DE LA

DU

PACTUM RESERVATI DOMINII

SOMMAIRE : Considérations préliminaires, p. 3. — § 1. Des traditions conditionnelles, p. 8. — § 2. De la nature juridique du pactum reservati dominii, p, 10. — A) De la nature de la condition dans le pactum reservalî dominii, p. 18. — B) De l'objet modalisé par la convention dans le pactum reservati dominii, p. 24. — 1. Du rapport do la condition avec les contrats de vente et do tradition, p. 25. — 2. De la nature juridique du contrat de vente, p. 27.

Considérations préliviinaires, (*)

L'art. 210 C. 0. rompt avec le système romain de Thypotlîèque mobilière. Pour les mêmes raisons dont le législateur moderne, aux fins de sauvegarder le crédit public, s'inspire

(■) Nou8 citerons simplement d'après leur nom d'auteur les ouvrages et articles suivants : Gluck, Ausfuhriiche Erliiuterung (1er Pandekten, vol. XVI, p. 229 ss.; Gensler, Kurze Bemerkung liber das vertragsmiissig vorbehaltene Kigenthum an der verkauften und tradirlen Sache, dans Arch. f. d. civil Praxis, II, p. 291 ss.; Miiller, Ueber das pactum reservati dominii, dans Arch. f. (1. civil Pr. XII, p. 2i7 ss.; Geyso, Ueber das pactum reservati dominii, dans Zeilschr. f. C.ivilrecht u. Pr. V, n. <61 ss.; uunckei'f Ueber das pactum reservati dominii, dans N'eues Rneinisches Muséum fur Jurisprudenz, V, p. 65 ss., 461 ss.; Hofmann, Noch einige Bemerkungen iiber die Natur und die Wirkungen des Eigenthumsvorbehaltes beim Verkaufe, dans Arch. f. d. civ. Pr. XVIII, p. 254 ss.; Pfizer, Article Eigenthumsvorbohalt , dans le Rechtsiexikon de lïoltzendorff ; Thorscli, Das pactum reservati dominii, Slrassburg 1875. — On trouvera rindication de la bibliographie relative au p. r. d. antérieurement à Gliick dans Gluck, p. 229, note 4.3, et Duncker, p. 65 et 66.

en exigeaut la tradition pour le Iransfert de la propriêlê mobilière, et l'inscription dans les registres fonciers pour la constitution de l'hypothèque immobilière, le nantissement est nénéralement exigé aujourd'hui pour la constitution du gage mobilier. D'où le principe de l'art. "JIO G. 0. : Pas de droit de gage sur des meubles corporels ou des titres au porteur, sans remise de la chose au créancier-gagiste ! Le législateur pousse même plus loin ses exigences en matière de gage mobilier qu'en matière de transmission de la propriété mobilière, puisqu'il n'admet pas que le constituant d'un gage mobilier puisse, par analogie avec l'art. ^02 C. 0. par constitut possessoire, transférer saris s'en dessaisir la possession de lu chose au créancier-gagiste.

A la vérité, il semble bien que cette conception, qui est celle de la plupart des législations, ne donne pas satisfaction à toutes les exigences transactionnelles : il est des cas ou le constituant d'un gage ne peut pas, ou ne voudrait pas se dessaisir de la chose; il est également des cas où le créancier-gagiste ne peut pas, ou ne veut pas prendre possession des objets qui lui sont afl'eclés en garantie. KL dès lors, moyennant observation de certaines formaliti'ts, quelques législatious autorisent dans certains cas, on même d'une manière générale, la constitution du gage sans nantissement (cfr. par ex. Munzhujev, Motifs, p. ïfié, 4C6 sv.). Ces considérations paraissent toutefois ëlre demeurées étrangères à notre législation fédérale : les deux seules exceptions qu'elle statue expressément au principe posé dans l'art. 210, 1 C. O. sont des concessions à la législalion cantonale : l'une (G. O. 210, -?,), sans grande application, se justifie plus ou moins par les conditions économiques spéciales de quelques régions ; Tautre (G. 0. "Jll) par la nécessité de ne pas soumettre aux règles du droit fédéral certains meubles auxquels le droit cantonal reconnaît la qualité d'immeubles par destination de la loi.

Hors ces deux cas, le C. 0. ne connaît pas d'exception à son principe. Dès lors, la question se pose de savoir si d'autres exceptions peuvent être introduites parla doctrine ou la jurisprudence, en particulier, s'il est admissible que l'interdiction légale renfermée â l'art. 210 al. 1 et 2 G. 0. puisse être légalement tournée par les parties.

Certains auteurs, notamment Behr, pensant, non sans raison apparemment, que la loi n'est pas à elle-même son propre but, enseignent que si par une disposition spéciale le législateur interdit certains actes juridiques dans un but économique, il y a lieu, par identité de motifs et en bonne logique, d'admettre la nullité de tous actes juridiques, ou de toutes combinaisons d'actes juridiques qui, sans tomber directement sous le coup de cette disposition légale, vont cependant à rencontre du but économique qu'elle poursuit. Et cela, non pas en se basant sur une simulation qui le plus souvent n'existe pas, mais parce que le in fraude7n legis agere ne doit pas être toléré (1).

Celte conception, toutefois, n'est consacrée par la jurisprudence ni en Allemagne, ni en Suisse. Dans l'un et l'autre de ces pays la maxime dirigeante paraît bien plutôt avoir été : in fraude'in legis agere licituni est.

C'est ainsi, par exemple, que l'art. 222 G. 0. interdit le pacte commissoire, et cette interdiction, par sa clarté et son étendue (cf. C. 0. 884, 2), ne le cède en rien à la constitution célèbre de Constantin : 1. 3 C. 8, 34. Toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage en cas de non paiement est nulle! Mais il n'est pas défendu aux parties de s'aviser d'un stratagème légal pour éluder cette défense dans les cas où elle les gêne. Il est si simple, non pas seulement de déguiser un pacte commissoire en le drapant de la robe juridique d'une vente à réméré, mais bien de vouloir, le plus sérieusement du monde, au lieu du pacte prohibé de Tart. 222 C. 0., la vente à réméré qui rend aux parties le même service économique et qui est éminemment licite, puisque le législateur ne l'interdit pas. En ce sens ont été récemment et incidemment aplanies les controverses doctrinales sur ce point (2). On pe.ut se demander s'il y a une compensation suffisante dans le fait que bien véritablement la situation juridique n'est pas la même dans les deux cas, et

{{) (if. Hirzel, Das Ccmstitutum possessorium mit besondcrer Beriicksichtigung tics Schvvcizerischen Obligationenrechls. Zurich 1893, p. 123.

(2) A. T. F. XIX, 3i7, cf. Schneider et Fick, Schw. Obiigationenrecht ad art. 222; Haherstich, Manuel du dr. féd. des obi., trad. franc., H» p. 7; Rossel, Manuel du dr. féd. des obi., p. 368; Motive zum d. Entw. eincs burgerl. Gesclzbuches II, p. 340.

' que si par exemple la chose vient à périr par cas fortuit, la perte, en frappant le propriétaire, frappe deux personnes différentes : le débileur ou le constituant en cas de pacte coramissoire, l'acheteur eu cas de vente à réméré (1|.

Ainsi encore, l'art. 21(i, 9 C. 0. interdit le nantissement par constitut possessoire, Que toutefois celui qui a besoin tout ensemble de crédit et de la seule cliose qu'il puisse offrir en garantie ne se désespère pas devant le dilemme : Ou garder la cliose et ne pas obtenir de crédit, ou obtenir le crédit et devoir se dessaisir de la chosel (Je dilemme, dont le fondement est l'intérêt public, fléchit sans rompre et de bonne grâce devant la toute puissance d'une conibiuaison juridique. Il est possible de recevoir l'argent dont on a besoin, sans se dessaisir de la chose dont on a un égal besoin. L'art. 210, a C. 0. ne prohibe pas eu effet un transfert de propriété par conslitut possessoire avec clause de rachat, dans le but de garantir la créance de l'acquéreur contre l'aliénateur. II suffit que les parties n'aient pas l'intention d'opérer une constitution de gage sans nantissement, mais veuillent sérieusement les effets d'une vente et d'un transfert de propriété. Le résultat économique prohibé par l'art. 210, 2 C. 0. peut donc être atteint sans nulle difficulté, moyennant qu'on s'entende sur les principes juridiques. Cela est admis sans conteste par le Tribunal fédéral (2).

De même enfin, l'art. 210, 1 G. 0. met indiscutablement obstacle à ce que, dans les ventes à crédit, le vendeur se réserve en garantie du paiement du prix un droit de gage sur la chose vendue délivrée à l'acheteur et demeurée entre ses mains. Mais, on le sait, le législateur n'a pas reproduit l'art, 319, 2 du projet de 1879 qui définissait le pavtum réservait domina, « toute convention par laquelle l'aliénateur se réserve la propriété de la chose vendue et passée sous la garde de l'acquéreur» et l'interdisait logiquement par les mêmes motifs qui l'avaient engagé à exiger le nantissement pour la constitution du gage. Dès lors, le vendeur qui ne peut le moins pour se garantir, parce que la loi le lui inter-

(1) Cf. de Fi'Ike. liims Kt'v. jud. 18'J7, p. 3H0.

(2) A. ï. F. XIX. 3iH. XXII. !35; cf. Ki-v.

p, 1ÎU, nule 13; Dernhuni, PandL-lilL'n, 1" éd encore A. T. F. XX, 1086.

'dit, peut a fortiori le plus, puisque la loi ne le lui défend pas. Au lieu de se réserver un droit de gage sans nantissement, il lui suffit de se réserver la propriété de la chose. Ce n'est peut-être pas très logique devant le principe de l'article 210 C. 0. (1), mais encore une fois, ce n'est pas antijuridique, pourvu que la sérieuse et loyale intention des parties ait été, non la constitution d'un jus in re aliéna^ mais la réserve d'un jus in re propria. Ainsi en a-t-il été décidé par le Tribunal fédéral (2).

Et tout cela démontre assez bien que si la ligne droite est le plus court chemin d'un point à un autre, la ligne courbe «st quelquefois plus pratique et plus sûre !

Notre but, cependant, n'est point de critiquer la jurisprudence établie. Elle est juridique dans le fond et, dans la forme, respectueuse du texte de la loi ; c'est une application de cette théorie, juste en principe, mais dont la tendance actuelle exagère peut-être la portée, que la volonté du législateur ne doit jouer aucun rôle dans l'interprétation des lois. S'il est certain que dès le jour de sa promulgation, la loi, fille altière et impartiale, se sépare sans retour des organes qui Font créée et devienne en quelque sorte une volonté indépendante, il n'en est pas moins certain d'autre part que cette volonté ne doit pas errer à l'aventure, mais que, bien aa ^îontraire, elle doit, sans dévier du but qui est sa fin (et dont elle n'est que le moyen), en assurer la réalisation complète. Dans ces conditions, on pourrait se demander si c'est bien faire une saine application de la loi que d'en méconnaître l'esprit et le but, tout en respectant le texte légal. Toutefois, cette question ayant déjà reçu de la jurisprudence fédérale un certain nombre de solutions, il nous paraît qu'il y a mieux à faire que de la discuter théoriquement. Etant admis, en

(1) Cf. Message du 27 nov. 4879, p. 53, Rov. VI, \tt ss. — Il n'est peut-être pas sans intérêt de rappeler ici en passant qu'une opinion anciennement régnante voyait dans le paetum réservait dominti la constitution par le vendeur en sa faveur d'une hypothèque spéciale sur la chose venaue. On étavait principalement cette o'pmion sur Tmlerprétation, d'ailleurs erronée, de certains textes /. 20, § 2, /. 21, D. 49, 2, /. 80, § 3, D. 48, 1. Cette opinion, qui méconnaît si complètement le sens des mots et la volonté é\ndente du vendeur, n'a plus besoin d'être réfutée. Cf. en particulier Duncker, p. 70, note 6, p. 72 ss., p. 84 ss.

(2) A. T. F. XIV, 445 ss., XX, 540, XXI, 509.

particulier, que le principe posé ù l'art. 210 C. 0. souffre une exception justifiée en raalière de vente à crédit par la non interdiction du paclum reserimti domina, il nous a paru plus utile et plus intéressant de soulever quelques-unes des questions qui se rattachent, sous l'empire du C. 0., k la construction et à la nature juridiques du pacium rescvouti àominii.

Notre étude implique une question préjudicielle. Pour construire juridiquement' le pactiim reservati domi?iii, il nous importe de savoir si une tradition au sens de C. O. 199 peut être conditionnelle.

5 1- Des tradilitins conditionnelles.

En fait, on peut entendre par tradition la remise d'une chose par une personne â une autre: ce que les Romains désignaient par le terme expressif de nu/ia ti-aditlo (l. 31, D. 41, 1), ce que nous pourrions appeler tradition matérielle. Cette tradition matérielle devient un acte juridique lorsqu'elle est voulue par le Irmlcii-s, ou par le livilens et Vnfri- -piens, et accompagnée d'une déclaration conforme à cette volonté, A priori, l'acte de la tradition peut donc être unilatéral (1) ou bilatéral : mais selon la conception moderne, déjà formulée au Digeste (2), c'est un acte bilati'ral, un contrat : concurrat opoHetaffectus ex utraque parie contrnhentiwn. Envisagée à ce point de vue, la tradition serait donc le contrat par lequel une personne remet une chose à une autre personne: c'est un contrat formel, inexistant sans la tradition matérielle, en ce sens donc et suivant l'espression romaine un contrat réel (S). Il est indifférent par contre que ce contrat soit productif d'un droit personnel ou réel : il est indifférent, par exemple, que la chose soit remise à l'accipiens pour qu'il la garde, pour qu'il s'en serve, ou pour qu'il en devienne propriétaire. Mais dans un sens plus spécial encore, la tradition est le contrat réel par lequel l'aliénateur remet la chose en propriété à l'acquéreur. C'est ce contrat que le G. 0. appelle mise ei»

(\) Cf. §iO t. ?, 1.

(î)Cf. /. 36, 0. il, 1; /. 55, D- 4i, 7.

(3) a. 1. 13, /. oi,% tî, n. ii, 7.

possession (C. 0. 19!) sv.) ou de préférence, en matière de veille, délivrance (C. 0. 2tillj.

Bien que les rùglea du C. 0. relatives & ia conclusion des contrais ne soient formulées au litre I", cliap. I", que dans leur application à la formatiou d'obligations, il n'est pas douteux qu'en principe ces mêmes règles ne doivent èlre aussi appliquées par analugie aux contrais productifs de droits réels sur des choses mobilières lesquels sont évidemment régis par le droit fédéra) (cf. C. O. 10). (Il Dès lors et en particulier, il n'y a pas tradition, en l'absence au moment de la tradition des éléments de capacité (2) de consentement (8), d'objet.

Par contre, la quesliou de l'applicahlUté en principe aux contrats réels des régies des art. 171 et sv. G. 0. relatives aux obligations conditionnelles est plus délicate, et elle se soulève relativement à la question qui nous occupe, puisqu'il nous importe de savoir si la tradition peut être conditionnelle. Cette dernière question, après ce qui vient d'être dit, peut être transposée d'une manière plus précise : le contrat par lequel l'aliénateur transfère à l'acquéreur la propriété d'une chose peut-il être condilionnel? Elle n'est pas, au surplus, identique â cette autre question dont la solution ne soulève pas de diflicultés; les obligations nées du contrat d'aliénation, ensuite duquel la propriété doit être translérée, peuvent-elles être conditionnelles?

La tradition matérielle élant un fait est forcément incon-

(I) Cf. V. Tuhr, dans Z. lur srhiv. Heclit. XVII. [>. lî, [|. i; p. 51).

(i) Cf. (i'aillours lui féiiémlti sur la riipHcité civile, an. 3, I.

(:i) Cf. T. Walilkiifh. Erwcrb uiiil Srhiilz ilcs Eigciilhums mi Aluhilii'ii iiui-h TJtnl Yl dos S(-h\v. U. H. Zurich IKKl, \i. Ht sa. — Piir Ih trailition inaléi'ii'llp, \e Iraitent doit nvnir la volonré ilo Iran mu ri Ire ot Viifeipirm la volonté (i'ucquérir la pr<)pri('t(' it«f la chiisc. Suit dt's lors le ca.s suivant pusé par M. Sckôpfn-: A. a dans l'^ruriu de B. un choval; B, vend et délivre le rhcval a C, qui est de bonne foi. C. ptai-c à suii tour k- rhoval daiis TtH-urii! de B. ; survû'til A., qui dans l'ignumncr de re qui s'est passé réclame le cheval k B., lequel le lui rciiiel. La qucsliuii ^tanl de savuir si A. peut garder le cheval ou s'il peul lui Pire revendiqué avec succiii par C, il est inexact d'adnietli-c avec N. SchiliifiT que A. missa garder l'animal. C. en est dev(Miu pni])!!^!»!!^. La Irailltiun l'fTecluif par B. à A. n'a pas pu Htv Iratislalivo de pnipriélé, attendu que A. se tiiiyanl toujours ))rupriélairc n'a pas eu la volonté d'iio/HcVir la pnipriélé' — Cf. Hrliiipffr, Die Bcchlsstellung des bona fiile Erwvrlwrs geskihkuer und verioreiier Sachen nach Schw. 0. H., p- 10-

nr

ditionnelle. D'aucuns ont cru pouvoir en inférer qu'on ne peut pas plus effectuer une tradition (translative de propriété) conditionnelle, qu'on ne peut faire par exemple un voyage conditionnel : tout ce qu'on peut faire selon eux se ramène à transférer la possession d'une chose en promettant simultanément de la donner, si telle éventualité se produit; auquel cas, la propriété viendrait se greffer sur Ja détention par une traditio hrevi manu (I). Nous ne pensons pas, toutefois, que cette argumentation soit irréfutable.

Tout d'abord, il est établi que souvent la nécessité du fait n'est nullement une nécessité pour le législateur, lequel, étant souverain, s'élève à sa convenance au-dessus des lois de la logique et de la logique des choses. Ainsi rien ne l'empêche de décider que la ratification d'un acte nul (l'acte d'un incapable non autorisé, par exemple) ou que la perfection d'un acte incomplet (l'acle d'un représentant non autorisé, par exemple) agira rétroactivement, tant et si bien que ces actes sortiront les effets qu'ils eussent déployés s'ils avaient été valables ou parfaits dès l'origine. Au surplus, il y a quelque différence entre la tradition matérielle et la tradition translative de propriété. Et du fait que la première est inconditionnelle ne résulte pas que la seconde doive l'être. A côté du fait de la remise, il y a dans un transfert de propriété deux déclarations concordantes de volonté. Rien ne fait obstacle à ce que ces déclarations soient faites conditionnellement, en vue de certaines éventualités encore incertaines, ou tout au moins subjectivement incertaines.

La volonté des parties peut être que la propriété soit transférée par la tradition, cas échéant dès la tradition, mais pour le cas seulement où un certain événement viendrait^ se réaliser. Un tel transfert de propriété, si les volontés dont

(H) (if. par ex. Pfizer, op. cit. Anonyme, dans Jur. Zcilung, 1831, n'> 10, p. 1i6 ss., cité par Duncker, p. 83. S'appuyant sur /. 2 pr. § 4, 2, 3. ]). 41, i, HofnuniHy § 6 et 0, est mémo allé jusqu'à prétendre qu'en droil commun la tradition di^vant avoir lieu vt habere liceat, il n'v a pas vente (parce qu'il y a tradition corporelle, mais non tradition jurtiiique transférant la jxisscssion anima et corpore) lorsque la remise de la ohose a eu lieu conditionnellcment, i. e. sans que le vendeur eût l'intention de transférer ses droits à l'acheteur. Mais le vendeur ne peut-il pas avoir, condifionneUement aussi bien qu'inconditionnellement, la volonté de transférer tous se^ droits à l'acheteur?

il émane sont respectées par le législateur, se caractérise comme un transfert sous condition suspensive : l'accomplissement de la condition a pour effet d'opérer le transfert en propriété, cas échéant de le faire rétroagir au moment de la tradition matérielle.

Ou bien aussi, la volonté des parties peut être que la propriété soit transférée par la tradition et dès la Iradition, mais avec cette modalité que si une certaine éventualité vient à se réaliser, le transfert sera résolu. Un tel transfert, dans la mesure où il est autorisé par le lé^^islateur, est un transfert sous condition résolutoire. En cas d'accomplissement de la condition, de par la volonté même des parties au contrat de tradition, il s'opère ipso jure un nouveau déplacement de propriété en sens inverse, ou même la propriété est réputée {inter partes tout au moins) n'avoir jamais été déplacée.

Pourvu donc que le législateur, après examen, veuille bien reconnaître la volonté des parties en prononçant le Ua jus estû, nous ne pensons pas qu'on puisse se refuser à admettre que la tradition, en tant que transfert de propriété, puisse être conditionnelle. Après avoir résolu la question «priojv, nous la transportons sur le terrain du droit positif (1). Ce qui nous importe, c'est de savoir s'il y a place, dans le système du C, 0., pour des transferts de propriété conditionnels, et si oui, dans quelle mesure.

En ce qui concerne le transfert sous condition suspensive, la question ne nous parait pas soufTrir de difâcultés, et nous ne voyons pas pourquoi on n'invoquerait pas l'analogie des dispositions du C. 0. en matière d'obligations conditionnelles. Sans doute, dans la règle, l'obligation sous condition suspensive ne sort des effets qu'à partir de l'accomplissement de la condition, et sur ce point le législateur ne s'est pas inspiré de la conception romaine, comme le code civil français j mais le principe de l'art. 171 C. 0. n'est que de droit dispositif. Et de même que les parties ont le pouvoir de stipuler que l'accomplissement d'une condition fera rétroagir au moment de la conclusion du contrat les effets de l'obligation qu'elle modalise, nous pensons qu'un transfert de pro-

(1) Cf. I. 38. % 1, D. a, i : pifâscasinnrs sub romUlionf Iradi posso, sicut res sub conditionc tradunlur, noqutt aliler accipiontis fiuiil quam conditio c-xiiteril.

priété peut être aussi modalisé par une condiiion suspensive avec ou sîiiis elïet rétroactif. Pénitente conditione, il n'y a pas déplacement de propriété, nonobstant la perfection du contrat d'aliénation et la conclusion du contrat de tradition, parce que la volonté exprimée dans ce dernier est précisément que la propriété ne soit pas déplacée; en pareil ras, et à la réserve de l'art, 'iui C. 0., il y a lieu de lixer par interprétation de la volonté des parties la situation juridi.'jue de l'acquéreur-détenteur relativement à la chose de raliéiiateurpropriêtaire. Deficleule conditione, l'aliénateur peut reprendre sa cliose par la î'ei vindicatio. Estante conditione, le déplacement de propriété s'opère ipxo jure, conformément à la volonté manifestée par les parties dans le contrat de tradition, avec ou sans ellet rétroactif, alors môme que l'une d'entre elles ou que toutes les deux fussent devenues incapables dans l'intervalle. Bî bien que, par exemple, la propriété d'une chose conditionnellement transférée par une femme célibataire pourra n'être définitivement déplacée que postérieurement à son mariage, malgré les restrictions de capacité dérivées de son régime matrimonial, en dehors de tout consentement ou de toute autorisation de son mari.

La question de savoir si un transfert de propriété peut être conditionnel ne nous parait donc pas, sous l'empire du C. 0,, offrir de sérieuses difficultés, lorsque la condition est suspensive. En va-t-il de marne, lorsque la condition est résolutoire? En d'autres termes : un transfert de propriélé peut-il être résolu ipso jure par le fait de l'accomplissement d'une condition résolutoire?

L'afûrmative ne serait pas douteuse si le C. 0. admettait comme le droit français que, entre parties tout au moins, la propriété d'une chose mobilière peut être transférée par le seul consentement; déficiente et pendente conditione, l'acquéreur serait propriétaire ; extante conttitione, il cesserait de l'être, et l'aliénateur pourrait reprendre sa chose par les moyens de droit du propriétaire; il y aurait seulement lieu â préciser pendente conditione et cctante conditione les obligations de l'acquéreur relativement à sa propre chose ou à cette même chose redevenue la propriété de l'aliénateur.

Mais la question se pose sous un aspect différent, sous l'empire d'une législation qui, dans l'intérêt public, exige

impérativement, au moins en principe, pour la validité du transfert de propriété la tradition matérielle de la chose.

Un point peut être écarté d'emblée du champ de la discussion : s'il est possible qu'un transfert en propriété soit modalisé par une condition résolutoire, c'est évidemment duns la seule évenlualilé où l'accomplissement de cette condition agit rétroactivement. Car si la condition qui modalisele transfert doit opérer sans effet rétroactif, il n'est pas possible d'admettreque l'aliénateur redevienne propriétaire parl'accomplissement de la condition, comme s'il n'avait jamais cessé de l'être. Si en effet le transfert n'est résolu qu'à partir du moment de cet accomplissement, c'est que l'acquéreur a été propriétaire jusqu'à ce moment, dès celui de la conclusion du contrat de tradition ; d'où suit que la propriété déplacée de l'aliénateur à l'acquéreur, doit être ramenée, après un certain temps, de l'acquéreur à l'aliénateur. Ce déplacement de propriété doit sans doute s'opérer ensuite du contrat de tradilion. Mais comme il n'y a pas transfert de la propriété mobilière ensuite de convention sans mise en possession, et puisque le postulat de l'art. lilS) C. 0. est d'ordre public, force est bien d'admettre que le seul accomplissement de la condition est impuissant à ramener ipso jure, au moment de cet accomplissement, la propriété de la cliose à l'aliénaleur. Aussi longtemps que la tradition n'est pas opérée de l'acquéreur à l'aliénateur, malgré qu'une volonté contraire et non équivoque des parties se lût manifestée dans le contrat de tradition intervenu autérifuri.'jneiit entre elles, et malgré que la condition stipulée serait ;icconiplie, la propriété demeure à l'acquéreur, contre lequel l'aliénateur ue peut faire valoir que des droits personnels. Il en résulte donc que le transfert de propriété ne peut être résolu par l'etret d'une condition résolutoire sans effet rétroactif.

Mais, si l'on veut invoquer l'analogie de l'art. 174 C. 0., la question ne se trouve par là point complètement élucidée. L'exclusion de l'effet rétroactif en matière d'obligations modalisées par une condition résolutoire n'est que de droit dispositif. 11 reste à savoir si les parties qui ne le peuvent pas sans eifet rétroactif, peuvent valablement stipuler avec elfet rétroactif la résolution d'un transfert de propriété en cas d'accomplissement d'une condition.

Au point de vue de la pure logique, cela est évidemment inuJmissible. Entre le moment de la conclusion du contrat de tradition et celui de l'accomplissement de la condition, l'acquéreur a certainement été propriétaire, et comme tous les raisonnements du monde sont impuissants à faire que ce qui a été n'ait pas été, toutes les subtilités juridiques ne peuvent pas faire que l'acquéreur en fait n'ait pas été propriétaire et ne se soit comporté comme tel. Mais chacun sait que par la baguette magique de l'efVet rétroactif le législateur peut faire, sans trop de dilficulté, qu'en droit ce qui a été n'ait jamais été. C'est un paradoxe positif dont il y a mieux à faire que d'essayer de pénétrer les ténèbres.

Or, si le législateur, inspiré par les parties et pour leur rendre service, peut commettre ce paradoxe lui-même, il peut aussi se borner à le leur laisser commettre. Il importe dès lors de distinguer lorsqu'un transfert de propriété n'a été voulu par les parties que sous condition résolutoire, suivant que le transfert est rétroactivement résolu par la loi, à raison de la volonté conditionnelle des parties et de l'accomplissement de ta condition, ou par les parties elles-mêmes auxquelles la loi permet cette résolution rétroactive.

Si, en cas d'accomplissement d'une condition résolutoire insérée dans le contrat de tradition, le C. O, réputait luimême le transfert en propriété n'avoir jamais été effectué, il est évident qu'il n'y aurait qu'à s'incliner devant la volonté législative. Il faudrait voir le tait en vertu duquel l'aliénateur serait de nouveau propriétaire, non pas dans le contrat de tradition, mais bien, suivant l'expression de Windscheid (1), dans le fait môme en vertu duquel il était propriétaire auparavant. Le contrat de tradition n'aurait pas eu d'autre signification que d'être le motif en vertu duquel la loi aurait ressuscité en quelque sorte cet ancien fait, et l'aliénateur redevenu propriétaire ne tiendrait nullement sa propriélé de l'acquéreur, qui aurait cessé d'être propriétaire. L'aliénateur serait réputé n'avoir jamais cessé d'être, l'acquéreur n'être jamais devenu propriétaire. Pour singulier qu'il soit, et quelles que soient les difficultés soulevées relativement aux actes passés sur la chose avec des tiers, ce raisonnement

(I) iVlu-hehfi-i. hindfkloi), S 'JO, n«[o I. Cf. g 17i. n- 17 s*.

devrait être accepté, et il Taudrait bien s'en accommoder sur le terrain du droit positif. Toutefois, noua n'avons pas rencontré dans le G. 0. une disposition dont on puisse inférer semblable doctrine. Nous en concluons que s'il est admissible, sous l'empire du G. O., qu'un transfert en propriété puisse être résolu rétroactivement, c'est dans le seul contrat de tradition modalisé par les parties qu'il faut rechercher le fait en vertu duquel, ipso jure, l'acquéreur cesse si bien d'être propriétaire que l'aliénateur est censé n'avoir jamais cessé de l'être. Seulement, pour qu'un tel contrat, après avoir enlevé la propriété k l'aliénateur, pût la lui ramener ipso Jure en cas d'accomplissement de la condition, il faudrait, nous semble-t-il, dans te G. 0. une disposition spéciale sur ce point. Or celte disposition fait défaut, et à défaut, « pour que la propriété mobilière soit transférée ensuile de concention, s il faut en principe une mise en possession. De lege lala, ce raisonnement est indiscutable. Après avoir constaté l'impossibilité de flanquer un transfert de propriété d'une condition résolutoire sans effet rétroactif, nous constatons donc qu'il n'est pas admissible non plus que les parties puissent, même en stipulant l'effet rétroactif, opérer, à l'accomplissement de la condition, la résolution du transfert. En l'absence de dispositions spéciales, la logique l'emporte, et le principe de l'art. 199 G. O, demeure. Lapropriété transférée à l'acquéreur ne peut être reiransférée à l'aliénateur que dans les mêmes conditions auxquelles elle peut être transférée à un tiers. Un contrat de tradition ne peut opérer qu'un seul transfert, attendu que le transfert en propriété ne résulte pas que de la volonté des parties, manifestée dans ce contrat, mais aussi de la tradition matérielle: or si une même déclaration de volonté peut porter tout ensemble sur un premier transfert et sur un second transfert éventuel en sens inverse, la même tradition matérielle ne peut servir qu'à opérer le premier transfert, à l'exclusion du second.

De ce qui précède, il résulte donc que si l'aliénateur entend pour certaines éventualités conserver la propriété de sa chose, il doit ne pas l'abandonner : l'insertion au contrat de tradition d'une condition suspensive le lui permet ; le moyen de la condition résolutoire lui est interdit, en tant que con-

dition modalisant le transfert (1). Autre est naturellement la question de savoir si l'aliénateur ne peut pas stipuler que dans certaines éventualités la chose aliénée devra lui être rétrocédée par l'acquéreur. Cela est très évidemmenl possible, — mais le transfert de propriété opéré une première fois demeure intact et les droits de l'aliénateur déduits de cette clause spéciale sont des droits personnels {'-i).

5 2. De la nature Juridique du pactu/n reservati domina.

Le résultat auquel nous sommes arrivés a pour effet de simplifier et de faciliter dans une mesure considérable la construction juridique du p. r. d. dans son application au «ontrat de vente {S), lorsque le vendeur s'est réservé la

(1) i;f. aliiis Hiifaer. Si-tuv. O. R. ml arl f74, mla 3. H'al.ikireh. op. >')[., |). 6.1. Hossel. ii|). <:il., |i. 339, loquL'l adiiii'l qu'en principe la cuiidiliuii eni auspoiisivc

(3) Mûller. \t. 13! et 25!l, vuil dans une scmlilablo elipulalion une esjK'ce du p. r. d. ri il t>n imKtc. (p. Ïfi3) qu'un peut ulilemcnt cumuler un

S. r. ri. i}\ nti j.-'.-iim, ,:\ri-r„rr h,fj„-ihi-eiv. Nuus ne pensons nas tDUletis que --.i i ■■ ■ ' lii raisun iiu'il y a quelque diffé-

rend' il Si' I ■■ ■ ■ II' rhiisi- ou ta faeullé de redevenir

pnipriéliiirv ■ .■...-:■ h • \i. nM, <H.

ubtigatbii: 1^.11 l.J ' "J :

contrat uniliitcrul '\':'''<dut (cf. /. 7 g 3. /. N. / trat conditionnel. ,M DUtiuii du p. r. d., <'i i minologle juridique ( ^ Quant aux cantrals M le p. r. d. ne puuiT.<j; dans le seul c-a.s oii ii' ment du prix, c'esi-à-i exact qu'en doctrine o

e se soit guère occupé que de ci

propriété de la chose jusqu'à entier paiement du prix (1). .

Nous pensons qu'il est inutile de réfuter ici certaines constructions anciennes du ;;. r. d.; aussi bien, personne ne songe plus â le construire aujourd'hui par la constitution en faveur du vendeur d'une hypothèque spéciale et privilégiée sur la chose i;>), ou à l'expliquer par l'hypothèse d'une copropriéié fantaisiste de la chose entre l'acheteur, propriétaire ordinaire, et le vendeur propriétaire subsidiaire (3), ou encore par l'existence, en dehors de la vente, d'un contrat de Jouage entre vendeur {qui supporte les risques) et acheteur (4).

Les auteurs modernes sont en eft'et t^énéralemenl d'accord pour trouver une condition dans le p. r. ri., et les divergences d'opinion qui ont nourri jusqu'ici en doctrine ia controverse relative au jt. r. d. nous paraissent porter sur deux points principaux: la nature (suspensive ou résolutoire) de la condition, et l'objet (vente ou transfert) que celte condition modal ise.

iiDUH !(■ fiiisiiiiK u.iiLs-irii'Tiic — il nVst [Wk jusli* ilt? |jr^liMiUrc ijue d'aulrt'S ainlNit-;. ri'vhMiii.'i., |i ii\ . [!<■ (iiii— itii -l'cvir lie base à un p. r. rf. d

3 11'' ili ■ lui - ■! lui- .-Il I -1 il. 1.II.. -i -h-iii.itiijue, assigner au dumainc " 1,1 ■ il..;.,... ' , ... (".'■Inde du (I, r. d.

(h ( - 1. r-iii- parierons loujoura dans

In Miii I ■ . .' I , .; . ,1 !.. piiE-^ iiiipurlniit — i)ù la

EMjir .■!■ |. . .; .' I ■.! .. \| lit il va di' 8oi iiuc ri'-. I i ■ ■:■ l'i' liimucoup plus

fi^iii-i..i. .,!■■■■■■ ■■!.-■ '1' par l'acheteur.

hiii':lr ,. ji. l.^, I,, r '. Il ..-.jir. I .n . . r .,i-. .ii .ju. ■...i,\..|il lorsqu'une! venle a Mou eu «.'xéculion d'un paetinn île rehormeiiilo un lie retroventletula anléricurs, lo veiKirur se réserve la pnipritMé de ta chose Jusqu'à remboursonicnl par l'achptpur des iuiiieiisps que sa tiintrc-partie a rattes sur celle chose.

(2) Auleui-s elles pt réfutas par Duneker, p. 70, niilo G, p. 7Î ss. Cf Geyio, p. 163, note 3.

(:!) Hfrt. Disserlaiio île rescrvatiiinp dominii vel hypolheca! in rc venilila, | 7. Cf, Duneker, p. 97.

(4) Cf. Dunekei; p. 70, noie 9, p. 76-81 ; Thorich. p. Î5, a. pour les besoins de sa cause, renouvelé celle théorie, non pas loulefois aux Ans d'eupliauer le p. r. il. lui-même, mais Ijien plulôt la détenlion el lajouiasanee (le la chose par l'acheteur avant que ci- ilomicr se soit complètonieiil acquillé do sou obligalion de pajorlo prix.

A. De la nature de la condition dans le pactum reservati dominiî.

On enseigne communément que cette condition peut-être^ suivant l'intention des parties, résolutoire ou suspensive (1); mais déjà à la question, pratiquement seule importante, de savoir si in dubio la condition est suspensive ou résolutoire^ l'harmonie disparait devant la controverse. Les partisans de la condition suspensive (2) se trouvent en conflit avec les défenseurs de la condition résolutoire (3). Or il résulte des considérations par lesquelles nous avons cru devoir introduire notre étude qu'un semblable conflit ne peut pas se produire sous l'empire du C. 0.: si un transfert de propriété ne peut être sous condition résolutoire, — môme lorsque telle serait l'intention des parties, — il faut a fortiori admettre que le C. O. ne permet pas in diiMo de construire le p. r. (L par une condition résolutoire.

Si d'autre part il était vrai, comme on Ta affirmé (4), que dans tout jy. r. rf. il y a nécessairement un transfert de propriété résolutoire, il serait inutile de poursuivre plus avant nos investigations. Nous devrions conclure que, non interdit expressément par le G. 0., le p. r. d. est nonobstant une impossibilité juridique. Tel n'est point le cas, et il n'est pas besoin de longs raisonnements pour démontrer que les arguments par lesquels M. MuUer a essayé de défendre cette thèse trop autoritaire, ne portent pas sous l'empire de la législation fédérale. Cette thèse, en effet, repose sur une particularité du droit romain et sur une conception erronée de la vente k crédit. La particularité du droit romain, c'est le

(1) GliicK p. 229 ss.; Gcnsler, p. 2U:J.

(2) Dernhurg, Pand. I, § 215; Genaler, p. 29.'}; Duncker, p. 81 ss., 92; Gfijsif, |). 162 ss.; Thorsch, p. 31 ss. Ct. C. civ. alleimtnd, % io">.

(3) Wiudscheid, Pand. S t72, note 18»; Hofmann. p. 255, 261 ss.

(i) MiiUev, p. 252 ss., loquol, ». 260, précisant la définition analogue do Thibaut (Pandekten, p. 955), uéfinil le p. r. d. dans son application à la v(>nte : le contrat accessoire par lequel le vendeur fait dépendre retfet du transfert en propiiélé île l'exécution de .sa contre-prestation par l'acheteur, de UAU) manière que ce transfert ihàl être réputé non accompli si l'acheteur devient insolvable et se trouve ainsi dans l'impossibilité de faire sa prestation.

principe bien connu que la propriété de ia chose vendue ne passe pas à l'acheteur avant paiement du prix, à moins que la vente ne soit une vente à crédit (1). De cette règle il résulte logiquement qu'en dehors de la vente à crédit, le pacluni resercdtl dmninii ne peut avoir aucune signiBcation quelconque, puisqu'il serait une clause parfaitement superflue dans tous les autres cas où la loi elle-même retarde le déplacement de la propriété jusrju'au paiement du pri:^. (2). Et ayant ainsi établi que le /). r. ri. est impossible s'il n'accompagne une vente à crédit, on arrive fsrcémenl à expliquer le p. r. ri. par une condition résolutoire, ti l'exclusion de toute autre construction, en aflirman t que la condition suspensive, empêchant le transfert en propriété à l'acheteur, est inconciliable avec la ■vente à crédit, laquelle présuppose l'exécution de ses obligations par le vendeur(â). Ainsi construite, la thèse qui n'admet pas la possibilité de construire le p. r. cl. hors la condition résolutoire, est contestable même sur le terrain du droit commun. Sans doute, une construction récente (-'i)i sur laquelle nous aurons l'occasion de revenir, ne nous parait pas avoir réussi A démontrer pour cette législation que, loin d'être une institution superflue s'il n'accompagne une vente à. crédil. le /) r. d. peut être une institution utile et nécessaire même, si l'on admet qu'il implique une vente sans crédit dans la mesure où il a pour elîet de suspendre le transfert en propriété. Mais, d'autre part, il y a. croyons-nous, quelque absolutisme à prétendre, même sous l'empire du droit commun, qu'en suspendant le déplacement de propriété, le p. »• ri. ail nécessairement pour effet de détruire le crédit que le vendeur voulait faire à l'aclieleur, à la manière d'un homme qui donne d'une main eu reprenant de l'autre, et de remplacer une veide à crédil par une vente sans crédit. Il n'est pas difriciie de signaler entre ia vente sans crédit et la vente à crédit st(/> pacto reseri-atl domina d'importantes différences: c'est ainsi que dans l'hypothèse d'une vente sans crédit l'a-

(I) /. \9. h tM, 1, s il. J. î, 1 ; Vcndila ver» res rt ira.lil.T non iililpr ninplriri iirquiruiilur, quam i\ is venditori proliuin sulveril. (î) MttU-r. p. Ï.M. !55.

(3) Miitkr. |). 25:t, %i\.

(4) Thnrsch. p. Ï8,

ciieleur doit payer k réceplion de la chose et ne peut in réclamer sans la payer, tandis ijue dans l'hypothèse d'une vente à crédit accompagnée d'un p. r. d. il peut réclamer la chose sans l'avoir payée et en jouir daii8 la mesure compatible avec les droits du propriétaire (]), Plus spécialement, nous ne pensons pas qu'il soit exact de prétendre ('•>) que du moment où le vendeur propriétaire a l'obligation de rendre l'acheteur propriétaire (3), la tradition eflecluée suô pacto resertati dominii par le premier au second n'est pas opérée venditionis i:au^a, mais en exécution d'un contrat spécial intermédiaire dans son exécution entre la conclusion et l'exécution de la vente. Ne doit-on pas admettre au contraire que le système romain ne répugne nullement à ce que le vendeur qui remet la chose à l'acheteur en s'en réservant la propriété jusqu'à entier paiement du prix lui procure cependant la jouissance de celte chose (fein hahere licere) en exécution d'une obligation contractée par la conclusion même de la vente? Uuelleque puisse être au surplus pour le droit commua CO la valeur de la thèse et des arguments que nous avons esquissés ou rappelés, il est certain que pour la doctrine du C. 0. cette valeur est absolument nulle. D'une part, en eflet, le C. O, n'a pas reproduit la règle du droit romain en vertu de laquelle la propriété de la chose vendue n'est pus en principe transfé.rée à l'acheteur tant qu'il n'en a pas payé le prix. D'autre part, l'art . 229 et les art. 2:15 sv. et ^'i I sv. C. 0. précisent l'essence du contrat de vente de telle manière qu'il n'est pas possible de voir dans le transfert de propriété i l'acheteur un élément indispensable A l'existence d'une vente k crédit. La vente ne crée pas en effet à la chartje du vendeur que l'obligation de transférer la propriété, elle lui impose en outre celle de procurer la jouissance de la chose à l'acheteur; d'où suit que le vendeur qui remet la chose à l'acheteur sans être payé et encore qu'il en conserve la pro-

(l)Cf. DuHekft; |>. 82; lleysij. \>. ItiS; H„fm,ii.,i {i) i:î. P/izer : Tlm-f-h. p. ÏO. Cf. Weiult. It.i heit. 11, p. 25 ss.

(U Cf. ]>»v,-\. rri.iy,-iw. Pill»i. i. S :i11, Aiuii.

- ai —

priété (1), lui fait cepetidaiit cn'-ilit de cette Jouissance i2). Cette double constatation permet de passer outre à l'affirmation qu'en dehors de la condition résolutoire il n'y a pas de construction possible du^j. r. d. En outre, elle fait obstacle à l'application au système du C. 0. de l'essai de construction nouvelle tenté par M. Tliorscli pour le droit romain (;î) et le droit commun. Cet auteur, comme Mùller, part du point de vue que le crédit, impliquant un acte de confiance, présuppose toujours dans les contrats bilatéraux

(1) Mf-mp iluiis ri; cas, la n'iiiisi- (if; la chosi' a lipu vrnilitioais niiii'i. Niius n'cnli-ndons puiril par là iirétt-ndrc qun l'achclpur nt; puisse dt^teiiir à un autre titrf la chose qu'il a arlieléc. Lp plus gén^rBlenipnl, cl ia liubio. nous pensons que l'acholcur di^licnl la chose en vcrlu ih; la vente munie ; mxis il n'osl pas tuipi>ssible que la d^lrnliiin ail sa source ilaas une aulre cause, en parllculjer dans un autre contrat (cou uni niai, Inuage, ilépûl. Ole.) co[iclu entre uarlics à pnijxis nu non à priais de In venti', ■nais toujours en dehors d'elle. En ce sens, à noiro avis, /. 10, It. 43, 6 ; I. 16, I). tX. 6; l. 21), i S: (. il, D. 19, i. La nature des traditions n'est (tas In même dans les <leii\ éventualités, puis(|uc l'une a lieu cmidiliiinnnllement anima ilominii ti-nnxj'rrenili. taudis que l'autre eut généralement inconditionnelle et sans aucun nut translatif do jtropriélé. Crtle distinction comporte des con*AtueiiCP9 iniporlantes : en particulier iiiio Iraditio brtri manu est néc<-Ksaire dans le second cas pour traiis former en droit de propri^t^ la détention <]e l'acheteur sur la chose.

(2) Nous ne pensons pas qu'on nous ubjecle sérieusement qu'en verlu de l'art. SÎ9 C. I>. le vendeur n'a l'obligation do transférer la jouissance de la chose que comme une conséquence do son obligation de transférer la propriété et qu'il ne peut exécuter la première que |iar l'esécuti<iii préalable de la seconde.

(3) La question de savoir si les Romains oui connu le ji, r. d. ne peut avoir pour nous qu'un intérél hisloriquo. Cf. Duitckei; p. 68. Pour l'af- Rrmativo, en particulier : Gluck, p. !3I, note 19; Geialrr, p. 291: Tliomeh, p. 10 ss.; piiur la négative, en particulier : Schiller, in Praxi Jur. Rom. exerc.. 30, jj 56: Mullrr. p. 2(9, 255; fies*», p. 162; Hofmauu. % \:i, p. 264, 265. A notre connaissance, l'expression o pactuoi rfifirnli domiHii <i ne (i^um [ws dans les textes du droit riHuain ; mais de là ne suit pas que l'inslitution même fi^t nécessairement inconnue de rello législation ou qu'elle n'y formât, selon l'opinion de ftofmauR, qu'une seule et mémo institution avec la /c j eommiaoria. Il faut recormaitre que les testes généralement invoqués (t. 16, li. 18. 6, f. !0, {j 2, t. 21, 0. 19, t, l. 20, D. i3, 6) visent des espèces juridiquement autres que celle du p. r. d. (cf. note I ci-dessus) ; par contre, Hphn [1. 7. g .1. I>. 23. 3) nous prait relever dans un cas l'apiriicstion du p. r. il. à une constilution de dot. Nous ne connaissons point d'exemple du p. r. d. dans son application à la vente. Y a-t-il lieu de s'en étonner beaucoup si l'on penso que le droil romain reconnaissait la pleine validité de l'hypothèque mobilière et n'admctiail pas en principe nue ta tradition de la' chose vendue à l'acheteur fût translative de propriété avant le paiement du prix ?

que l'une des parties a exùcutû en accordant un délai à l'autre pour l'exécution de la contre-prestation, et que tel n'est point le cas e» matière de vente, lorsque le vendeur ne transfère pas la propriété de la chose à l'acheteur. D'où résulte que dans sa théorie, aussi bien ({ue dans la théorie précédente, la vente accompagnée d'un p. r. d. n'est pas une vente à crédit, si l'on admet que le p. r. d. suspend le transfert de propriété, c'est-à-dire la prestation du vendeur jusqu'à l'accomplissement de la contre- prestation. Mais tandis que pour conserver à la vente sub pacto fcserrati domina le caractère de vente à crédit qu'on s'était toujours accordé à lui reconnaître, MùUer n'hésite pas à éliminer d'emhlée la possibilité de recourir à la construction du p. r. d. par la condition suspensive et se voit dès lors obligé de chercher un refuge forcé dans ia construction par la condition résolutoire, Thorsch n'hésite pas à procéder inversement et à contester énergiquemenl le caractère de vente à crédita la vente conclue s^lbp. r. d. pour sauver l'effet suspensif qu'il allrlbue à la réserve de propriété. S'agissant d'autre part de parer à l'objection tirée, dans l'hypothèse d'une vente sans crédit, de la prétendue inutilité du p. r. d. en présence de la présomption qui retarde jusqu'au paiement du prix le déplacement de propriélé dans les ventes sans crédit, Thorsch en arrive assez ingénieusement à s'inspirer de cette présomption même, pour trouver dans lep. r. d. une adaptation de celte dernière à un cas particulier, et pour lui assigner comme mission de dénier expressément à une vente, qui sans cela serait présumée une vente à crédit, ce caractère de vente à crédit lorsque le vendeur a remis la chose à l'acheteur. Si nous devions mettre mieux en évidence le fondement juridique de cette théorie, nous dirions que dans l'esprit de son auteur, lorsque la chose vendue et impayée a été remise à l'acheteur, le caractère de la vente et la situation du vendeur diffèrent suivant qu'il y a eu ou qu'il n'y a pas eu de réserve de propriété (ou tout au moins emploi d'une formule équivalente mettant en relief que l'acheteur ue possède pas à titre de propriétaire en vertu de la vente, mais qu'il possède à un autre titre, en vertu d'un autre contrat): iorsqu'aucune réserve n'a accompagné la tradition de la chose, cette tradition est présumée avoir eu lieu à titre de propriété, et la vente doit être eiivisa-

gée comme une vente à crédit ; au contraire, par l'adjonction d'un p. r. d. cette présomption est renversée et lii vente apparaît comme une vente sans crédit. Après cela, on comprend -que Thorsch ait pu résumer sa pensée en disant (1): a Le p. t\ d. renferme simplement une conditio jurls »; il voit en «ffet dans le^. r. d. la déclaration par les parties de vouloir maintenir, pour le cas particulier où la chose est aux mains de l'acheteur, la conditio juris en vertu de laquelle, dans la vente au comptant, l'acheteur ne devient pas propriétaire tant qu'il n'a ^s payé. Et s'il nous était permis de signaler le défaut de ce système, nous ne nous ferions pas seulement une arme des objections soulevées plus haut contre la thèse que l'effet suspensif du /ï. r. d. est incompatible avec la notion de la vente à crédit; nous ne demanderions pas même s'il est possible de voir une conditio juris dans une émanation de la volonté de personnes privées; nous demanderions simplement si le cas particulier en vue duquel cette théorie a été construite n'est pas déjà couvert par la présomption générale, si même cette présomption ne vise pas le seul cas «ù la tradition de la chose a été faite par le vendeur (2) — puisqu'à défaut de tradition, ce défaut est à lui seul un obstacle au transfert de propriété (3) — et si l'auteur n'a pas à son insu forgé lui-même une présomption toute contraire et dont la loi ne parle pas, en admettant que lorsque la chose a été remise à l'acheteur on présumerait une vente à crédit sans l'institution du p. r. dJ D'ailleurs, à supposer que la «onstruction du p. r. d. par une conditio juris fût juridiquement possible dans le système romain et dans celui du droit

(1) Thonch, p. il.

(!) % (1, I. 3, 1 '. Venditœ res el tradilae non aliter emplori arauiruQtur quRm si is veniiitori prctium solveril, vel alio modo et satisfecerit, veluti expromissore aut pignore dsto. . . Sed si is qui vendidit fidem emptoris secalus fueril, dicenaum est stalini rem cmptoris fieri. Ce seul lexte suffît à démunlrcr que lorsqu<! 1» those a été remise avant le paiement du prix, il puul y avoir ventu «ans crédit ou vente à crédit, mais que la présomption milite en faveur ilc la vente sans crédit. Tout ce que l'on peut dire, s'il faut absolument aue cette célèbre présomption joue un râle danj la doctrine du ^. r. d., c'est de répéter avec GtusUr, p. 392 : le f. r. d. ne sienitie nen autre chose que ceci : nonotulant que la vente a eu lieu à crédit, tenir la situation pour co qu'elle aurait été si la vetite .avait eu lieu sans crMil. Cf. alias Hofmann, p. 2I>3.

(3) I. !0, C. 3, 3; | iO, 1. î, 1.

commua, il résulte de l'exposé qui vient d'en être fnit qu'iF ne saurait en être ainsi sous l'empire du G. 0., puisquecelle construction repose sur une conception de la vente i crêdil qui ne cadre pas avec l'art. 329 G. 0., et qu'elle n'.T desens que par la présomption, inconnue cliez nous, dont elle est censée généraliser l'application et la portée.

Par les considérations qui précèdent, nous avons essayé d'établir que dans le système du C. O, la condition dont la doctrine constate unanimement aujourd'iiui la pj-ésence dans ie p. r. U. ne peut âtre qu'une condition duspen- Bive, et nous ajoutons ici. qu'A parler strictement, la seule construction du p. r. d. par la condition suspensive ne fait pas violence aux lernies mêmes dont les parties se servent généralement en pareil cas (1), Reste la question, controversée de savoir quel objet celte condition modalise. Pour les nns, le contrat de vente est conditionnel ; pour d'autres, c'est le contrat de tradition.

Nous noua sommes déjà expliqué de manière affirmalive sur la possibilité juridique de modaliser un contrat'de tradition par une condition suspensive (3). Mais nous n'avons pas abordé la question de la relation existant entre la tradilion ainsi modaliaée et la convention d'aliénation génératrice de cette tradition. On ne saurait contester, et nous ne faisons ' point de difficultés pour admettre qu'en thèse générale, la

(1) fiew/eT, p. Î91, domandc avec rHiBim fv qui pourrait autoriser à détourner les mois réserve el propriété eénéralement employég par Ips parlii!8 de leur Kigniriraltun urdinaire. Sic X'aiigerow, Pund, | 311, Anin. 2. Ccyro, p. 16!.

(!) En particulier, nous nous somuiea déjà expliqué sur lus arguments opposés par MOIIer el déduits de, sa conception particulièrn de la scMe à crédit. L Injection tirée de t. 80, S 3, D. 8, 1 est sans valeur cliea nous; et elle n'en a pas davantage, è notre avis, pour le droit romain et pour le droit commun, attendu que par ce toxte la seule éventualité est visée oA les parties sont cutivenuGS qu'eu aucun cat il n'y aurait transfert de propriété. Cf. Duttchr. p. 73; Geyso, p. 465, note 1 ; alias Hofmann, p. !57 ss., dont les déveliippcments sur le Ihénie qu'il no peut y avoir teille liirsqu'uni' rlause réserve la propriété au vendeur, sont loin (t't'lrc

même uondilioii suspensive iloiit peut èlre affecté le contrat lie traiiilion peut aussi afîei-ler la vente.

Pour s'en convaincre, il suffit de penser à une condition cnsuelle quelconque : pourquoi le non accomplissement d'un même événement serait-il impuissant j\ empêcher la perfection d'une vente, alors qu'il est parfaitement apte k empôulier la perfection de la tradition effectuée en exécution de la veule 7 A priori ou pourrait donc être teuté de faire de oette thèse générale une application spéciale à la vente canclue •iuli j). r. tl.: mais i\ raisonner a priori, on court souvent le danger de ne pas tenir compte de circonstances particulières, et avant de prononcer un jugement il nous parait utile de nous poser une double (fuestion : d'abord, 11 importe de savoir si une tradition peut être conditionnelle sans que la vente dont cette tradition est issue revête le même caractère conditionnel ; ensuite, il faut soumettre à un examen attentif la substance de la condition en matière de p. r. d. et rechercher si elle est compatible sivec l'essence du contrat de venta et l'intention des parties manifestée dans le p. r. il. qui accompagne la vente.

On a prétendu (1) que la vente et la tradition étant dans la relation de cause k effet, il est impossible qu'une tradition suspenslvenient conditionnelle puisse sortir d'une vente inconditionnelle. M. Millier expose que le sens de la perfectiou d'un contrat apparaît dans ses etiets. et que si l'exécution d'une vente est subordonnée à l'accomplissement d'une condition suspensive, la vente elle-même n'est point absolument parfaite. » Si, dit-il, une condition suspend l'effet, la même condition doit suspendre la cause» (^>. Or, il importe de ne pas passer à côté de cette affirmation sans examen, car elle est grosse de conséquences pratiques. C'est ainsi, par exemple, que les risques de la chose sont suppor-

(I) .Viilli'i: \). !fiï; Anim^Nic, dans Jur. Zeilg. 15 mai 1831, p. 148 (cf. ihineker. p. 75).

(î) Mniler. p. 26Ï : SuJl das BeerUndolu (suspeiisiv) lifiliiigt sein, so iiiu$s aucli dcr Grund bi'dingl crsi'hL'inen.

tés par le vendeur dans l'hypothèse d'une vente conditionnelle, et par l'acheteur dans l'hypothèse d'une vente inconditionnelle suivie d'une tradition conditionnelle (1); ainsi encore, que dans le premier cas l'acheteur n'a pendente condUione aucun droit à se faire remettre la chose et qu'il n'y a pas vente déficiente condUione, tandis qu'au contraire, dans le second cas, la vente subsitîte nonobstant le non accomplissement de la condition qui modalise la tradition, et que pendente condUione l'acheteur peut exiger la délivrance de la chose par le vendeur sans que ce dernier (dont la créance n'est pas encore exigible puisqu'il a fait crédit) puisse opposer l'exceptlo non odimpleti contraclus (2). En droit, l'opinion qui se refuse à admettre que la tradition puisse être conditionnelle lorsque la vente est inconditionnelle, repose sur une confusion qu'il n'est pas difficile de signaler. Car s'il est juridiquement inconcevable que d'une vente inconditionnelle naisse une obligation conditionnelle de délivrance k la charge du vendeur, il ne suit pas de là que la délivrance même par laquelle s'exécute cette obligation inconditionnelle, ne puisse être conditionnelle ; de telle manière que si la condition s'accomplit, cette obligation se trouve exécutée (la tradition devenant parfaite) et qu'elle sera au contraire inexéculée si la condition ne s'accomplit pas (3). Nous ne pensons donc pas que le parallélisme établi avec le caractère d'une nécessité juridique, au point de vue de leurs modalités, entre la tradition et la vente soit justifié ; partant, nous ne verrions aucune difficulté à construire le p. r. d. par le seul transfert conditionnel, s'il devait n'être pas possible de reconnaître le même caractère conditionnel à la vente.

Cette question du caractère (conditionnel ou inconditionnel) de la vente sui> p. r. d. se trouve ainsi naturellement amenée sur le terrain de la discussion. C'est, k notre avis, une des plus importantes — sinon la plus importante — que soulève, en particulier sous l'empire du C. 0., le problème de la construction juridique du j). r. d.

(I| *:r. C'IM, p. Î3î; Mûller, p- Ï63 ; Duneker. p. 79. (î) Cf. Duncktr, p. 7i ss.; Thorieh. p. 1S, (3) Cr. Thorick. p. 18.

En tout temps, on a rompu des lances el forgé des arguments en l'honneur du caractère conditionnel de la vente qu'accompagne un p. r. à. Parmi les anciens auteurs, Carpzow et Scbilter sont partis d'une véritable pétition de principe : le premier en affirmant arbitrairement que le vendeur sub p. r. d. prend tacitement les risques à sa charge, et que si les risques sont pour le vendeur, la vente est conditionnelle {!); le second, en prétendant non moins arbitrairement que les risques sont pour le vendeur et que, partant, la vente est nécessairement conditionnelle, parce qu'il faut appliquer au j). r. d. les principes du droit naturel et que selon ces principes les risques passent à l'acheteur en même lemps que la propriété (2). Parmi les moderne», Uofmann se retranche également, pour expliquer le p. r. d., derrière le caractère conditionnel de la vente; et cela se comprend puisque sa conception particulière de la vente ne lui permet pas d'admettre la possibilité juridique du caractère conditionnel de la tradition Ci). Puchta est du même avis, sans dire pourquoi (4). Et dans la doctrine du C. 0., M. Kossel — le seul auteur qui ait en Suisse, à noire connaissance, traité de la matière du p. r. d. avec quelques détails — enseigne que l'efïet du p. r. d. est en principe de conditionner la vente suspensivement, et par conséquent aussi le transfert de propriété (5).

Nous ne croyons pas cependant que cette conception soit exacte et applicable au p. r. d., el nous avons le devoir de nous en expliquer. 11 convient de bien poser les deux éléments de la question. C'est d'une part une vente, par laquelle,

()) Carpîoir, Reapons., t08. Cf. Dunekn; p. 78. (ï) Sthilter, Esercit ad Pand. ex. 30, g 57, (3) //(,/•«««», |g(0. H-

(4) Pudita. Institutionen des romischeii Rtichts II, g 111, note e.

(5) Rouet, Manuel du droit fédéral des obligaliuna. p. 339. Eu noie. M. Rossiïl cite un arrél de la Cour d'tippM de 8âle, lequel adniet. solon lui arbttrniremcDl, que seuls tes elTets de la tradition sont suspendus par le p. r. d. Plus loin, p. 34), il laisse très logiquement Ins risques à la charge du vendeur {cn.C.O. lOi). Mais M. Rossel n'espUque pas en quoi et pourquoi la jurisprudence qu'il critique est arbitraire.

selon la formule de l'art, 229 G. 0. le vendeur s'oblige à transférer la jouissance et la propriété de la chose, et l'acheteur A en payer le prix; c'est d'autre part une condition modalisant suspensivement cette vente, c'esl-à-dire les obligations qu'elle produit, et dont la substance consiste dans le paiement du pris par l'acheteur au vendeur. Un semblable accouplement est-il juridiquement possible? Est-it possible, en d'autres termes, de subordonner au paiement du prix par l'acheteur ml vendeuc la formation de l'obligation du premier à payer ce prix et la l'ormatiou de l'obi it^siti on du second à procurer la jouissance et la propriété de la chose?

M. Thorsch (H dit à ce sujet: • Le contrat de vente est •I la cause légale des prestations auxquelles il oblige : de la » vente ces prestations résultent avec le caractère d'une " nécessité juridique; et de même que la conséquence ne » peut jamais être la condition de sa cause, le paiement du » prix ne peut pas conditionner la vente.» Il faut bien reconnaître eu effet que la situation de l'aclieteur ne laisse pas d'être embarrassante, si l'on admet que la formation de son obligation au paiement du piix est condilionnée par le paiement même de ce prix : que si en effet l'acheteur vient à payer, il paie sciemment ce qu'il ne doit pas, puisque son obligation ne doit pas naître tant qu'il n'a pas payé; et d'autre part, à moins de lui imposer deux paiements consécutifs, l'obligation qu'il fait naître en payant se trouve avoir été exécutée par ce paiement même, c'est-à-dire avant qu'elle ne fût née. La situation est non moins étrange pour le vendeur qui a remis la chose à l'acheteur, car dans la théorie que nous discutons, il n'est pas même obligé à procurer à ce dernier la jouissance de la chose tant qu'il n'a pas été payé, et alors il faut admetire de deux choses l'une: ou qu'il a remis la chose sans cause et qu'il peut la réclamer quand bon lui semble, ou qu'il l'a remise en vertu d'une cause, plus spécialement, en exécution d'un contrat extérieur à la vente. et que le paiement du prix ne peut pas co ipso transformer cette détention non engendrée par la venle en propriété ayant sa cause légitime dans cette vente même. Quelle que soit d'ailleurs la situation du vendeur, il suffit de considérer celle de l'acheteur pour se rendre compte de l'inadmissibilité

(I) nowft. p. 15,

de la lliéorie qui conslruil le p. r. d. par une vente sous condition suspensive. Celle situation esl en elîet sans issue, car il est de toute itn[ios3ibi!ilé de faire naître l'obligation à une prestation de l'exécution même de cette prestation ; elle conduit donc à une contradiction irréductible (1), â un acte nul pour cause d'impossibilité juridique, et non pas seulement k uue confusion, d'ailleurs inadmissible, du p. r. d. el du pactum dispUcentiœ. C'est à tort, selon nous, que dans une confusion de cette nature M. ïhorsch Ci) voit le niolif de la nullité de la vente et une preuve du vice fondamental de la construction; nous nous demandons bien plutôt si ce n'est pas là défendre une tlièse très forte par un argument trop faible, et si M. Thorscii ne commet pas lui-même une confusion entre deux situations très différentes. La construction juridique du pactum dispUcentiœ ne souffre en effet aucune difUculté (8); en pareil cas, l'acheteur est obligé sous une condition suspensive parfaitement valable : d'une part, son obligation ne se formera pas, si cela ne lui convient pas; d'autre part, l'aclietenr sera obligé, si cela lui convient, et parce que cela lui convient, sans que le paiement ou non paiement du prix exerce la moindre influence sur l'accomplissement de cette condition ; que si, plus spécialement, l'acheteur paie sans se déclarer expressément, ce n'est pas ce paiement qui donne à son engagement un caractère déâiiilif, mais bien une déclaration tacite, antécédente et causale que le paiement manifeste extérieurement. En regard du pfwtum displicentiie, il est dès lors évidemment exact de

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irl . , ,- ,1. ■ - . ..rirluf lurll (]UC' II' prix

11, , . ( (-. XII. p. 190, niée

(:t) rX l. 3. U. 181 : /. 6, D. 4R. 5 : Si runvcnil ut ros quœ veiiil iiilra

:i-rluni tompiis (iispliouÎMft rpiiiipivlur. (^f. (',, (t. !ti9. Il vn 'li- sui (]uc

p. 2(10; ^•■hi<ri,li!r H Fn-h, „\). ni

du dr. lies ublig. p. 183; liuixel, t

dire avec M. Thorsch que la siluation <iu vendeur, au lieu d'èlre plus assurée, est plus précaire qu'en cas de vente inconditionnelle, puisqu'il ne peut pas actionner en paiement du prix, et se trouve ainsi sans droits en présence d'un acheteur de la seule volonté duquel dépend le maintien ou la résiliation de la vente. Mais il ne faut pas se dissimuler que la situation serait bien diflTérenle dans l'iiypothèse d'un p. r. cl. construit par une vente conditionnelle : on devrait alors admettre que l'obligation de l'acheteur est insusceptible de se former, parce qu'elle est modalisêe par une condition juridiquemenl impossible. D'où suit que, si on devait expliquer la vente sub p. r. d. par une vente conditionnelle, cette vente serait nulle, non pas à la vérité parce qu'elle impliquerait un pactum displicentlœ contre la volonté manifeste des parties, mais parce qu'elle implique une impossibililé juridique, nonobstant que les parties aient manifestement voulu un acte juridique sérieux.

Au surplus, il n'est pas jusqu'aux partisans de la vente conditionnelle qui ne se refusent à tirer toutes les conséquences de leur théorie ; c'est ainsi que M. Rossel enseigne que le vendeur revendiquant n'est point tenu de restituer ou d'offrir de restituer les acomptes re^;us, dans la mesure où par cette revendication il n'obtiendrait pas la valeur dn prix convenu en capital et accessoires — ce qui ne cadre guère avec sa construction et ne laisse pas d'être assez arbitraire, ainsi qu'il en convient lui-môme (1).

De même que pour expliquer le p. r. d. nous avons dû éliminer la condition résolutoire, de même aussi nous rejetous donc la possibilité de le construire par une condilion suspensive modalisani la vente, et la raison en est que l'obligation de l'acheteur ne peut pas être conditionnée par sa propre exécution. Mais de là ne résulte pas nécessairement 17 ^jvwi qu'il faille chercher la seule construction possible du p. r. rf. dans une vente inconditionnelle suivie d'un transfert de propriété conditionnel. Tout essai de construction qui, laissant la propriété de la chose au vendeur, ne toucherait pas à l'obligation de l'acheteur mérite d'être examiné. Or la théorie de la vente conditionnelle n'aboulit pas

(I) /io,S!if/. i}\>. rit,, p. :ui).

à un. résultat impossible en ce qui concerne la situation du vendeur, et il convient dès lors de se demander si le p. t: d. ne pourrait pas être expliqué dans la snpposition d'une vente conditionnelle par rapport aux obligations du vendeur et inconditionnelle par rapport i celles de l'acheteur; l'acheteur sernit dès la conclusion du contrat tenu au paiement du prix; le vendeur, par contre, ne serait jusqu'à ce paiement point obligé par la vente à délivrer ia chose et à en procnier la jouissance. Cette situation peut paraître étrange; elle ne serait cependant juridiquement inadmissible que si, dans les contrats bilatéraux, les obligations de chaque partie étaient â r.e point solidaires les unes des autres qu'elles dussent absolument se former au môme moment. Il est donc convenable de ne pas ignorer ou escamoter cette situation et de poser la question de savoir si elle pourrait, cas échéant, expliquer le ;*. r. d. Nous ne le croyons pas. Il nous paraît en effet évident que l'adjonction d'un p. r. d. à une vente doit signifier un acte sérieux et ne pas impliqupr une réserve superflue et inutile. La mission du p. r. d. ne saurait être de réserver au vendeur une propriété qu'il conserverait en dehors de toute réserve; son objectif est bien plutôt de conserver au vendeur une propriété qui, sans la réserve, serait perdue pour lui. Or à supposer que le vendeur ait remis la chose à l'acheteur avant l'ai^compllssement d'une condition suspensive et sans être à ce obligé par la vente (et. C. 0. \TA), il n'est point besoin d'une réserve pour empêcher un dépliicement de propriété si les parties ne le veulent pas (l): même en l'absence de toute réserve, ce déplacement ne se produit pas, parce que la chose ne peut avoii été remise par le vendeur en exécution d'obligations dérivées de la vente, mais qu'elle a été remise sans cause, ou à un autre titre non translatif de propriété. Comment le vendeur pourrait-il comme vendeur transférer à l'acheteur la propriété et la jouissance de la chose s'il n'y est obligé par la vente? Que si par exemple il remet commodati cousa la chose à l'acheteur,

(IJ Nojs laissons ouverle la question de savoir si le déplacemenl do piïiprii^lé poul étro opéré en pareil cas, lorsqup telle esl la viilunté des purlio^. Celte question su cunfi>nd avec ia nueslion u uni ru versée- liu l'ariit'tfTe abstrait un iiun abstrait du cuiilrat Je Iradilion. Cf. Il'ifx'-i: •.'\i. .■il. ad an. 1113, note l; r. Tiihr. dans Z, liir Schw. R. Wll, |), fil.

comment l'adjonclion li'un p.r.d. lui en réserverait-elle la propriété autrement que d'une manière purement dt^clarative? Ne doit-on pas admettre qu'à l'accomplissement de la condilion l'acheteur ne deviendra propriétaire que par une mise en possession, effectuée tirevi manu ou autrement? Or les parties qui stipulent un p. >■. d. entendent certainement ne pas user de paroles vaines et ne pas commettre un pléonasme stérile : il n'en sera ainsi, croyons-nous, que dans l'hypothèse d'une vente inconditionnelle ex ulroque latere. En pareil cas, le vendeur qui remet la chose à l'acheteur suit en principe à son obligation ,de délivrance, et l'acheteur acquiert par là, non pas seulement la détention et ta jouissance, mais encore la propriété. Sans réserve de propriété, le vendeur cesse donc d'être propriétaire ; par conséquent le p. r. d. a plus et mieux qu'un effet simplement déclaratif: c'est lui seul qui retient la propriété au vendeur, puisque sans lui elle sérail acquise à l'acheteur. Or, c'est par la tradition, non par la vente que sans la réserve l'acheteur deviendrait propriétaire : il en résuite logiquement que c'est la tradition, non la vente que la réserve modalise aux fins d'empêcher le transfert de la propriété à l'acheteur. Circonscrit dans les limites où nous l'avons étudié et sous l'empire du C. 0., le p. V. d. doit donc être défini : en relation avec une vente inconditionnelle la convention par laquelle les parties n'opèrent que sous condition suspensive (paiement du prix par l'acheteur) le transfert en propriété de la chose vendue (1).

JVorf. — Niijs n'avons eu eonoaissunce qu'après l'iritpressiun de notre étude dex ronsidéralions intéressanle» par lesquelles M. Sliekelbgrg a récemmenl développé la ihèse que \e ii. r. d. est iiir^ndliablii avec les prini-ipes ou les dispusiiions du C. 0. en matiore de veule et de transfert de la propriété mobilière (Z. fiir Schw. Rccht XVIi, p. 3ii sv.).

(I) A. T. F. XX,5iO. Enlsch. d.'s Roirhsgprirhl^ iii tiivil^ae IIM -.s,. IX, it;9. C. civ. altemoiid. % 435.

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