer par voie d'analogie, il ne lui est pas permis de laisser là la loi pour consulter l'équité. La tradition l'emporte encore. Le code ne dit qu'un mot sur l'action paulienne : est-ce à dire qu'en raison de l'insufiisance de la loi, le juge ait le droit de décider en équité? Non certes, il trouve le commentaire de l'article 1167 dans les lois romaines ; les auteurs du code eux-mêmes lui font un devoir de consulter le droit romain quand il applique des règles dont l'origine est romaine. C'est seulement quand les textes et le droit ancien lui font absolument défaut, que le juge devient un ministre

d'équité {Principes, t. I, n*« 256, 257). Cette hypothèse est si rare qu'on peut l'écarter dans notre débat.

On a invoqué un autre texte, le seul où se trouve le mot d'équité. « Les conventions obligent non- seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que Yéquité, Yusage ou la bidonnent à l'obligation d'après sa nature » (art. 1135). {Principes, t. XXIX, n** 293.) Cette .disposition se trouve sous la rubrique du chapitre II, du titre des Contrats. 11 s'agit donc, non de l'interprétation des lois, et bien moins encore du pouvoir qu'aurait le juge de les modifier par des considérations d'équité, mais de l'exécution des conventions ; l'article 1135 est la suite de l'article 1134, qui porte que les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Qu'est-ce que cela a de commun avec la question de savoir si le juge est un ministre d'équité?

Tenons donc pour règle certaine que l'équité ne fait pas droit, en ce sens qu'elle l'emporte sur le droit. Au contraire, quand le droit a parlé, l'interprète ne peut plus écouter l'équité : le juge n'est point le ministre de l'équité, il est l'organe et l'esclave de la loi. La cour de cassation a bien des fois consacré ce principe, en décidant que les considérations d'équité sont à l'adresse du législateur, qu'il n'appartient pas aux tribunaux d'apprécier la sagesse des lois, que leur devoir est d'en respecter et faire exécuter les dispositions {Principes, t. III, n® 473). La cour de Bruxelles a répété la maxime de d'Argentré : a II ne faut pas que le juge soit plus sage ni plus sévère que la loi... » II s'agissait, dans l'espèce, des actes respectueux que les enfants doivent faire à leurs parents, quand ils se marient malgré leur opposition. C'est un droit pour les enfants de se marier ; ils peuvent en user trèsmal, mais qu'importe? Il en est ainsi de tout droit; cependant les tribunaux, par respect pour l'autorité paternelle, se sont ingéniés à renchérir sur la loi , en imposant des obligations qu'elle ignore. La cour de cassation a raison de dire qu'il y a excès de pouvoir de la part du juge oui ordonne à une fille maieure de

quitter la résidence qu'elle s*est choisie, et de se retirer chez une parente, pour ensuite comparaître devant le président et y être entendue en présence de son père {Princ^, t. II, n"^ 333). Il en est de même du droit dopposition des parents. Deux cours d'appel Font admis, dans des circonstances malheureuses, navrantes : une jeune fille séduite par un forçat libéré, domestique chez son père. Merlin s*étonne que les magistrats aient admis une interprétation de la loi qui est une violation de la loi. Heureusement, dit-il, que la cour de cassation a réprimé cet excès de pouvoir {Principes, t. II, n^ 399). Elle le réprime régulièrement, au moins en cette matière. La loi a prononcé, cela suffit ; le juge doit obéir, il n*a pas le droit de consulter le sentiment, ni d'écouter le cri du cœur. Je dis plus : le législateur a bien foit de respecter la liberté de Tenfant majeur , quand même celui-ci en abuserait. La liberté implique la faculté de l'abus ; ne laisser à Thomme que la liberté de faire le bien, c'est aboutir à la servitude, car il faudrait à l'homme un guide qui l'empêchât de dévier de la loi du devoir. Que deviendrait alors sa liberté? Une servitude déguisée. Mieux vaut la liberté avec ses excès, mais ^ussi avec ses bienfaits {Princq>es, t. II, n^ 400).

Les arrêts nombreux qui sont cassés pour excès de pouvoir témoignent que les tribunaux se laissent aller trop facilement à mettre leurs idées, leurs prédilections ou leurs antipathies audessus de la loi. C'est d'ordinaire par des considérations d'équité que le juge se permet d'éluder la loi. L'exemple des parlements prouve combien cette tendance est dangereuse. Elle aboutit nécessairement à l'arbitraire, et l'arbitraire est un mal bien plus grand que celui qui peut résulter du conflit de l'équité avec le droit strict. Il n'y a plus rien de stable quand le juge fait la loi au lieu d'en assurer l'exécution. La propriété est la base de notre ordre civil. Cependant il est arrivé que les tribunaux l'ont violée. Les cours d'eau artificiels sont une propriété privée, les riverains n'y peuvent exercer aucun droit ; peu importe que lusage qu'ils

en font ne cause aucun préjudice au propriétaire. Ce n'est pas une question de dommage, c'est une question de propriété. Le juge viole le droit des propriétaires d'usines en permettant aux riverains l'usage des eaux d'un canal, fût-ce sous des conditions qui empêchent tout préjudice : cela est équitable, mais cela est illégal, et l'illégalité ébranle les fondements de la société. Une autre décision, plus étrange encore, obligeait le propriétaire d une usine de prouver que le canal n'était pas grevé d'une servitude de prise d'eau; le tribunal oubliait la liberté des fonds, aussi précieuse que la liberté des personnes {Principes, t. Vli, n** 260).

La bonne foi des tiers a entraîné bien des fois les tribunaux à sacrifier le droit strict à l'équité. J'y reviendrai. Pour le moment je citerai un cas dans lequel il n'y a aucun doute. Le code dit que les actes faits par une personne placée sous conseil judiciaire sont nuls de di^oit. Gela veut dire que le juge doit les annuler, dès qu'il est prouvé que l'acte a été passé postérieurement au jugement qui a donné un conseil au prodigue ou au faible d'esprit. L'équité peut se trouver en coiiQit avec le droit strict. Un tiers traite avec une personne, ignorant qu'elle était placée sous conseil ; ce qui le confirma dans son ignorance, c'est qu'il avait contracté au vu et au su du conseil qui était resté dans l'inaction. La cour de Metz valida l'acte à raison de la bonne foi du tiers : c'était violer l'article 502 par une considération d'équité {Principes, t. V, ïf 373).

Les auteurs se laissent aller plus facilement que les tribunaux à faire la loi sous couleur d'équité; ils ne sont pas sujets à cassation. Raison de plus pour que leur doctrine soit soumise au contrôle sévère des principes. Leur avis peut être excellent au point de vue de la théorie; cela ne suffit point, il faut encore qu'il soit en harmonie avec la loi et avec les principes qui en découlent; sinon ils font la loi. Les auteurs l'oublient trop souvent. J'en citerai un exemple dans la matière importante du droit de rétention. La doctrine a essayé d'en faire un droit général en