INTRODUCTION

S'il est un sujet d'actualité, c’est certainement celui qui va faire l’objet de cetravail : À notre époque les idées du jour sont au féminisme, de toute part on essaie de relever la condition juridique de la femme ; c'est pourquoi nous avons été séduits par ce titre rencontré au cours de nos études : la capacité de

contracter entre époux. — Il nous a semblé intéres-

sant, d'autant plus que le Code civil a gardé le si-

lence sur ce point, de nous demander si les époux ont la faculté sous l’empire de notre législation actuelle, de contracter entre eux.

Les contrats entre mari et femme sont de plus en plus imposés par les habitudes, je dirai même par les convenances et leurs intérêts réciproques. Impossibles ou du moins difficilement réalisables dans une législation où la femme resterait à l'écart de la vie domestique, comme l'Orientale confinée au harem, ils n’auraient aucune raison d’exister dans la nôtre

si l'idéal trop exagéré de quelques féministes venait

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à se réaliser, si par exemple, la femme prenait la place du mari comme le suppose M. Henri Lavedan, le spirituel auteur des Marionnettes. Mais ce n’est pas le cas ; en gardant une juste mesure entre ces deux partis extrêmes, sous l’empire des mœurs actuelles, on doit reconnaître aux époux la pleine capa-

| cité de contracter entre eux : on a prétendu, je le sais bien, que les résultats ainsi obtenus dérogeaient sur certains points aux principes du Code, la jurisprudence serait arrivée inconsciemment, sous l’influence de nécessités pratiques à reconnaître à la femme des droits que le Code civil lui refuse; point est notre avis : d’une façon générale on entend par capacité l’aptitude d’une personne à exercer certains droits. Cette aptitude est la règle, elle est exprimée d’une façon fort claire par l’article 1123 du Code civil : « Toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi. >» L’incapacité n’est donc qu’une exception et on ne peut admettre celleci qu'en vertu d’un texte ; or nulle part dans la loi nous ne rencontrons un texte général déclarant les époux incapables de contracter entre eux. On peut donc dès maintenant laisser entrevoir la solution de la question que nous résoudrons dans le sens de la liberté. Nous n’en examinerons pas moins les controverses nées du souvenir de l’ancien droit français et de l’article 1595 qui a seulement maintenu l’an-

cienne prohibition en ce qui eoncerne la vente.

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Mais avant d'entrer au cœur de notre sujet nous tenons à faire la remarque suivante : Si nous avions eu la prétention de faire quelque chose de complet sur la capacité de contracter entre époux, il aurait été intéressant de constater dans les principales législations de l’antiquité et des temps modernes, l’apparition successive des contrats à titre gratuit, puis des contrats à titre onéreux. Mais la tâche que nous entreprenons est beaucoup moins vaste ; nous n’avons l'intention de nous occuper que des contrats proprement dits, c'est-à-dire des contrats à titre onéreux : D'ailleurs le Code civil qualifiant d'acte, plutôt que de contrat, la donation si différente des autres conventions en la forme et au fond, nous la laisserons donc en dehors de notre étude : si elle attire incidemment notre attention ce sera seulement lorsqu'il s’agira de la séparer des contrats que nous examinerons ici.

Nous tenons aussi à faire remarquer, dès le début de ce travail, que nous en excluons les contrats que les futurs époux auraient pu passer avant la célébration de leur union, le contrat de mariage en particulier, car à cette époque les parties n’ont pas encore la qualité d’époux.

Nous diviserons donc notre étude en trois grandes parties : Dans la première nous aurons à faire l’historique de la question que nous étudierons dans les législations antérieures au droit romain, dans le droit

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de Rome ensuite, puis dans notre ancien droit français. Dans une deuxième partie, nous aurons à nous demander à un point de vue très général si les époux ont la capacité de contracter entre eux sous l’empire de notre droit actuel ; enfin serrant de plus près, du côté pratique aussi, notre sujet, nous examinerons dans notre troisième partie les contrats qui sont susceptibles d’intervenir le plus fréquemment entre époux dans notre droit français, ainsi que dans certaines législations étrangères. Tel est le plan de ce travail.