CIRCONSTANCES QUI ONT FAIT JOUR AU PRINCIPE INVERSE

De l’idée de non-représentation.

Nemo alienum factum promittendo obligatur (1). Nemo alteri stipulari potest (2).

Telles sont les règles qui nous montrent quel était l’état de la législation romaine à l’époque à laquelle le principe de la non-représentation était encore admis.

Ces deux citations expriment cette idée qu'un acte juridique ne peut produire d'effets qu'à l'égard de ceux qui y ont figuré, et la prohibition qu’elles contiennent

ne semble viser que la stipulation (3); mais si onse rappelle

(1) Loi 38. Pr. D de Verborum obligalionibus XLV.T.

(2) Loi 38 $ 17 eod. tit.

(3) M. Vernet dans ses textes choisis sur Ia théorie des obligations en Droit Romain, dit (p. 191) que le principe de la non représentation n'a rien de commun avec la règle qu'on ne peut promettre le fait d'autrui. Ces deux règles importantes ont passé dans notre législation (article 1119 du Code civil) tandis que l’autre principe n'y a pas été admis. On peut cependant penser, ce nous semble, que les deux principes ont une origine commune, mais qu'ils ne se sont sépa-

rés que plus tard.

qu'à Rome la stipulation est le contrat normal et pour ainsi dire classique (1) auquel se rattachent comme à un centre naturel les règles générales des obligations contractuelles, on comprendra que ce principe devait être étendu aux contrats de bonne foi comme aux contrats de droit strict, et mème aux pactes légitimes et à ceux munis d'actions prétoriennes.

Cette extension que nous faisons des règles de la stipulation est parfaitement justifiée par différents textes.

Citons tout d'abord ce passage de Paul (2) :

« Quæcumque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahant, nisi ex nostra persona obligationibus initium sumant, inanem actum nostrum efficiant: et ideoque neque stipulari nequeemere, vendere, contrahere, ut alter suo nomaine recte agal, possumus. »

Et ailleurs encore il exprime cette idée qu’on ne peut acquérir une obligation par un tiers (3) :

«.. Per liberam personam, quæ neque juri nostro subjecta est, neque bona jfide nobis servit, obligationem nuilam adquirere possumus. »

Au reste cette règle est si absolue que nous la retrouvons citée partout, témoin ce passage de Paul:

« Per liberas personas, quæ in potestate nostra non sunt, adquiriri nobis nihil potest (4). »

Et cet autre passage d'Ulpien: « /{em si mihi consti-

(4) Accarias précis de Droit Romain II. p. 200.

(2) Loi 11 D. de obligat. el actionibus. XLIV VIT.

3) Loi 126 K 2. D. de verborum obligationibus. XLV. I. {4) Paul, Sentences, L.V. IIS 2.

luas, te solulurum,teneberis, Quod si mihi constituerts, Sempronio te soluturum., non teneberis (1). »

La non représentation, peu gênante à l’origine, se justifie parfaitement

À l'origine, les transactions commerciales, d’ailleurs très restreintes, étaient traitées sur place, conclues même par un acte religieux, peut-être sous la forme du neæum, et il y avait des paroles en quelque sorte liturgiques, carmen necessarium, Qui ne pouvaient se prononcer pour autrui.

Certains actes avaient la forme d’un procès ; la partie elle-même figurait dans l'in jure cessio, dans la manumissio vindictà, et l’on ne pouvait agir par procuration.

« Adquiri nobis potest ususfructus el per eos quos in poteslate,manu, mancipiore habemus : sed non omnibus modis, sed legato, vel si heredibus illis institutis deducto usufructu, proprietas legetur. Per 1n jure cessionem autem vel judicio familiæ erciscundæ non potest... ’(2) »

Avec le formalisme qui était en vigueur, on ne pouvait concevoir cette idée que les effets juridiques de l'obligation allassent se produire sur la tête d’une personne qui n'y avait pas figuré.

Mais cette idée qui nous parait, à nous, étroite et singu-

(4) Loi 5 $ 5 D. de pecunia constiluta, XIII. V. (2) Fragmenta Valicana $ 5.

lière, devait au contraire être très logique : « En y réfléchissant, dit M. Labbé (1), on reconnait que l’idée romaine était la plus simple, la plus vraie, celle qui a dû la première s'offrir à l'esprit humain, et en outre, qu’elle à été la suite nécessaire du formalisme qui caractérisait le droit primitif.

«Comment l’auteur d’un acte ne serait-il pas le sujet actif ou passif des effets de cetacte ? Supposer étranger à l'acte celui qui le fait, et présent celui qui ne l’est pas, est une fiction, l'inverse de la réalité, une subtilité, un raffinement contraire à la rudesse des premiers âges. »

Deux raisons du reste, étaient bien faites pour maintenir ce principe dans toute sa force : c'étaient la solennité des actes, et le caractère personnel des obligations.

En effet, les actes les plus importants de la vie étaient solennels, il fallait se servir de formules rigoureusement prescrites (2) et telles, que l'effet ne pouvait se produire qu'à l'égard de ceux qui les prononçaient. Mais on se serait bientôt départi de la rigueur des principes, si ce motif eut seul existé, dans les cas où on s’obligeait sans employer un mode solennel. Ce qui aida à faire subsister la théorie primitive, était le caractère personnel de l’obligation : c’est un rapportentre personnes, d'où les romains avaient conclu qu'il ne pouvait naître qu'entre parties

présentes et agissant pour elles mêmes.

(1) Institutes d'Ortolan L. IT, appendice IX. (2) On se rappelle l'exemple traditionel du plaideur qui perdit son procès pour avoir employé le mot vites au lieu de arbores.

Le commerce à Rome était vu avec défaveur

À l’origine, Rome n’était qu'une ville avec une population très peu nombreuse, toute entière agglomérée derrière les murs de la cité : exiger à cette époque la présence réelle des contractants n'était donc pas une prétention déraisonnable (1). Plus tard, la ville s’agrandissant s’étendit bien au-delà de la limite de ses murs, et cependant ces règles si gènantes pour les transactions subsistèrent, Nous allons essayer de donner briévement les raisons qui firent maintenir assez longtemps l'état de chose ancien.

C'était la guerre qui fit la puissance de Rome ; ce furent nécessairement les occupations et les vertus guerrières qui y furent le plus en honneur ; le génie de lanation, sa gloire, détournaient les romains de tout autre métier que celui des armes :

« Les citoyens romains, dit Montesquieu (2), regardaient le commerce et les arts comme des occupations d'esclaves, ils neles exerçaient point. S'il y eut quelques exceptions, ce ne fut que de la part de quelques affranchis qui continuèrent leur première industrie, mais, en général, ils ne connaissaient que l’art de la guerre qui

était la seule voie pour aller aux magistratures et aux

(4) A cette époque l'instruction était très rare, et peu de citoyens connaissaient l'écriture. « Raræ per ea lempora litteræ era » dit Tite-live.Le formalisme écartait donc les difficultés et les procès.

(2) Grandeur et décadence des Romains Ch. X. — Esprit des Lois Ch. XIV.

honneurs. Ainsi les vertus guerrières restèrent après qu'on eut perdu toutes autres ».

Les prescriptions de Romulus qui ne permettaient aux citoyens que l’agriculture ou la guerre, exercèrent longtemps leur influence sur les lois romaines.

On considérait le commerce comme indigne d’un homme libre (1), et ce préjugé qui existait déjà à Athènes, existait à Rome avec une grande force ; on défendait aux sénateurs d’avoir une barque contenant au delà de 300 amphores. C'était suffisant pour apporter les produits de leurs terres, et il aurait été indigne d'eux de porter ceux d’un autre citoyen: « Ne quis senator marilimam navem queæ plus qua trecentarum amphorarum esset, haberet. Id satis habitum ad fruclus ex agris vectandas quéæstus omnis patribus indecorum visus » (2).

Cette permission d’avoir un navire de 300 amphores venait adoucir la prohibition de la loi Julia qui faisait dé-

fense absolue aux sénateurs d’avoir des vaisseaux à peine

(1) Ciceron De officiis I. 42 : « … Sordidi eliam putandi qui mer canlur a merçcatoribus quod statim vendant .Nihil enim proficiunt nisti admodum menliantur ; nec vero quidquam est lLurpius vanilate. Opificesque in sordida arte versantur ; nec enim quid. quam ingenuum potest habere officina… Mercatura autem, si tenuis est, sordida putanda est; nec magna el copiosa,;multa undique apporltans, mullisque sine vanitale imparliens, non est admodum viluperanda. Atque eliam..…… etc » Cfr. Pro flacco T, 8.

(2) Tite Live. L XXI. n. 63. — La capacité de l’amphore était de 48 sextlarii, environ 26 litres. En réduisant cette capacité en mesures modernes, nous trouvons que les navires dont l'usage était toléré pour

les Sénateurs jaugeaient un peu moins de quatre tonneaux.

de concussion, et d'être expulsés du Sénat : « nee habere ilis navem ex lege Julia repetumdarum licet (1).

Tout trafic était interdit aux gouverneurs de province «nam et navem in eadem provincia, in qua quis administrat, aedificare prohibetur » (2).

« L'esclavage, dit Rossi (3), avait déshonoré le travail. Partout où le travail est devenu le lot d'hommes asservis, opprimés, avilis, l’homme libre s’est accoutumé à le regarder comme un signe d'infériorité naturellé. C’est la plaie la plus profonde que l'esclavage ait jamais faite à l'humanité. »

Si Rome ne se fut pas étendue, si les peuples voisins attirés par sa gloire ou vaincus par elle n'étaient pas venus se grouper sous ses murs, elle aurait pu continuer à vivre avec ses préjugés et sans commerce ; mais ce fut la faim qui poussa les romains aux opérations commerciales ; dès le troisième siècle de Rome, il fallait recourir à l’importation pour nourrir la population (4). On se rappelle

que Porsenna pour essayer de vaincre sa résistance arrêta

(1) Scævola, loi3, D. de vacal, etexcusat. I.V.

(2) Hermogenien, loi 46, $2, D. de Jure fisci. XLIX, XIV.

(4) Cours d'économie politique, T. I, p. 258.

(2) Tacite (Ann. XII 43) parlant d’un commencement de famine sous Claude : « Quindecim dierum alimenta urbi, non amplius, superfuisse constituit ; magnaque deum begnilate et modestia hiemis rebus extremis subventum. Et herculæ, olim et Italiæ regionibus longinquas in provincias comealus porlabunt ; nec nunc infecunditate laboratur, sed Africam potius ct Ægyptum eæercemus, navibusque et casibus vita populi romant permissa

est. »

les convois de blé venant de l'Etrurie, et que Spurius Melius fit des distributions pour s'assurer les bonnes grâces du peuple.

Avec les progrés des armées et de la conquête qui facilitaient et étendaient les relations, amour du gain s’accrut d'autant plus qu'à l'intérieur l'importance politique

d’un homme dépendait surtout de sa fortune.

L'organisation de la famille romaine permettait d'éviter cette défaveur

Mais comment combiner ce besoin de commerce avec les-lois étroites qui régissaient encore les citoyens ? comment concilier l'intérêt particulier avec la réprobation que l'opinion publique faisait peser sur le commerce.

Ce fut la façon dont était constituée la famille à Rome qui permit aux citoyens de s'enrichir sans déroger.

Le paterfamilias n’est pas lui-même banquier,armateur: capitaine de navire: mais il peut confier la direction d’un commerce à un esclave ; ou il donnera un pécule à un fils sous sa puissance pour armer un navire, et il preposera un affranchi pour le commander.

« La constitution de la famille, dit M. Bonjean (1), était une application exacte et rigoureuse du principe de l’unité : 1l n’y avait dans chaque famille qu’un seul chef, un seul propriétaire, un seul patrimoine. Simples instruments d'acquisition pour celui qui était en même temps leur

père et leur maître, les fils de famille, soit du premier

(4) Traité des actions IT $ 269.

degré soit de degrés ultérieurs ne pouvaient rien avoir en propre ; non qu'ils fussent incapables des actes de la vie civile, (ils avaient, au contraire, sous tous les rapports, même capacité que les pères de famille), mais parceque les acquisitions qu'ils pouvaient faire ne s’arrètaient pas sur leur tête et profitaient immédiatement au chef de famille : par une conséquence forcée, les fils de famille ne pouvaient

jamais se prétendre ni propriétaires ni créanciers » (1).

Les fils de famille et les esclaves n'obligeaient pas le paterfamilias

Mais était-ce suffisant pour favoriser les transactions commerciales, et l'intermédiaire de l’eselave ou du fils de famille permettait-il d'exercer avec assez de facilité le commerce auquel le père de famille ne pouvait se livrer lui-même ?

La réponse n'est pas douteuse ; tout ce qui était acquis à l’esclave était bien acquis au maître ; iloblige les tiers envers lui, mais 1] ne peut jamais s’obliger lui-même, ni par cette raison, obliger le chef de famille envers les tiers.

« Servus autem ex contractibus non obligatur (2) ».

« In personain servilein nulla cadit obligatio (3) ».

(4) Senec, de benef. VIIL. 4. Dion. Halic. VIII 79. Gaïus C. IL $ K 86 et96. C. IIS 163. Paul. loi 9 et Ulpien loi 43. D. de obligat. et actionibus. XLIV-VII.

(2) Paul liv. 43 D. de obligationibus et aclionibus.

(3) Ulpien liv. 22 D. de diversis regulis juris. L. XVIT.

Au reste le fils de famille, quoique sa situation diffère de celle de l’esclave en ce qu'il est libre, et a pu par contrat obliger les autres envers lui et s’obliger envers les autres, le fils de famille, disons-nous, a, à notre point de vue, une situation identique à celle de l’esclave, car il ne peut jamais obliger le paterfamilias (4).

Le père de famille, dit M. Bonjean (2) profite de tout ce qu'acquièrent les enfants ou les esclaves soumis à sa puissance, mais il n’est nullement tenu des dettes qu'ils viendraient à contracter, car les individus soumis à la puissance d’un chef de famille doivent être pour lui une cause d'avantages et jamais une cause d'appauvrissement.

L'engagement de l’esclave restait sans effet puisque le créancier ne pouvait agir ni contre le maître qui ne peut être obligé que par son propre fait, ni contre l’esclave lui-même, qui n’a point de personne civile sur laquelle puisse reposer un engagement.

L'obligation contractée par le fils de famille était valable, mais les voies d'exécution manquaient tant que vivait le père de famille : sur quoi en effet, le créancier auraitil exécuté ? Sur la personne? mais le fils de famille appartient au père et ne peut disposer de lui-même ; Sur les biens ? Mais dans l’ancien droit les fils de famille ne

pouvaient rien avoir en propre.

(1) & Et quia, sive cum servis negotium gestum erit, sive cum is qui in potestale parentis sunt, his fere eadem jura servan- OP AN TEAM date)

(2) Op. cit. II. p. 285.

On voit combien était défavorable la situation des tiers avec qui on aurait voulu traiter. Cette situation se modifia un peu par l'introduction des pécules qui offraient à ces tiers trasant avec l’esclave ou le fils de famille, une garantie, mais elle était trop restreinte pour permettre des transactions importantes.

Créationdes actions de peculio.quod jussu,de in rem verso

Cependant de cette institution du pécule, naquit l’acüuon de peculio; mais le prêteur intervint d'une façon plus efficace pour rendre le père de famille responsable des obligations ex contractu ou quasi ex contractu résultant du fait de son esclave ou de son fils de famille, en introduisant l’action quod jussu et l'action de in rem verso.

Ces trois actions, de peculio, quod jussu, de ën rem verso, furent créés par le même écrit:

« Est autein triplex hoc edictum, aut enim de peculio, aut de in rem verso, aut quod jussu, hince oritur actio (À) ».

Ces trois actions se complètent : en effet, ou l’esclave ou le fils en puissance avaient contracté par l'acte du chef de famille, et il sembla raisonnable de décider que dans ce cas le jussus rendrait celui qui Pavait donné responsable de toute l’étendue de l'obligation, comme s'il

avait contracté lui-même ; ou le chef de famille aura üré

(1) Ulpien liv. I$ 1. D. de peculio XV, 1.

avantage des actes d’une personne, soumise à sa puissance même s’il ne lui a pas donné d'ordres.

« Ex qua persona quis lucrum capit, ejus factum preæstare debet (1) ». *

D'ailleurs, ce que nous exprimons ici n'est guère que la traduction d’un fragment de Gaïus.

« Sive enim jussusejus, qui in potestate sit, negotium gestum fuerit, insolidum eo nomène judicium pollicetur : site non jussus, sed lamen in rem ejus versum fuerit eatenus introducit actionem quatenus in rem ejus ver-

sur fuerit (2) ».

Insuffisance deces actions

Cette innovation constituait déjà un progrès important, mais pourtant bien insuffisant encore.

L'action de peculio ne donnait de recours que sur le pécule, mais il fallait qu'il y en eût un, et qu'il füt assez important pour offrir garantie suffisante.

Quant à l’action guod jussu, il pouvait se faire qu’elle ne püt s’intenter par suite de la non manifestation d’une volonté claire du maître pour un contrat en particulier.

Enfin si nous réfléchissons aux risques courus, aux fortunes de mer auxquelles sont exposés les profits à retirer d’une expédition, on voit que l’action de in rem verso n'offrait qu'une ressource bien aléatoire aux tiers qui

avaient traité avec l’esclave, magister navis.

(1) Ulpien liv. 149 D. de div. Reg. Jur. L. XVII. (2) Liv. I. D. Quod cum eo, qui in aliena potestate est XIV. Y.

Ge

DE L'IDÉE DE NON REPRÉSENTATION il Naissance de l'action exercitoria

La nécessité s’imposait dés lors de trouver autre chose et de permettre d’une façon plus directe d'engager le maitre. C’est alors qu'intervint l’action exercitoria.

Par l'ordre d’exposition que nous avons adopté, nous Supposons que les trois actions dont nous parlons ont précédé l’action exercitoria (1), et cela nous paraît à peu près certain.

Gaïus d’abord présente cette action comme l'extension du principe sur lequel s'était fondé le Prêteur pour créer l’action quod jussu.

« Eadem ratione comparavit duas alias actiones, exercitoriam et institoriam (2). »

On peut encore invoquer la paraphrase de Théophile sur les [nstitutes (3) qui nous dit que le Préteur a donné l’action exercitoire, et l’action institoire « ad exemplum aclionis quod jussu. »

L'action exercitoria naquit-elle par extension de l’action institoria, où au contraire, lui fut elle antérieure ?

Il est intéressant pour nous de discuter cette question,

puisque nous voulons montrer que ce fut le commerce

(1) Le nom de l'action esttiré du préposant : Cujas prend la peine de remarquer que le mot magisteriana eut été inelegans. Peut-être simplement le nom de l’Zastitoria n'a-t-il été tiré du préposé que pour distinguer, la deuxième action de la première ; on dit aussi bien exercere tabernam que exercere navemn.

(2) Gaïus. C. IV. 8 71.

(3) Inst. IV. 7.

maritime qui introduisit à Rome la première notion de l’idée de représentation.

I est probable que l’action exercitoria naquit la première : en effet sa nécessité s’imposait beaucoup plus ; le commerce maritime se faisant à de plus grandes distances à cette époque que le commerce terrestre, le capitaine envoyé au loin, sans ordres précis, inconnu des négociants, et n'offrant aucune garantie, aurait pu difficilement trouver à faire des affaires ;: l’ins{itor au contraire, placé souvent plus près du maître fait un commerce déterminé, et pour lequel 1! peut facilement demander des indications.

Nous pouvons encore invoquer en faveur de l'antériorité de notre action l’ordre dans lequel sont placés au code et au digeste, les titres de exercitoria actione et de institoria actione, ordre reproduit de lédit prétorien. Enfin Ulpien dans la loi 7 $ 1 au digeste, de instiloria actione, cite un cas où l'action institoire est donnée « exemplo exercitoriæ actionis. »

Plus loin 1} déclare que, lorsque plusieurs personnes ont préposé le mème institor, chacune d’elles est tenue x solidum : « eæemplo exerçitorum (1). »

Comme le fait remarquer M. Accarias (2) si l'action institoire avait été créée la première, elle eût forcément embrassé tous les cas qui appartiennent à l’action exercitoire, et alors, à quoi eût servi de créer cette dernière ?

Au reste, les textes viennent à l'appui de cette opinion.

La définition de l’institor est aussi large que possible :

(1) Liv. 13 $2 D. de Institoria actione XIV-III. (2) Précis de Droit Romain T. II p. 226. note 1.

DE LIDÉE DE NON REPRÉSENTATION à Ib

€ Znstitor appellatus est ex eo, quod negotio gerando, instet: nec multum facit. tabernæ sit prœæposilus, an euilibet alii negotiationi (4). » Et ailleurs : « cuicumque negotio præpositus sit, recte institor appellabitur. »

On voit par la généralité de ces termes, qu'il ne s'agit pas uniquement d’un commerce terrestre, et, que devant cette définition, une règle spéciale pour l’exercitor eût été inutile.

D'ailleurs, autant cette définition est large, autant celle de l’exercitor est étroite :

« Exercilorem eum dicimus, ad quem obventiones et reditus omnes perveniunt, sive is dominus navis sit sive a domino naveïn per aversionem conduxit. » (2)

Quant à la date à laquelle cette action prit naissance, tout ce qu’on peut dire, c'est qu'elle est postérieure à la loi Æbutia qui se place entre l'an 577 et l’an 583 de Rome : l’action exercitoire suppose en effet nécessairement l'existence de la procédure formulaire.

Nous savons aussi qu'elle est antérieure à l'an 650, car Servius (3) qui vivait vers cette époque, nous apprend dans ses écrits qu'elle existait. C'est donc entre 650 et 583 que

se place la création de l’action qui nous occupe.

(1) Ulpien liv. 3 D. de Znstitoria actione.

(2) Ulpien loi 1 $ 15 D. de exerciloria actione XIV-T.

(3) Voici ce passage de Servius Sulpicius auquel nous faisons allusion : « Nam et Servius libro primo ad Brutum ait, si quid cum insulario gestum sit, vel eo, quem, quis ædificio præposuil, vel frumento emendo in solidum eum teneri.» Ulp.loi5 $ 1. D. XIV. LIT.

TERQUEM ee

Nature de l’action exercitoria

Avant d’en finir avec ces notions générales, il nous faut dire quelques mots sur la nature même de cette action qui permet d'atteindre l’exercitor à raison des actes de son magister navis.

Cette action exercitoria n’était pas une action parliculière, ayant uneexistence indépendante comme les actions empti el venditi.

Le Préteur ne fit que modifier la formule des actions de droit commun.

C'était une action quelconque qui au moyen d’une adjectio insérée dans la formule pouvait être dirigée contre le préposant (1).

C’est pour cela qu'on a rangé cette action, parmi les actions adjectitiæ qualilatis ; expression relativement récente et qu'on ne rencontre pas dans les textes classiques.

Cette action est indirecte, et accessoire : indirecte, parce qu'elle s’intente contre une personne à raison d’un

fait dont elle n'est pas l’auteur; accessoire, parce que

A) n'y a donc pas à proprement parler d'action exerciloria et on se sert de cette expression pour ainsi dire par abréviation. Accarias II no 876 in fine. Ortolan II n° 2204, de Keller, de la procédure civile et des actions chez les Romains $ XXII. — La formule la plus exacte et la plus simple serait peut-être celle-ci : L'action appelée exercitoria est l’action née d'un contrat ordinaire, donnée contre le maitre (exercitor) à des tiers qui ont traité avec celui qu'il a

préposé (magislter navis) à une exploitation maritime.

l'action principale peut toujours être intentée contre le Mmagister navis.

En effet, en autorisant le tiers à actionner le préposant, le Préteur n’a pas entendu lui retirer le droit qu'il avait de poursuivre le inagister navis.

« Actio non transfertur, sed adjicitur » dit Paul.

DE L'EXERCITOR

Avant d'examiner quelle est l'étendue de la responsabilité du propriétaire de navire à raison des actes de son capitaine, il est indispensable de se demander qui peut nommer le capitaine, et qui peut être capitaine.

Cette question qui, en droit français, offre un certain intérêt, est beaucoup plus importante en droit romain où la condition des personnes avait une grande influence

sur la valeur et l'étendue de leurs obligations.

Qu'est-ce que l’exercitor

Nous allons voir qu'en droitromain l’exercitor, comme l’armateur en droit français peut être différent du propriétaire.

€ ÆExercitor vocalur, is ad quem quotidianus navis quæstlus pervenit (1) ».

(HAGAUS CAIN ASIE

DE L'EXERCITOR 21

« Exercilorem autem eum dicimus, ad quem obvenliones, et reditus omnes perveniunt, sive is dominus navis sil, Sive a domino navem per aversionem conduxit, vel ad tempus, vel in perpetuurn » (1).

L'armateur /2), d'après ce texte peut donc être propriétaire ou simple locataire du navire.

Le texte parle d’un mode spécial de location : la /ocaio per aversionem. Des interprètes se sont exercés à en donner une définition ; ces mots équivalent à in universum c’est-à-dire en bloc (3).

Le propriétaire moyennant une redevance fixe ou perpétuelle que Pexercitor lui paie à forfait, se rend complètement étranger aussi bien aux risques de l’entreprise

qu'à ceux de la navigation.

Qui peut-être exercitor.

Quelle capacité est requise pour pouvoir être exercitor ? Ulpien nous répond :

(1) Ulpien, loi 4 $ 15 D. de exz2rcitoria actione.

(2) En droit français, « on appelle armateur celui qui arme un navire, c’est-à-dire qui le pourvoit de tout ce qui est nécessaire à la navigation à entreprendre, qui organise celle-ci en choisissant le capilaine : il se propose de réaliser des bénéfices en affectant le navire soit autransport des marchandises ou des personnes, soit à la pêche ». Lyon Caen et Renault, Précis. T. IT. p. 44.

(3) Vinnius note d sous la loi 1, $15 donne au mot avsrsio le sens suivant : « .… Aversione quis locari dicitur, cum totum uno pretio non in sinqulas operas aut in pedes singulos mensurasve localum est. Ratio nomainis quod quasi aversi quodimmodo negotium conlrahamus, Te omni neque perspecta, neque exploratda bene.

« Part: aulem refert. qui exercet, masculus sit, an mulier, paterfamilias an filiusfamilias vel sercus 4).

Parvi refert…. dit Ulpien, mais seulement au point de vue de la validité des pouvoirs conférés ; suivant son texte mot par mot, nous saurons bientôt que la situaion diffère dans le cas qu'il cite.

De limpubère.

Il nous suffit d’ailleurs, dans ce même $ 16, decontinucr la lecture, et dès la phrase suivante, nous voyons que si l’armateur estimpubèreil faut qu'ilait l'auctoritas tuloris : « Pupillus autem si navem exerceat, exigemus tuloris auctoritatem.» Sidonc sans le concours de son tuteur l’impubère avait armé un navire, il ne’serait tenu que selon

la règle générale « quantum ea re locupletior fuctus

est. »

Du mineur.

L'exercitor est-il un mineur de 25 ans, il pourra obtenr la resfitutio in integrum s'il prouve qu'en nommant le capitaine il a été lésé par la le preæpesitionis qu'il à consentie (2).

Plus loin, Ulpien nous parle de la différence qn'il peut y avoir entre l'exercitor sui juris et l’exercitor alieni

Dunes.

(1) Ulpien loi I $ 16. D. de exercitoria actione €?) Ulpien loi I, $ 21 D. de exercitoria actione XIV I.

DE L'EXERCITOR 23

De l’exercitor alieni juris et de la responsabilité de son paterfamilias

Lorsque l’exercitor est soumis à la puissance d'autrui ‘(et on entend par là les individus « utriusque sexus, vel filios, vel filias, vel servos, vel servas (1) ») et qu’il a armé un navire de la volonté du maitre, le paterfamilias profitera des bénéfices de l’entreprise; mais, par dérogation au droit commun il sera responsable des obligaüons contractées par le fils ou l’esclave.

« S'i és qui navem exercuerit, in aliena potestate erit, ejusque voluntate narem exercueril, quod cum magistro ejus gestum erif, in eum, in cujus potestlate is erit, qui navem cxrercuerit, judicium datur (2). » |

Mais Ulpien ne se contente pas de dire que le paterfumilias est tenu : il insiste pour nous affirmer qu'il est tenu pour le tout, « in solidum » s'il a autorisé le commerce de mer; et cela parce que « ad summam rempublicam navium exercilio pertinet. »

Voici d’ailleurs comment s'exprime ce jurisconsulte.

« Licet autem detur actio in eum, cujus in potestate est, qui navem exercel, tamen ta demum datur, st volontate ejus exsrceat. Ideo autem ex voluntate in solidum tenentur, qui habent in potestate exercitorem » (3).

Mais si au lieu d'autoriser, le paterfamilias a eu seu-

lement connaissance (scientia) du commerce, il ne sera

(1) Ulpien loi 4 $ 19. D. de exercitoria actione. (2) Ulpien loi $ 19. D. de exercitoria actione. (3) Ulp. loi 4 $ 20. eod. tit.

tenu que de laction tributoire, action par laquelle les créanciers de l’armateur viendronten concours avec le paterfamilias sur les deniers du pécule.

Si le maître a ignoré l’entreprise 1l ne sera tenu que de peculio.

Ces deux solutions nous sont données par Paul dans un même texte (1), QN2 servus nonvolontate domini narem exercueril, si sciente eo, quasi tribuloria, si ignorante, de peculio actiodabitur ».

Mème règle d’ailleurs s'il s’agit d’une femme esclave :

« Sed et si ancilla negociabitur, admittendam tri-

butoriam dicimus (2) ».

De la femme exercitor

Lexercitor navis peut être une femme libre, et les textes nous disent qu'elle est tenue des contrats faits par son préposé : loi 1 $ 16 au Digeste, de exercitoria actione la loi 7 $ 1 au Digeste, de institoria actione. Enfin la loi 4 au code de Institoria et exercitoria aclione :

« Etsi a muliere magister navis præpositus [uerit, ex contractibus ejus eaexercitoria actione... tenetur (3) ».

Si Ulpien a déclaré formellement que les femmes peuvent préposer des magistri navis, c'est pour écarter les doutes qu'aurait peut-être fait naître le sénatusconsulte Velléien.

(4) loi 6 Pr. D. eod. til.

(2) Ulpien loi 5 $ 2 D. de {rbutoria actione XIV, 4. (OA VE XV.

DE L'EXERCITOR 25

I était en effet interdit à la femme de s'engager par convention directement ou indirectement pour autrui : il lui était défendu d’intercedere.

Au temps d’Auguste et de Claude : « edictis eorum erat interdictum ne feminæ pro viris suis intercederent (1). » Dans la pratique on alla plus loin, et le sénatusconsulte Velleïen defendit d'une manière générale « ne pro ullo feminæ intercederent (2). »

On s'était aperçu, dit M. de Fresquet(3), que souvent les femmes ne se rendaient pas compte de la gravité des engagements qu'elles prenaient... Mais l'incapacité de la femme se bornait aux engagements contractés pour cautionner un tiers ; elle pouvait très valablement payer pour autrui parceque la numéralion de la somme d'argent est un acte dont les conséquences sont faciles à apprécier (4).

Dans le cas où la femme est exercitor, on ne peut dire qu'elle éntercedit? elle ne cautionne pas le magister qu'elle a préposé. Elle doit être traitée comme st elle avait contracté elle-même, comme si elle était obligée directement puisque c’est pour elle quele iagister a contracté. « Nec juvabitur senatusconsulto. dit Vinius, guoniam in obligationibus principalibus, viro comparatur, nec sunt contractus hujusmodi alieni sed ipsius mulieris » : d’ailleurs si quelque doute subsiste, la loi 4, au code de exercitoria actione doit comme nous l’avons dit, le

dissiper.

(1) loi. 2 Pr. D. ad. Sénatusc. Velleïan. XNL I. (2) loi. Iet 8 $ D. eod. lil.

3) Traité de Droit Romain T. IT. p. 148.

( (4) loi. 3. D. cod. tit.

Du cas où il y a plusieurs exercitores et de la responsabi lité qu'ils encourent.

Nous avons considéré jusqu'ici le cas d'un exercitor unique; maisil peut y avoir plaisieurs exercilores pour le même bàtiment.

Quelle est leur responsabilité à l'égard des tiers qui ont contracté avec le magister navis? Sont-ils tenus proportionnellement à leur part d'intérêt dans le navire, ou, au contraire, sont-ils chacun responsable in solidum des obligations de leur magister ?

Le 2 de la loi 1 au digeste de exercitoria actione nous répond :

« S'iplures nüvem exerceant, cum quolibel eorum in solidum agi potest. »

Quoique les raisons de décider soient différentes, c'est encore la même solution qui est admise aujourd'hui.

Elle répond en effet à des nécessités essentiellement pratiques, et, quoique les principes aient changé depuis le droit romain et l’ancien droit, la règle est restée la méme.

Emérigon, Valin, Pothier, se reférant au droit Romain se prononcent nettement en faveur de la solidarité.

« Les propriétaires de navires, dit le premier de ces auteurs, répondent solidairement de tout ce que fait leur capitaine dans le cours du voyage pour cause de navigaüon (1). »

Valin (2) est aussi explicite : « Si le navire appartient

(1) T. 2. p. 482. — Chap. 4 sect. 14.

(2) p. 569. — L. IL. T. VII art. 2.

DE L'EXERCITOR DT

à piasieurs, tous sont tenus solidairement des faits du maître. »

Pothier écrit: « lorsque le maître du navire à été pré- « posé par plusieurs, chacun de ceux qui l'on préposé «est tenu de l’action exercitoire (1). »

Et ces trois auteurs rattachent leur solution au droit romain.

Enfin dans notre droit moderne, la jurisprudence admet la même doctrine, doctrine consacrée par un arrêt de la Cour de cassation rendu sur les conclusions de M. Bédarride (2), qui, lui aussi, invoqueles mêmes textes : la loi 1, $ 25 et la loi 2 au ütre de exercitoria actione, que nous citons plus haut.

Mais est-ce bien dans ces textes d'Ulpien et de Gaius qu'on doit trouver uu point d'appui sérieux à cette opinion ? Nous ne le croyons pas.

« En effet, écrit très justement M. Lyon-Caen dans une note sous l'arrêt précité, les textes romains ne prouvent rien aujourd'hui à Pappui de Ja solidarité qui existerait entre les armateurs. Car, si, à Rome, les exercitores navis étaient tenus tx solidun: quand le mnagister navis avait contracté, ils n'étaient tenus que chacun en proportion desa part dans le navire, pro portionibus exercitionis » quand ils s’obligeaient eux-mêmes.

La loi 4 pr. exercitoria actione est formelle en ce sens. Chez nous, il est au contraire bien certain que si

les copropriétaires d’un navire sont tenus solidairement,

(4) Traité de la Charte-partie. n°0 50.

(2) 22 février 1877. S. 77. 1. 209.

28 CHAPITRE Ii

dans l’un des cas, ils doivent l'être aussi dans l’autre. On ne conçoit pas dans nos idées modernes, comment l'intervention d’un maudataire peut transformer en oblisation solidaire, la dette de personnes qui ne seraient tenues que conjointement si elles agissaient elles-mêmes.

Tout cela prouve bien qu’en droit romain c’est pour des motifs tout spéciaux et étrangers à notre droit que la solidarité était admise. »

Quels étaient donc ces motifs qui à Rome avaient amené à admettre cette action in solidum. Lorsque le Préteur contraint par les nécessités de la pratique introduisit l'action exercitoria,1l ne créa pas une action nouvelle :; il ne fit que modifier légèrement la formule de l’action donnée contre le magister.

Ainsi donc, soit que l’on attaquàt le magister, soit que lon attaquàt les exercitores, c'était la mème action que l’on exerçait ; mais, de pure et simple qu’elle était contre le premier, eile devenait exercitoire lorsqu'on l'employait contre les seconds.

On comprend dès lors comment avec cette urité dac- Uon, on fut obligé d'établir un recours ?x soliduin contre chacun des exercitores.

En effet, quand on attaquait le magister navis, comme il s'était seul obligé, il était nécessairement tenu pour le tout : lorsqu'au contraire on recherchait les exercitores, comme l’action donnée contre eux était la même, sauf une variante dans la formule, ils étaient chacun également obligés pour le tout.

C'est donc par une raison de pur formalisme qu'on

arriva à Rome à attribuer cette action « in solidum ».

DE L'EXERCITOR 29

On à voulu appuyer cette doctrine sur le rapprochement du $ 25 loi 1 et de la loi 2 au titre de exercitoria aclione, au Digeste.

En effet dans le premier de ces fragments, Ulpien nous dit que l’action est donnée « in solidum », et le fragment suivant, extrait de Gaius ajoute: «neinplures adversarios destringatur qui cum uno contraxerit ». De ce que les compilateurs ont placé ces deux passages à la suite l’un de l'autre, doit-on en conclure qu'ils aient trait au même objet ?

Il n’est pas dutout certain que Gaius ait écrit ce texte au sujet de l'obligation in solidur des armateurs (1) ; et, dès lors, on ne peut rien conclure de ce rapprochement.

D'ailleurs le tiers qui contracte avec le capitaine à plutôt en vue la personne des armateurs que celle de ce dernier ; s’il sait qu'il y a plusieurs exercilores, ilne pourrait se plaindre de voir son action se diviser entre eux.

Cette action #n solidum est donnée même quand un des copropriétaires du navire est capitaine.

«Si plures exerceant, unum autem de numero suo magistrum fecerint hujus nomine in solidum poterint conteniri » (2).

Il n’en était pas de même quand les divers exercitores exercent «perse. »

Dans ce cas il ne sont tenus chacun que dans la mesure de leur droit de propriété sur le navire.

(1) Frémery études de droit commercial p.29 note 2. (2) Liv. 4 $ 1 D. de excrcitoria actione XIV. I.

On ne peut donc les considérer comme préposés les uns des autres. Cest ce que dit Ulpien :

«Sè tumen plures peï se navem exerceant, pro porlionibus exercitiont conveniuntur : neque enim tnvicein sui magistri videntur (1) ».

Revenons à l’action èn solidum (2) dont nous venons

de parler, et voyons quelle est sa nature.

L'obligation des co-exercitores était-elle solidaire ou corréale.

À Rome, on pouvait être tenu in solidum par deux espèces d'obligations de nature différente : les obligations solidaires, et les obligations corréales. Nous avons done à nous demander quelle est celle de ces deux appellations qui convient aux obligations des exercitores.

. Essavons de voir rapidement quel est le caractère spécial à chacune de ces obligations (3).

Dans l'obligation corréale seule, il y a unité d'obligation,

(1) loi 4 Pr D eod. tit.

2) I faut discerner dans les textes les deux sens juridiques de l'expression in solidum; elle s'applique tantôt à l'obligation du maitre tenu pour le tout et non pas dans Les limites du pécule, tantôt à lobligalion de plusieurs à chacun desquels le créancier peut demander le tout.

(3) Nous ne pouvons entrer ici dans de longs développements sur celle question si discutable ; il nous suffira d'essayer de dégager le principe.

DE L'EXERCITOR 31

unité de cause, (una res vertilur) (1) malgré la pluralité de sujets, actifs ou passifs. Quand la Zifis contestatio a eu lieu, 1l ny a plus le même rapport d'obligations : malgré la pluralité de débiteurs, une seule et même obligation pèse sur tous, mais l'élection d’un seul d’entre eux libère tous les autres.

Au contraire, le caractère dominant de l'obligation solidaire est qu'il y a autant d'obligations distinctes que de personnes obligées. Le créancier a le droit de demander le tout à Pun des obligés ; mais si ce dernier ne paie pas, il peut se retourner contre les autres : c’est le paiement seul qui hbère. .

Exemple : une chose est confiée à plusieurs dépositaires «adrersus unum quemque eorum agi polerit ; nec liberabitur alter, si cui altero agatur,non entm electione sed solutione liberantur (2).

De même lorsqu'il y a deux tuteurs: « Ex duobus tutoribus, si cum altero actum fuerit, alter non liberabitur » (3).

I n'y a pas dans ces hypothèses, l'unité absolue d’obligation qui est le signe distinctif de l'obligation corréale.

Dans cette dernière obligation, pour employer un langage figuré, le créancier n’a pour atteindre ses débiteurs qu'une seule flèche ; dans l'obligation simplement solidaire,

il a autant de flèches que de débiteurs.

(4) Inst. IIE, XI. pr.

(2) Ulp. loi 1 $ 9, D. Deposili vel contra. XVI HIT. (3) Julien loi 18 $1. D. de Administ. et periculo tutorum. XVI.

lan

Si maintenant nous appliquons ces principes à l'examen de l'obligation des armateurs, nous constatons qu'il y à unité de cause, et unité d'objet; c'est une seule et même action qui est donnée contre tous et non une action propre à chacun d'eux. Nous conclurons donc que leur obligation est corréale, d’où cette conséquence importante qu'à partir de la litis contestatio avec un des exercitores les autres devraient nécessairement se trouver libérés. N'ayant qu'une seule action, quand le créancier s'en est servi une fois il a épuisé son droit et ne peut plus agir à nouveau.

«Si plures mihiin solidum pro eviclione teneantur, deinde post evichonemn cum uno fuero experltus, si agam cum celeris, eæceptione me esse repellendum, Labeo ait. » (1)

ET ailleups, Ulpien écrit encore :

« Sireus stipulandi extiterit, heres rei stipulandi duas species obligationis sustinebit ; plane si ex altera earum egerit, utramque consumet: videlicef quia natura obligationem duarum quas haberet, ea esset, ut cum altera earuim in judicium deduceretur, altera consumerelur (2)».

Comme lexprime fort bien M. Accarias (3) : « c'est une règle absolue que la lifis contestatio rend non recevable une nouvelle action relative au droit déduit in judi-

cium ; la force de l'obligation civile se trouve done épui-

(2) Ulpien loi. 51 $ 4 D. de evictionious. XXI. II. (2) loi. 5 in jine. D.de Fidejus. XLVI.I.I.2 et 46 de duolus rers. (8) Précis Cp. 393.

DE L'EXERCITOR 33

sée à l'égard de tous les costipulants ou copromettants, même de ceux qui ne figurent pas au procès. Il est vrai que la Zitis contestatio engendre un droit nouveau ; mais ce droit ne saurait ni appartenir à des tiers, ni les grever, et ce sont évidemment des tiers que ceux qui, même ayant été parties au contrat, restent en dehors des poursuites. Désormais donc, la qualité de créancier ou de débiteur se fixe d’une manière exclusive et invariable sur la tête du correus demandeur ou défendeur.

En résumé, nous avons vu que pour être exercilor, la condition de l'individu n'avait pas d'importance, Les pouvoirs du préposé étaient les mêmes ; mais le recours des tiers avec qui le #nagister navis avait traité n'avait pas une valeur égale, selon que l'exercitor était sui ou alient juris.

La condition de l'exercitor n'avait aucune influence sur son droit de nomination du capitaine. Quelle que soit la condition de ce dernier, nous allons voir que la responsabilité encourue par l’exercitor sera la même.

Toutefois, comme nous l'avons dit précédemment, la valeur du recours engendré par cette responsabilité varie selon la condition de l’exercitor.

Qu est-ce qu’un magister navis.

Tout d’abord, qu'est-ce exactement que le magister navis ? Répond-t-il à la dénomination actuelle du capitaine ?

Le mot de snagister navis en droit romain est plus large que la dénomination de capitaine en droit français. Il comprend sous lui. non seulement le capitaine proprement dit, mais encore ceux qu'on adjoignait autrefois aux capitaines et qu'on nommait subrécargues : individus chargés spécialement de la cargaison au point de vue

commercial (1).

(4) Lyon-Caen et Renault. Précis IT, p. 493. Note 2.

Nous ne voulons d'autre preuve de l'exactitude de notre définition que ce passage qui suppose le cas où il y a plusieurs Magistri; il n'est pas probable que le soin de la direction d'un navire fut confié à plusieurs : « male enim regitur ravis Si non ab uno regatur (1). »

Du casoü ily a plusieurs magistri

Nous croyons done qu'à côté du magister par excellence, du capitaine « cui totius navis cura mandata est» (1), 1l peut y avoir d'autres #agistri, ceux auxquels les $$S 3, 13 et 14 de la Loi {° au titre deexercitoria actione font allusion. Ce sont les préposés chargés de gérer la marchandise, de toucher le frèt, de faire en général les opérations commerciales.

Ils pouvaient être commis chacun à une opération distincte, « divisis officiis » et dans ce cas ils obligeaient l’exercitor «pro cujusque officio» ; ou ils étaient simultanément préposés à la totalité des opérations non divisis

officus.

Chacun en principe, dans ce cas, avait pouvoir pour le tout : « Si plures sint magistri, non divisis officiis, quodcumque cum uno gestum erîit, obligabit exercitorem » (2).

Mais, la plupart du temps, on restreignait leurs pouvoirs par cette clause insérée dans la præpositio : qu’au-

(1) Francisc. Stypmannus. (2) oil $ 43. D. de exerciloria actione XIV-I.

cun d'eux ne pourrait agir sans le consentement de tous les autres.

« Sed et si sic præposuit,ut pleruimque faciunt,nealter sine altero quid gerat, qui contraaril cum uno sibr imputäbit » (1).

Le mot de capitaine, dans son sens propre, se trouve peut-être plus exactement traduit par le terme de naricularius, tel qu’il estæmployé au $ 1. D. Jocati conducti XIX-IT etau code, loi I de prædiis et omnibus rebus nuviculuriorum XI. IT. et loi 2 de naufragiis XI-V.

Mais au point de vue qui nous occupe, peu importe que le magister soit le capitaine ou un autre préposé simplement commercial ; les effets de ses actes rejailliront au même ütre sur l’exercitor dont il est le mandataire.

En droit français, les règles concernant le capitaine de navire ne s'appliquent qu'à la navigation maritime; nous allons voir qu’en droit romain il n'en était pas de même. Le terme de magister navis désignait aussi bien l’individu qui commandait un bâtiment de mer, que celui qui était préposé à la conduite d’un bateau sur une rivière. ou sur un lac, soit même à la direction d’un simple radeau. Cest ce que nous dit Ulpien (2) : « Navem accipere debemus, sive marinain, site fluviatilem, sive in aliquo stagno naviget, sive schedia sit... » (3)

(2) loi I $ 14. D. eod. cit. XIV-I.

(2) Loil SGD. de exercitoria actione XIV. L

(3) Il faut rapprocher les dispositions de la /ex Claudia, Tite-Live XXI. 63, Mommsen hist. romaine. [. p. 273.

DU MAGISTER NAVIS 31 Du magister alieni juris

Le magister peut être esclave, ou fils de famille sous la puissance du préposant ; il peut même être un extraneus, c'est-à-dire étranger à lui, esclave d'autrui, homme libre (ingénu ou affranchi).

« Cujus autem conditionis sit magister iste, nihil interest, utrum liber an servus, et utrum exercitoris an alienus : sed nec cujus ætatis sit, intererit, sibi imputaturo qui præposuit (1) ».

Nécessité absolue del’action exercitoire quand le magister est en puissance

Il est certain qu’à l’origine le prêteur avait créé l’acon eercitoria pour le cas où le préposé était en puissance, pour donner au tiers qui à traité avec lui un recours efficace ; mais on l’accorda ensuite pour le préposé extraneus. C'est ce que dit Gaïus (2): «... quin etiam licet extraneum quis quemcumque magistrum navt praeposuerit, sive servum, sive liberum, tamen ea praetoria actio in eum redditur. »

L'utilité de cette action exerciloire était certaine, quand le préposé était un individu en puissance, car alors son crédit personnel étant nul ou à peu près, il se prévalait

de celui du préposant.

(1) Ulpien loi 4$ 4. D. eod. tit. XIV. I. Cpr. loi 7S$$1et 2 de instiltoria actione XIV-II et Papinien, loi29 $ 2 eod. tit. COMMENTE

Si, au contraire le magister navis était un homme libre, il avait contre l’exercitor une action #andali ou negotiorun gestorum qu'il pouvait céder au tiers avec qui il avait contracté.

Cette extension de l’action exerciloria avait déjà eu Heu à l'époque des jurisconsultes classiques, c’est-à-dire vers la fin du second siècle, (loi T S 1. D. de Instiloria actione XIV. II. et loi 1 $ 4. D. de exercitoria actione. XIV. T).

On comprendra facilement(et cette remarque est intéressante à faire au point de vue du développement de l'idée de mandat) comme l’explique Vinnius (1), que ceux qui ont contracté n’ont pas du s'occuper de la condition du magister;ce n’est pas sa foi qu'ils ont suivi, mais celle du préposant, qui, à ses risques et périls, a investi qui bon lui semblait de sa confiance.

Dès lors, qu'importe la qualité de ce m#agister, puisque l'obligation a passé au-dessus de sa tête pour aller se fixer

sur celle du préposant.

Extension de l’action et naissance de l’idé: moderne de mandat

L'examen de cette solution offre le plus grand intérêt, sion la compare avec les principes généralement admis à Rome sur le mandat.

Les obligations naissaient dans la personne du manda-

HOME Quia voluntate domini negotium gestum, ac prohinde Cum e0ipso quodammodo contractus intelligitur….. » Instit. Comm SE PE APS E

taire. Poursuivi par celui avec qui il avait contracté, il exécutait l'obligation, et se faisait ensuite indemniser par le mandant en agissant contre lui par l'action #andati contraria On s'inquiétait peu en traitant, de la capacité de ce dernier, tandis que c’était celle du premier qui donnait toute sa valeur à l'obligation.

En notre matière, rien de semblable, et nous trouvons un mandat se rapprochant sensiblement du mandat tel que nous le concevons actuellement.

Le magister navis est obligé, mais ce n’est pas lui qu'on poursuivra ; ilsert plutôt d'intermédiaire entre deux parties : le tiers envers lequel il s’est obligé, et l'exercitor. Celui avec lequel 1l a contracté n’agira pas contre lui, . mais au moyen de l’action exerciloria, dirigera son action directement contre le préposant.

Sa personnalité n’a donc aucune influence sur la validité du contrat, car ce qu'on a du considérer, c'était la per-

sonne de l’exercitor et non la sienne.

I1 fallait que l’exercitor fut capable au moment de la

præpositio.

En un mot, un incapable pouvait être magister navis, mais ainsi que nous l’avons exposé, c'est l'exercitor qui devait être capable pour être obligé: (nous avons vu, en effet, qu'un impubère devait obtenir l’auctoritas tutoris.

Mais à quel moment cette capacité était-elle exigée ? Au moment de la præpositio, car c'est du fait de cette præpositio que résultait l'obligation, et non du contrat passé par le #nagister naris.

Nous devons, en terminant ce chapitre nous occuper d’une difficulté spéciale que créait la præpositio de Pesclave d'autrui.

Il pouvait arriver que cet esclave, préposé par un tiers, traitàt avec son maître pour le compte du préposant.

Le maître de l’esclave aura l’actio exerciioria contre l’armateur, quoique ce soitavec son propre esclave qu'il ait traité, comme nous venons de le dire.

En effet, l'action naît non pas du contrat fait avec le magister navis, mais de la præpositio :

« Si eum qui in mea potestate sit magistrum navis habeas, mihi quoque in le competit actio, Si quid cum eo contraxero (1)... »

Le magister navis peut déléguer ses pouvoirs.

Le magister navis préposé par l’armateur ne peut-il pas déléguer ses pouvoirs, et, dans le cas où il laurait fait, les actes de celui qu'il se sera substitué, engageront-ils

(4) Paut,loi 5, Pr.D. de exerciloria actione XIV. ; et Vinnius ajoute le commentaire suivant : « Sensus est, posse eum, qui cum magistro contraxit, eliam 00 casu, quo adversus exercitorem actionem non habet, cum magistro experiri actione civili, et ad hoc satis esse, quod etiam exercitoriam habilurus fuerit, sinon obstaret conditio Personæ exercitoris. Quippe prætorem non ea mente introduxisse exercitoriam, ut perimeret eam, quæ ex contractu in magistrum competit, el quasi novatione facta hanc in illam transferet, sed ut civili actione honoraria adjiceret, atque, ita ei, qui cum magistro contraxit, plenius consuleret. » ad. leg. 5 $ 1 XIV note (a).

DU MAGISTER NAYIS A

l'exercitor au mème titre que ceux qu'il aurait fait luimême ?

Non seulement Ulpien (1) admet la validité de cette præpositio en thèse générale, mais il l'admet même quand elle à été faite malgré la défense formelle de l’exercitor.

« Magistrum autem accipimus non solum que éxercitor præposuit, sed, el eumm quem magister… omna entn facta magistri prestare quem præposui alioquin contrahentes decipientur. »

Cet auteur donne comme raisons : la sûreté qu'exigeait le crédit (alioquin contrahentes decipientur) et l'intérêt de la navigation. (eo usque producendam utilitatem navigantium).

Nous avons pu constater au cours de cette étude succinte sur la condition du #nagister navis le progrès fait dans le droit romain par l’idée de représentation.

Nous allons maintenant nous demander dans quelle

mesure le Mmagister pouvait engager l’erercitor.

4) Loi 185 D. eod. tit. XIV. I.

QueLs AGTES pu MAGISTER NAVIS ENGAGEAIENT LA RESPONSABILITÉ

DE L'EXERCITOR

Secrion EL. — Des contrats conclus par le magister navrs.

En droit français, la responsabilité de larmateur à raison des actes du capitaine se trouve restreinte par la faculté d'abandon du navire et du fret, (art. 216, C.co.) mais cette idée de faveur pour la navigation, de limiter à la fortune de mer le recours contre l’armateur, est moderne et n'avait pas encore fait son apparition à Rome.

Autre différence entre notre droit et le droit romain: tandis que dans tous les cas la représentation est complète et absolue dans notre droit, il n’en était pas de même à Rome, car si le #agister était par exemple un extraneus, ou un esclave muni d'un pécule l'action pouvait être exercée soit contre lui, soit contre l’eæercitor.

A Rome, pour que la responsabilité de l’exercitor fut encourue, il fallait deux conditions: 1° que le préposé ait traité dans la limite de ses pouvoirs, et 2° qu'il ait traité en qualité de magister navis. (Africain, loi 7, Pr. D. de exerciloria actione XIV.T).

Le magister doit traiter dans la limite de ses pouvoirs.

Cette condition, que le capitaine ait contracté dans la limite de ses pouvoirs, pouvait être très préjudiciable aux tiers qui ne savaient pas toujours quelles étaient les conditions de la {ex præpositionis. Aussi était-il du devoir de l’exercitor de faire connaître la limite du mandat qu'il avait confié à son #agister (loi 11 $$ 4 et 5 D. de Znstitoria actione XIV-TIT).

Pour l’institor, nous trouvons au Digeste comment on portait à la connaissance des tiers la præpositio, en un mot, quelles étaient les formalités de publicité.

Nous nous demandons en l’absence de textes comment on opérait pour le Mmagister navis.

Peut-être l’exercilor avait-il l'habitude de remettre au capitaine un écrit indiquant la mission dont il était chargé ; peut être exigeait-on à bord de chaque navire, comme actuellement certains papiers ou documents pour établir l'identité, les pouvoirs du capitaine... ce sont là de simples conjectures qui n'ont aucun appui dans les textes,

Quoiqu'il en soit, l’exercitor devait donner à son magister une lex præpositionis en termes clairs ; il serait en faute s'il l'avait intentionnellement rédigée en termes obscurs ou captieux.

Cette restriction des pouvoirs du magister à Rome se comprend facilement si on se rappelle que ce terme de magister ne désigne pas exclusivement le capitaine, el que ce magisler pouvait comme nous l'avons dit recevoir

des mandats très différents.

Comme le dit Ulpien, c'est dans les termes de cette præpositio qu'il faut voir le principe dominant dans uotre matière : « præpositio certam legem dat contrahentibus. (L)»

L'’armateur ne se trouve donc obligé, en principe, que par les contrats faits par le magisler navis dans les limites de sa mission.

« Non autem ex omni causa præftor dat in erercitorem actionem, sed ejus rei nomine, cujus ibi præpositus fuerit (2)... »

«. C'est pourquoi ajoute Ulpien (3), si l’armateur à préposé quelqu'un sur le navire pour percevoir seulement le prix du transport, et non pour le louer parce que peutêtre l’armateur avait déjà loué le navire, ce dernier ne sera pas tenu par l’affrètement conclu par le magister navis… il faut encore dire que l’armateur n’est pas tenu si le préposé était chargé de ne porter que certaines marchandises, comme des légumes, du chanvre, et qu'il eut loué le vaisseau pour porter du marbre. »

Nous tirerons done cette conclusion, que les tiers en traitant avec le capitaine feront prudemment de s’enquérir

de ses pouvoirs.

Des actes qui sont autorisés implicitement par la lex præpositionis

Il ne faudrait pas toutefois interpréter cette solution (1) Ulpien loi 12. D. exercitoria actione. XIV. I.

TS (2) Ulp. loi 1 $ 7 D. eod. tit.

(3) Ulp. loi { $ 12 D. 604. tit.

d'une façon étroite, car certains actes peuvent ne pas rentrer explicitement dans les pouvoirs conférés à l’exercitor, et le magister pourrait cependant en les faisant, engager la responsabilité de son préposant.

Tels sont les actes qu'il est obligé de faire pour remplir sa mission, à cette seule condition qu'ils ne lui soient pas interdits formellement par la lex præpositionis.

Pour justifier cette opinion on disait qu'en ordonnant au Mmagister navis d'atteindre un but, la lex præpositioris l’autorisait implicitement à employer tous les moyens nécessaires pour arriver à bonne fin.

Notamment, le magister pouvait emprunter de l'argent pour réparer le navire, compléter son armement, embaucher des matelots, etc.

« Quid si mutuan pecuniam sumpserit, an ejus rei nomine videatur gestum? Et Pegasus existimat, si ad usum ejus rei, in quampræpositus est, fuerit muluatus, dandam actionem; quam sententiam puto veram. Qui enim st ad arimandam instrumendamve na oem vel nautas exhibendos mutuatus est ».

Nous ne reviendrons pas sur le cas où il y a plusieurs magistri, les mêmes règles sont applicables, et nous avons distingué précédemment les cas où ils étarent enga-

gés soit divisiès officiis soit non divisis officirs.

Le magister navis dit avoir traité à raison de sa qualité de magister.

Il fallait, avons-nous dit, que le magister ait contracté

en cette qualité -pour engager son préposant; comme le

dit Africain le créancier doit s'inquiéter « uwf sciatin hoc se credere, cui rei mnagisler, quis su præpositus (1). »

En effet cette faculté d'engager l’exercilor n’est donnée qu'à raison du contrat qui a commis le capitaine à la direction du navire. Les rapports entre les tiers et le préposant ne peuvent donc naître que comme conséquence des actes faits à ce titre.

Il n’en serait certainement plus de mème si le capitaine avait contracté pour ses besoins personnels.

Le tiers devra-t-il s'assurer par lui-même que l'argent qu'il a prêté est bien employé pour le navire; doit-il contrôler l'usage que le magister fera de ses deniers? Il suffit qu'il se fut informé si dans l'intérêt de l'expédition le magister a réellement besoin de faire la réparation ou d'acheter la chose pour le paiement de laquelle il demande à emprunter. On ne peut d’ailleurs exiger qu’il surveille l'affectation donnée à ses deniers, on s'occupe de savoir s'ils ont été utilement dépensés, c’est ce que dit Africain au Principium de la loi 7 :

«.….….qu@æsitum est, annon aliter Titius exercitoria tenelur, quam si creditur probaret pecuniam in refectionem navis esse consumptam? Respondit creditorem utiliter aclurum, navis in ea causa fuisset, ut refici deberet: etenim ut non oportet creditorem ad hoc adstringi, ut ipse reficiendæ navis curam suscipiat, et negotium domini gerat.

omCme conséquence, si le capitaine après avoir em-

prunté pour un besoin réel de la navigation,dépense l’ar-

(1) Loi 7. Pr. D. de exerciloria actione.

gent autrement, l'exercitor sera responsable à l'égard du préteur ; l’exercitor supporte les conséquences du mauvais choix qu'il fait.

« Unde quærit Ofilius, si ad reficiendamratem mutua- Lus,numimos in suos usus converterit, anin exercitorem detur actio ? Lt ait, si hac lege acceperit, quasi in navem tinpensurus,mox inulavit voluntatem, teneri exercitorem, imputaturum sibi cur talem præposuerit (A) ».

Il faudra donc surtout rechercher si la bonne foi du tiers contractant a été entière : «.. el in summa aliquam diligentium in ea creditorem debere prœstare (2) ».

Si nous rapprochons l’un de l’autre les deux textes que nous venons de citer, nous conelurons que pour rendre l'exercitor responsable, il fallait plusieurs conditions.

Des conditions exigées, d'aprés Dumoulin pour rendre l'exercitor responsable

Dumoulin (3) en déduit quatre : « Primo enim necesse ut magister navis dicat se petere illud mutuum ad refectionem navis.

Secundo quod indigeat refectione.

Tertio ut tantum det mutuo quantum sufficit refeclionti el non plus.

Ultime quod illud fiat loco et tempore ubi sit rerisimile navein posse refict.

(1) loi 4 $ 9. D. eod. tit. XIV I.

(2) loi 7 $ 1 D. eod. tit. XIV I. Africain, (3) Commentaires. IV.25 1n fine.

Unde si unum ex his deesset, non haberel exercitoriam propter tacitum mandatum factum et domino vel exercitore magistro. »

L'exemple traditionnel que cite le Digeste pour le cas où l’exercitor aurait été attaqué à raison d'un emprunt fait par un magister sans nécessité, est celui du capitaine empruntant de Fargent pour acheter des voiles dans une ile où l’on en trouve pas : « .… quid enim, inquit, si ad velum emendum in ejusmodi insula pecuniam quis crediderit, in qua omnino velum comparari non potest. »

Dumoulin dans sa troisième règle fait allusion à la loi 7 principium au titre de exerciloria actione dans laquelle il est dit que si la somme prètée est supérieure à celle qui était nécessaire pour réparer le navire, l'exercitor ne sera responsable que jusqu'à concurrence de la somme utilisée pour les besoins du navire ; 1l convient toutefois d'ajouter que si le magister a trompé l’emprunteur, l’exercitor restera néanmoins tenu. « Sed ef in pretiis rerum empturum fefellit magister, excitoris erit damnuim non

creditoris (1). »

L'exception du Senatusconsulte Macédonien ne peut être opposée à celui qui a prété aufils de famille comme magister navis.

Une difficulté pouvait se présenter au cas où le magister navis fils de famille à emprunté sans que cela lui fut explicitement permis par la/ex præpositionis, et cette dif-

ficulté naissait à cause du sénatusconsulte Macédonien.

(4) Ulp. loi I $ 10 D. eod. tit. XIV. I.

Aux termes de ce sénatusconsulte, le prêteur n’a en principe d’action ni contre l'emprunteur, ni contre le père de famille, et si le magistrat consent à lui en accorder une (1), elle peut ètre repoussée par l’exceptio senatusconsulti Macedoniani.

Mais dans le cas dont nous nous occupons, le prèteur dira qu’en préposant son fils à la direction du navire, le paterfamilias lui a permis d'emprunter, ou que tout au moins l'emprunt a du profiter au commerce, et, par conséquent, au père lui-même.

Les emprunts faits par le fils pour son commerce obligeront donc le père, au moins jusqu’à concurrence de ce dont ils lui auront profité.

De la révocation du magister

De ce que le magister navis n'engage l’armateur qu'en vertu de la lex præpositionis, déduisons aussitôt que les actes faits par le préposé après sa révocation ne pouvaient produire aucun effet à l'égard du préposant: mais dans l'intérêt des tiers, il faut se demander comment pouvait être révoqué le mandat.

Nous savons pour l’institor comment on portait la révocation à la connaissance des tiers (loi 17. $$ 2 et 3. D de institoria actione XIV.IIT) mais rien n'est dit pour le magister navis.

Quand le vaisseau était au port on pouvait par voie

(4) Ce qu'il fait lorsqu'il n’est pas sûr, d'être dans un cas où le sénatusconsulte soit applicable.

d'affiches annoncer le changement survenu dans la condition du magister, mais que faire si le navire était en route ou dans un port étranger ?

Les textes ne nous disent rien à ce sujet, et on est généralement obligé de conclure que le magister engage son exercitor, à moins qu'en fait, la révocation ait pu être portée à la connaissance des tiers avec qui il a con-

tracté.

L’exercitor n’est tenu que des contrats du magister et non de ceux des hommes de l'équipage.

L’armateur n’est tenu que des contrats du capitaine, ceux des matelots qui sont étrangers et ne motiveraient pas un recours contre lui. Le fondement de l’obligation étant, nous l’avous dit, le consentement donné à la pr«æpositio, ce fondement fait complètement défaut ici.

Ce n’est pas à dire que les matelots soient complètement étrangers à l’armateur, et qu’ils ne puissent jamais l’obliger. Nous venons de dire qu'il était responsable de leurs délits ; cette responsabilité, si l’auteur du délit est un esclave appartenant à l’armateur, est limitée par la faculté d’user de l'abandon noxal : « Hac autem actione suo nomaine exercitor tenetur, culpæ scilicet suœ qui tales adhibuit.… servorum autlem suorum nomine noxali duntazat tenet (1). »

(1) Ulpien, loi 7, $ 4, D. Nautas caupones, IV-IX. Cpr. loi 8, $ 3 eod. tit.

SEcriox IL. — Des délits ou quasi délits du magister navis.

L'exercitor navis n'est pas seulement responsable des actes de son magister navis faits dans la limite de ses pouvoirs ; il se peut que le magister ait commis des délits, ou des quasi-délits ; sa responsabilité sera-t-elle également encourue dans ce cas ?

Comme le capitaine n’est lié à l’armateur que par suite de la lex præpositionis, il nous paraît certain dès maintenant que les délits ou quasi-délits commis en dehors de ses fonctions, extra officium, ou en violation de ses attributions, ne peuvent préjudicier au préposant (1).

Cependant, lorsque le magister a commis un délit dans l'exercice de ses fonctions, il faut, au point de vue de la responsabilité de lexercitor distinguer si le préposé est esclave ou fils du préposant; dans ce cas, la victime du délit peut intenter l’action née du délit noxaliter.

Lorsque le préposant est attaqué noxaliter 11 peut se libérer en faisant l'abandon de l'esclave; on se pose la question de savoir si par l’action exercitoire, la victime du délit se basant sur ce qu'il a été commis à raison de la praepositio, ne peut pas demander à être indemnisée intégralement.

Puis une seconde question doit être résolue : si le préposé estun homme libre, ou l’esclave d'autrui, la victime

(1) Pour les délits commis extra officium d'après Voët, une action est donnée à la victime contre le préposant, mais seulement, quatenus inde locupletior factus està moins quele préposant ne soil

complice du délit.

peut-elle recourir par l’action exercitoria contre le préposant ?

Une opinion refuse tout recours contre le préposant. Elle argumente de ce que le préposé en commettant un délit a nécessairement outrepassé sont mandat ; l’action exercitoire n’a donc pu naître.

Mais nous avons cité précédemment la loi 1 $ 10 dans laquelle, d’après Ulpien, le préposant est formellement tenu du quasi-délit commis par le magister navis qui a trompé un préteur en exagérant la valeur des objets dont il avait besoin pour le navire. Cette opinion est donc en contradiction absolue avec ce texte.

D’après une seconde opinion, le préposant est tenu, mais n’esttenu que noxraliter des dommages causés: il pourra donc selibérer en abandonnant à la victime l'auteur du délit.

Une troisième opinion qui a selon nous l’avantage de trouver un point d'appui dans les textes nous paraît devoir être adoptée : elle décide que le préposant est intégralement responsable des délits que le préposé a commis dans l'exercice de ses fonctions (1)

Il est d’ailleurs de toute équité que le préposant subisse les conséquences du choix qu'il a fait; s’il a preposé un homme malhonnèête ou inhabile, ce n’est pas aux tiers à en supporter les conséquences.

Nous avons dit que les textes étaient en faveur de notre opinion; en effet nous pouvons citer la loi 4 $ 2.

(1) Dumoulin commentarium ad codicem IV. 25 et par analogie. loi I. D. 2. D. de publicanis XXIX. IV.

L’armateur nous dit Ulpien est responsable des délits des matelots, parce que le magister navis doit veiller a les empêcher de commettre des fautes ou de se rendre coupables de dol.

«.… Ex delicto cujusvis eoruim qui navis navigande causa in nave sint, detur actio in exercilorem: alia ent est contrahendi causa, alia delinquendi, si quidem qui magistratum præposuit, contrahendi cum eo permaittit, sed culpa et dolo carere eos curare debet. »

On tire de ce texte un argument à fortiori: ce n’est pas l’armateur qui choisit les matelots, c’est plus généralement le #n7agister navis, si donc l’armateur répond du dol de gens qu'il n'a pas choisis, & fortiori répondra-t-il de celui du capitaine qu'il a désigné lui-même.

A l'appui de notre opinion nous citerons encore la loi I, $ 2 D: L. IV. T. IX, qui rend l’armateur responsable de vols commis à bord par le #agister.

Citons encore comme simple rappel la loi $ 10 au titre deexercitoria actione dont nous avons déjà parlé plusieurs

fois.

Ainsi la responsabilité du propriétaire de navire à Rome était indéfinie lorsque le #7agiîster navis s'était obligé dans les limites de son mandat.

I n’y à en effet aucune comparaison à établir entre l'abandon noxal que pouvait faire le paterfamilias, abandon fondé sur ce principe, que la responsabilité résultant de la puissance dominicale ou paternelle ne doit pas être étendue au-delà de ce que vaut la personne soumise à cette puissance, et l'abandon du navire et du fret admis dans notre droit.

Nous avons vu qu'avec le commerce maritime est née l’idée de représentation dans les contrats ; nous ne suivrons pas les progrès qu’elle a faits dans d’autres branches du droit. Il nous a suffi, et c'était là tout notre but, de montrer comment est née cette idée moderne et quel

a été sa portée à son origine.

TABLE DES MATIÈRES

Drorr ROMAIN

| Pages PRRLMIRENA TRES CARS 2e Aa RE N TS «se ee 0 il CHAPITRE I. — Exposé sommaire de l'idée de non-représentation et des circonstances qui ont fait JOUT.U PrINCpe, INVETSE Sn à de ne oo ee 5 De l’idée de non-représentation.. nie 3 La non-représentation n'est pas gênante à l'origine, et se justifie parfaitement. ...... D) Le commerce à Romeëétait vu avec défaveur. 7 L'organisation dela famille romaine permettait d'évitercette défaveur .:............ 10 Les fils de famille et les esclaves n'obligeaient pas les paterfamilias ........)... 11 Création des actions quod jussu, de peculio, TERTTAREMIUCR SO ee Tee eee RENE 13 InsufiSanceide ceSaCHOons. Pere... 0... 14 Naissance de l’action exercitoria............ 15 Nature de l’action exercitoria............ me 18 CHARIPRO NE DE Me menCUomi ne ae Rh re eReh eee ects : 20 Oniestte que lemenciion Eire. nee 20 Ouipentiétrererencilon sf nn dede à dues 21 De lannuborarr se See RE RE AE 22 DURNITENNEEC EC Cor rerrmet oc ee 22 De l’exercitor alient juris et de la responsabilité de son paterfamilias ............. ; 25 Del femmetcveretlom en mec: 24 Du cas où il y a plusieurs exercitores et de la responsabilité qu'ils encourent........ 26

L'obligation des co-exercitores était-elle soli-

AATENOU COLIÉAIE Fe es se seteessss ce 30

TABLE DES MATIÈRES

— Du Magister navis...... Priest Qu'est-ce qu'un magister navis............

Du cas où il y a plusieurs magistri.........

Du magister alient Juris ne Nécessité absolue de l’action eæerciloria

quand le magister est en puissance.....

Extension de l’action et naissance de l'idée

moderne du mandat.......... Te ere ete Il fallait que l’exercitor fut capable au mo-

ment de la præposilio..... ET EE DC Le magister navis peut déléguer ses pouvoirs.

— Quels actes du magisler navis engageaient la responsabilité de l’exercitor

Section I. — Des contrats conclus par le ma-

JISÉCRENA USE EE om o ÉC ee Le magister doit traiter dans la limite de ses pouvoirs..... ME oabnn too :

Des actes implicitement autorisés dans la LL EDNEDOSLIONTSEENNEEE" MR OP o De Le magister navis doit avoir traité à raison de sa qualité de #nagister .

Des conditions exigées d’après Dumoulin pour rendre l’exercitor responsable. 1...

L’exception du Sénatusconsulte macédonien ne peut être opposée à celui qui a prêté au fils de famille comme #magister navis.

De la révocation du magister navis........

L’exercitor n’est tenu que des contrats du magister navis et non de ceux des hommes JeTéQUuiIPAse ME AP M er Section II. — Des délits ou quasi-délits du MAJISIÈT NAUIS . trade Conclusion":

Orléans. — Imp. G. MORAND. 47, rue Bannier.

li robur et æs triplex Circa pectus erat, qui fragilem truci Commisit pelago ratem Primus..….

(HORACE, Ode II).