IV. LE POCVOIH JUDICIAIRE

1. — Nous entrons dans le domaine immense de la science législative, où nous ne pourrons en cet essai faire qu'une courte et rapide excursion. On l'appelle aussi science du droit, mot fameux que nous avons déjà rencontré et qui va sans cesse maintenant se trouver sur nos pas. Ici à proprement parler, le droit c'est le préambule de la science, c'est l'ensemble des principes qu'on lui donne pour fondement, car en cet ordre de connaissances, comme dans les autres, il ne s'agit pas non plus d'ordinaire d'étudier les faits et d'en faire découler les principes, mais de poser les principes et d'y accommoder tant bien que mal les faits. L'école allemande historique s'était placée dans une autre voie que lui avait ouverte au surplus notre

immortel Montesquieu, qu'on admirera d'autant plus qu'on l'étudiera davantage (XL); elle aussi préconisait la méthode expérimentale et refusait de voir les bases du droit dans des vues philosophiques hypothétiquement établies; elle les demandait à l'histoire, mais elle nous semble n'avoir pas bien entendu l'usage qu'on doit faire des données relatives aux mœurs, aux coutumes que nous fournissent les annales des peuples. Il ne suffit pas en effet de les considérer au point de vue d'une ingénieuse érudition, il faut les soumettre à un sévère examen, les apprécier d'après le sûr critérium que nous avons indiqué plus haut. Puis l'école s'est trop concentrée dans le droit romain. En définitive, faute d'une intelligence complète de la méthode, elle n'a pu, de même que l'école écossaise en philosophie , malgré les beaui travaux des Hugo et des Savigny, inspirés de ceux de l'illustre Niebuhr, avoir qu'un succès passager. La métaphysique, Hegel en tête, est entrée en lutte, et jusqu'ici le terrain lui est resté.

D'après cette dernière école, le droit considéré dans son origine et son essence est une de ces idéeb pures qui sont le produit de la raison. Puis on envisage successivement sa forme et sa matière, son sujet et son objet, et là-dessus les analyses contradictoires et subtiles ne manquent pas. Ainsi on établira qu'il

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ne peut y avoir que des droits réels^ parce que tout ce qui est l'objet du droit, chose ou personne, est tenu pour chose [res)\ mais d'autre part ne peut-on pas dire aussi qu'il n'y a que des droits personnels^ puisqu'en réalité il n'y a que les personr.es qui puissent avoir des droits? Dans le fait on pourrait prétendre qu'il n'y a de droits pour les personnes que iouvhant les choses ; enfin peut-être faudrait-il reconnaître avec Kant, des droits personnels réels et des droù^i personnels proprement dits. Nous le voulons bien.

<t Vous croyez, disait d'Aguesseau dans ses belles instructioris à son fils, contenant un plan yenéral d'études, vous croyez peut-être être sorti des spéculations métaphysiques, en quittant l'étude de la philosophie, et vous y retombez en examinant cette question et toutes celles qui en dépendent que l'on peut appeler la métaphysique de la jurisprudence \

IL — Venons à la division de la science; il y a le droit naturel et le droit positif; mais qu'est-ce que le droit naturel ? L'école historique veut qu'il n'existe réellement rien à quoi l'on puisse attribuer une telle qualification, et si nous interrogeons les faits, nous lui donnons pleinement raison ; c'est sans doute à la société naturelle que devrait s'appliquer le droit natu-

I , DtscoMTs ti ÛEwrres »ié/ées , 1. 1.

rel; mais la société naturelle, on Ta vu, est celle que forme l'homme comme être organisé, avec abstraction de l'élément intellectuel, la société animale^ en un mot ; or, comment serait-il question de droit ea cette société? S'inquiète-t-on du droit naturel des fourmis et des abeilles, des castors et des éléphants, espèces douées, elles aussi, d'un admirable instinct social (XLI)? Où la société naturelle finit, la loi morale commence, et c'est par suite de l'insuffisance de la loi morale quant à ces rapports infinis qui naissent entre les individus du développement même de la société, que survient la loi positive (civile, criminelle, politique, internationale). 11 est clair que si les hommes vivaient toujours à l'état patriarcal, ils n'auraient nul besoin de nos codes, et en effet, ceux qui sont encore dans cette condition s'en passent parfaitement.

Les auteurs qui ont soutenu la réalité du droit naturel y rattachent divers éléments des autres sciences et font ainsi le plus étrange amalgame. Écoutons Burlamaqui, encore cité comme classique en cette matière. Qu'est-ce selon le professeur genevois que le droit naturel? « Le système ou Tassemblaye des règles que la raison prescrit aux hommes^ et que Dieu lui impose pour les conduire à un véritable et solide bonheur. » Cette science, ajoute Burlamaqui, renferme les principes les plus important^ de la morale, de la