CHAPITRE DEUXIÈME

DU TESTAMENT CONJONCTIF.

L'article 841 du Code Civil, identique à l'article 988 du code Napoléon, défend à deux ou plusieurs personnes de faire leur testament dans un même acte, qne ce soit “‘au profit d'un tiers ou à titre de disposition réciproque et mutuelle.”

Autrefois cette manière de tester était admise. Une novelle de Valentinien III autorisait deux époux sans enfants de s’instituer mutuellement héritiers l'un de l'autre dans un seul et même acte, le survivant devant bénéficier de la disposition. I] fallait toutefois employer les formes ordinaires des testaments.” L'acte, dit Auffroy, (1) pouvait être révoqué par eux d'un mutuel consentement sans laisser aucune trace : il ne modifiait en rien leur droit de disposition entrevifs et ne sortait ses conséquences qu'au décès du prémourant.’ C'est la condition nécessaire et suffisante Pour que nous le considérions comme‘un véritable testament.

Dans la suite on n'exigea plus que les époux fussent sans enfants. ‘* C'eut été, continue le même auteur, (5) un barbarisme monstrueux aux yeux des jurisconsultes classiques, pour qui le testament était un acte essentiellement individuel. —Mais on s'éloignait chaque jour davantage de l'individualisme romain, et les époux prenaient l'habitude de figurer de concert aux actes de la ville civile. ””

Le testament conjonctif a été en usage pendant tout le

() Evolution du testament en France, p. 40.

Moyen-Age.— Robert dans ses Testaments de l'Oficialité de Besançon (!) cite huit de ces testaments échelonnés entre 1284 et 1623 et ajoute qu'ils étaient assez nombreux au XVIIe. siècle,

Jusqu'à l'Ordonnance de 1735 la jurisprudence, presque générale, de tous les Parlements du Royaume les admettait, surtout entre mari et femme. Seul le parlement de Grenoble les rejetait (2) et l'Ordonnance de 1735 article 77, adoptant les conclusions de ce dernier Parle-

ment, exigea des testaments individuels. ”

‘‘Abrogeons pareillement l'usage des testaments ou codicilles mutuels, où faits conjointement, soit par mari et femme, ou par d'autres personnes. Voulons qu'à l'avenir ils soient regardés comme nuls et de nul effet dans tous les pays de notre domination, sans préjudice néanmoins de l'exécution des actes de Partage entre enfants et descendants, suivant ce qui a été réglé ci-dessus, et particulièrement sans rien innover en ce qui concerne les donations mutuelles à cause de mort jusqu'à ce qu'il y ait été par nous pourvu, suivant la réserve portée par l'article 46 de notre ordonnance du mois de février

L'Ordonnance laissait donc subsister deux exceptions : lo. Les père et mère pouvaient conjointement dans un même acte, faire le partage de leurs biens entre leurs enfants et descendants dans “les pays où ces actes sont en usage.” 20. Les dons mutuels et autres donations entre époux autorisés par l'article 46 de l'Ordonnance de 1731 étaient encore valides.

D'après Pothier : ‘Cette disposition peut se rapporter aux testame:s mutuels qui se font dans la Coutnime de Dunois entre mari et femme. Il ÿ.a d'autant plus lieu

(Dans la collection des documents inédits sur l'Histoire de France, Paris 1900 page 200.

(2) Pothier, Ed. Bugnez, vol, S p. 226.

(3) Recueil des anciennes lois françaises, vol, 21 p, 40,

de décider que ces testaments ont continué d'être valables depuis l'Ordonnance, que par cette Coutume il n'est pas permis à un mari et à une femme de se donner autrement que par testament mutuel, de manière que si le testament mutuel leur était interdit ils ne pourraient plus user du droit que la Coutume leur accorde de se donner, mais les dispositions faites À des tiers par ces testaments doivent être déclarées nulles depuis l'Ordonnance.” (?).

Il en serait de même pour les libéralités que des père et mère feraient à des tiers dans un acte de partage entre enfants et descendants.

Il est facile de comprendre combien de procès cette manière de tester devait engendrer. Un testateur, en effet, paraissait ne vouloir rien faire sans en même temps enchaîner son co-testateur ; chaque clause devait avoir sa contre-partie. Une fois le testament complété, pouvait-

on révoquer quelques dispositions ou même toutes ses volontés sans avertir l'autre testateur ? Le survivant des époux ou des testateurs avait-il le droit de faire un nouveau testament, ou bien fallait-il envisager ces actes de dernière volonté comme une sorte de contrat impossible à dissoudre sans le consentement de tous ? Autant de questions qui devaient, de toute nécessité, se poser, mais étaient tranchées différemment. Ainsi, le Parlement de Grenoble, qui ne reconnaissait pas le testament conjonctif, permettait la révocation sans qu'aucun avertissement eut été donné à l’autre testateur, alors que le Parlement de Paris exigeait comme condition sine quâ non que la révocation fut signifiée par une notification authentique, et une fois que le testateur avait reçu des libéralités par un tel testament, il ne pouvait le révoquer. Le Parlement de Bordeaux décidait aussi en ce sens. C'était traiter les testaments comme des contrats.

L’'exposé des motifs de la loi relative aux Donations

(2) op. cit. p. 227,

entrevifs et aux Testaments par Bigot de Préameneu () met bien en lumière les raisons qui ont amené la prohibition de l’article 77 de l'Ordonnance de 1735 et de l’article 968 du Code Napoléon. ‘‘I] fallait éviter de faire renaître la diversité de jurisprudence qui avait eu lieu sur la question de savoir si, après le décès de l'un des testateurs, le testament pouvait être révoqué par le survivant. Permettre de le révoquer, c'est violer la loi de la réciprocité. Le déclarer itrévocable c'est changer la nature du testament qui, dans ce Cas, n'est plus réellement un acte de dernière volonté. I] fallait interdire une forme incompatible, soit avec la bonne foi, soit avec la nature des testaments.”’

Il est parfaitement admis, cependant, que deux ou plusieurs personnes peuvent faire leur testament après s'être concertées, mais dans deux actes différents. Tous les auteurs sont unanimes sur ce point. La jurisprudence est aussi en ce sens. La Cour de Cassation a validé les testaments d'un mari et de sa femme bien qu'ils fussent conçus dans les mêmes termes et écrits l'un sur le recto et l’autre sur le verso d’nne même feuille de papier. (?) Cette décision n’a rien qui puisse surprendre car les dispositions étaient parfaitement distinctes ; chaque testateur pouvait les révoquer et tester de nouveau. Nous Voyons tous les jours, surtout dans nos Campagnes, des testaments ainsi faits de concert. C'est ce que l'on appelle ordinairement des testaments “au dernier vivant les biens. '

L'article 841 traite-t-il une question de “capacité,” une question de “fond” ou une question de “forme’'? Le problème est très important, car si le Législateur a sim-

(1) Séance du 2 Flor. an XI.

(2) Baudry-Lacantinerie et Colin Nos 1853 et 1854. Donations ct testaments, 13 Laurent p. 158. Rolland de Villargues, Répertoire de jurisp. Vo. Test, No. 88r Jurisprudence de la Cour Supérieure de Bruxelles, 1817, vol. 2, citée par Gagireraux dans son commentaire de la loi du 25 ventôse au XI, vol. 2, p. 251, Req.2. juillet 1851, Charrier S. 51, 1, 570, D. 51,1, 267. Cass. 3 janv. 1973, Dumoulin D, 731,313. V.aussi Trib. Seine, Mourgoin, 8 mars 1882, D, 84, 2, 33.

plement voulu parler de la forme, des Français ou des habitants de la Province de Québec, à l'étranger, pourraient validement disposer à l'aide de testaments conjonctifs si ceux-ci y étaient permis, en vertu de la règle locus regit actum, alors qu'ils ne le pourraient s'il s'agit d'une question de capacité. Il Y a controverse sur ce point.

Ainsi Coin Delisle, (:) Aubry & Rau, (?) Demolombe, (*) Gagneraux, (4) Dalloz (5) sont d'opinion que l’article 968 du C. N. (notre article 841) ne regarde que la forme. Les tribunaux ont adopté cette interprétation.—La Cour Supérieure de Bruxelles a décidé ‘ Que l'article précité (968) ne prohibe que la ‘ forme ”’ des testaments conjonctifs sans toucher à la “capacité ’’ des testateurs ; d'où il suit que dans l'espèce le testament dont il s'agit (fait avant le Code Napoléon) valable dans sa forme, d'après les lois de l'époque de sa confection, est resté tel, malgré la disposition du prédit art 968, qui, d'après ce qui précède ne concerne que la forme extrinsèque des testaments (*). “La Cour de Toulouse a décidé de même le 11 mai 1850" qu’un testament conjonctif fait par un français dans un pays dont la législation ne reproduit pas la prohibition de l’art. 968, doit, par application de la règle “ locus regit actum ‘’ recevoir son exécution en Franc lorsqu'il est revêtu des formes requises par la loi étrangère. ” tr)

Laurent, ($) Massé et Vergé sur Zachariæ, (?) et

(1) Comm. du titre des Don. et Test. sur l'article 918. (2) Vol. 7 p. 102,

G) Vol. 21 Nos, 20 et 416,

(4) Comm, sur la loi du 25 ventôse, Vol. IT, p. 250,

(3) Repertoire Vo. Disp. entrevifs Nos, 2577 et suivants. V. aussi Huc, vol, 6, p. 340.

(6) Jurisprudence de la Cour Supérieure de Bruxelles citée par Merlin vol. 34, Vo. l'est. conjonctif, v. aussi Dalloz, Disp. entrevifs sous 2386 aff. St gui. Lau. 13 dec. 1836.—Aussi Caen 22 mai 1850 Dalloz 1853-1-179 et S. 52, 2,

(7) Dalloz Vo. Disp. entrevifas No. 2578 et D. 52, 2, 64,

(8) Vol. 13 No. 145.

(@) Vol. 3p.8r notes.

Marcadé (1) considèrent que ces testaments devraient * être nuls, mais ne s'accordent pas sur les motifs de leur décision. Ainsi Massé et Verge prétendent que le testament conjonctif n'est pas à proprement parler un testament, mais ‘une manière de disposer, la conjonction étant une des conditions de la disposition. Cette conjonction n'étant pas permise par la loi française il en résulte qu'en France elle ne peut recevoir d'exécution et que le testament reste comme non avenu ”. Marcadé déclare qu'il s'agit d'une ‘* défense tombant directement sur les personnes et qui ne doit pas rentrer dès lors sous l'application de la maxime locus regit actum."’ Laurent trouve ces raisons contestables, et ajoute, considération éminemment vraie, sinon nouvelle, ‘que les mauvaises raisons compromettent la cause qu'elles doivent défendre.” Pour lui ‘le législateur, sans s'occuper des questions de forme ou de capacité a simplement voulu unifier la jurisprudence et éviter les procès (voir les paroles ci-dessus citées de Bigot de Préameneu) et par conséquent les causes de chicane d’où qu'elles viennent.” Baudry Lacantinerie (2?) croit aussi qu'il s'agit d’une règle de fond.

Malgré tout le respect que nous inspire Laurent nous ne pouvons nous empêcher d'admettre la validité d’un testament conjonctif fait dans un pays où cette manière de tester est admise, pourvu qu'il soit fait avec les formalités exigées par les lois de ce pays. Voici pourquoi :

L’Article 841 ne gêne en rien la liberté des testateurs ; ceux-ci peuvent régler leur succession absolument comme ils l'entendront, se donner les uns aux autres, mutuellement, toute leur fortune, à la seule condition de faire un acte séparé. Leur capacité n'est pas atteinte ou diminuée en quoi que ce soit. Seule la forme de l'acte est visée.

Un deuxième argument se tire de la position de l’arti-

() V.4 sur 999, s, III (2) No. 1855.

cle Si1. 11 se trouve dans une section intitulée * De la forme des testaments,"’

En Italie où l'article 761 du code civi! est semblable notre art. N41 la même controverse s ve. D'après l'opinion dominante en doctrine et en | d ‘ article auraittrait au fond et non à lieu d'appliquer la loi nationale € le du lieu où le testament à éu quence, serait nul le testament con) italien bien qu'il ait été fait dun un pi de tester est autorisée (Brésil), ( )

Toutefois d'autres arrêts décident, cou: risprudence et la majorité des auteurs en 1’: jue la pro hibition de ces testaments est purement relative à la forme et sans application lorsque les pays où ils ont été faits les reconnaissent. —(?)

Un système intermédiaire s'est formé, décidant que la prohibition serait une règle de forme, en tant qu'elle S'appliquerait à un testament fait par plusieurs personnes dans un mème acte au profit d'un tiers, mais une règle de fond lorsqu'il s'agirait d'un testament fait par deux personnes au profit l'une de l’autre. (2)

Comme nous admettons que la règle locus regit actum s'applique en l'espèce il faut conclure que les dispositions de dernières volontés conjointes, faites régulièrement suivaut les lois d'un pays réuni par la suite à la France sont

valides. La solution serait la même si un tel pays était réuni à notre Province. Il est plus que probable que ce dernier cas ne se présentera pas.—

L'article 841 a son équivalent dans plusieurs législations.—Ainsi l'Italie, les Pays Bas, le Portugal, la Rouma-

5 et Repertoire de r-Herman Vol, 35 Vo.

@) Repertoire Fuzier-Herman No, 2336 (3) Fuzier-Herman No. 2837.

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