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DES

ACTES GOUVERNEMENTAUX

Étant donné qu'au nonabre des décrets multiples qui peuvent émaner du Chef du pouvoir exécutif, les décrets spéciaux administratifs sont les seuls qui soient susceptibles d'être soumis à un recours contentieux , nous nous proposons de rechercher dans quels cas un pareil recours sera possible contre eux de la part des propriétaires d'ofiBces ministériels.

Avant , toutefois , de nous livrer à cette recherche , nous croyons utile d'indiquer dès l'abord quel est le critérium qui devra nous servir de guide dans cette étude.. Il faut , pour le découvrir , user d'une distinction fondamentale, et voir si les actes dont nous avons à nous occuper portent atteinte à un droit acquis , résultant soit des lois- et des règlements , soit des engagements pris par l'administration, ce qui, suivant une règle générale par laquelle le droit administratif tout entier se trouve dominé , se traduit par l'interdiction d'un semblable recours même contre ceux de ces décrets qui ne font que froisser un intérêt sans léser un droit. Ainsi donc, on doit distinguer si le décret signé par le Chef de l'État viole un droit ou lèse un simple intérêt (1).

(l) L'intérêt diffère du droit en ce que, si le droit, sans doute, répond bien toujours à un intérêt, c'est du moins à un intérêt reconnu et consacré par la loi (Voy., à cet égard, les paroles prononcées par M. Dumon, dans son Rapport sur le projet de loi relatif à l'organisation du Conseil d'État, à la séance de la Chambre des députés du 6 juillet 1843 ; elles sont transcrites dans l'ouvrage de M. 6. Dufour, Traité général de droit administratif appliqué, 3° éd. , 1. 1, p. 93, notes). C'est ainsi, par exemple, qu'en matière de permission, de dispense, d'autorisation ou de concession, comme on ne sollicite qu'un avantage, qu'une faveur, il est clair que l'administra-

Ce principe posé, la règle à double face qui doit être formulée est celle-ci :

1** Toutes les fois qu'il y a eu froissement ou lésion d'un simple intérêt, aucun recours n'est possible. Le gouvernement, en effet, n'a fait qu'user de son droit discrétionnaire ;

2^ Lorsque, au contraire, l'acte du gouvernement viole un droit , un recours doit être ouvert au titulaire de ce droit , victime de sa violation. Cette personne doit pouvoir s'adresser au Conseil d'État et demander l'annulation de l'acte gouvernemental, du décret qui méconnaît son droit acquis.

Telle est la règle, envisagée sous son aspect à la fois négatif et positif. La seule diflBculté qu'elle présente dans l'application réside dans la détermination précise et exacte du point de savoir ce qui constitue un droit véritable ou un simple intérêt. Nous n'avons pas à la suivre ici dans le dédale des innombrables hypothèses qu'il serait aisé d'envisager pour la mettre en

tion , en accordant ou en refusant , n'est exposée à favoriser ou à froisser que des convenances et des intérêts. En conséquence, il va sans conteste possible que les décrets qui réalisent une promotion dans Tordre national de la Légion d'honneur, que ceux qui accordent des autorisations de domicile en France (art. 13, G. civ.) ou des dispenses de mariage (art. 145 et 164, C. civ.), sont éminemmient des actes de faveur et dépendent essentiellement, à ce titre, du pouvoir discrétionnaire. Il suit de là que les refus qui pourraient se produire dans ces trois ordres de matières ne sauraient jamais donner prise à aucune espèce de réclamation, puisque, dans tous les cas, ils ne feraient que froisser des intérêts. — A. l'inverse, si l'administration avait à fixer, par exemple, la contributio'h à la charge de chaque propriétaire de mines dans l'hypothèse d'exécution de travaux communs d'assèchement, il est évident qu'elle réglerait des droits (Voy. Loi du 27 avril 1838, art. 5).

Il est encore à mentionner, à ce sujet, de nombreux décrets qui, sans avoir pour objet direct une question de droits, sont cependant susceptibles de soulever une question de ce genre au regard des tiers , à raison de leurs suites possibles en ce qui les concerne. Il sera, à cet égard, très aisé de comprendre notre pensée, pour peu que l'on oppose des décrets de naturalisation ou d'autorisation de domicile ou de sociétés anonymes , lesquels ne sauraient nuire à aucun droit , aux décrets qui autorisent un simple changement de nom, lesquels peuvent fort bien, le cas échéant, porter grief aux tiers, qui se verront menacés ou troublés par l'emprunt d'un nom qui leur appartient.

Les plaintes suscitées par un froissement d'intérêt ne peuvent donner lieu qu'à un appel au hon vouloir de l'autorité. C'est le recours par voie gracieuse, recours qui ne se trouve soumis à aucune règle ni à aucune condition de temps , et qui apparaît comme une application du droit général de pétition.

Les réclamaUons fondées sur un droit se traduisent, au contraire, par un appel à la justice de l'autorité, et c'est précisément cet appel qui constitue le recours par la voie contentieuse , recours qui, lui, a reçu une organisation toute spéciale , et joue, dans le droit administratif, le rôle de beaucoup le plus important.

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pleine lumière. Notre tâche est plus modeste et doit se restreindre à en fixer la portée dans une théorie toute spéciale, théorie qui n'est pas , il est vrai , la moins délicate ; elle est relative aux titulaires de certaines charges vénales , qui , bien que nommés par le Chef de l'État, exercent cependant une profession indépendante.

La difficulté s'est , en effet , présentée fort grave et a donné lieu à des questions extrêmement ardues, qui se sont reproduites à maintes reprises devant le Conseil d'État , en ce qui concerne certains officiers publics (ce terme étant pris latissimo sensu), qui ont acheté leurs offices. Nous avons nommé les personnes que la pratique confond , utilitatis causa , sous la dénomination commune et unique dî^offiders ministériels (1), cette expression étant prise dans le sens le plus -général et le plus large, et étant appliquée indistinctement, comme le fait la pratique , à toutes les personnes désignées par Tart. 91 de la loi du 28 avril 1816 (2).

A leur égard, nous ne craignons pas de dire qu'au point de vue spécial qui nous occupe, — et il est malheureusement bien loin d'être le seul, — il y a véritablement insuffisance dans notre législation : d'autant que , malgré la déférence que nous commande d'attacher à celui qui l'exerce, la fonction suprême, nous ne pouvons nous empêcher de songer à ce qu'il y a d'humain en ceux qui sont au pouvoir , et nous ne saurions , par suite ,

(1) La collation octroyée à ces officiers par le Chef de l'État ne saurait changer ni la nature , ni le caractère de leur profession , puisque les lois qui les régissent excluent même l'idée de la possibilité d'une destitution arbitraire, en établissant d'abord des peines et en déterminant les formes selon lesquelles elles seront appliquées, en prévoyant ensuite certains cas de remplacement, et en reconnaissant enfin que leur office est pour eux un type de propriété suigeneris (Voy., à ce sujet, la loi du 27 ventôse an VIII, art. 95 ; le décret du 30 mars 1808, celui du 14 juin 1813, et la loi du 28 avril 1816, art 91).

(2) Nous espérons avoir établi d'une façon péremptoire , dans un autre travail , que c'est là une terminologie qui, pour offrir de réels avantages au point de vue de la commodité, n'en est pas moins dangereuse, en ce qu'elle peut conduire et a déjà conduit à des erreurs regrettables. Ainsi, pour nous, c'est une conviction absolue qu'aux yeux de la loi le notaire n'est pas un officier ministériel, mais bien un fonctionnaire public , comme le définit , du reste , l'art. 1" de la loi du 25 ventôse an XI sur le Notariat. — Voyez, sur ce point, les développements que nous consacrons à ce sujet dans notre Étude sur la vénalité des charges et fonctions puhUques et sur ceUe des ofices ministériels depuis l'antiquité romaine jusqu'à nos joursy 1. 1, pp. 35 et suiy.

mesurer notre confiance à la grandeur de leur situation , non plus que séparer l'homme, dont nous redoutons les erreurs, du Chef de l'État, que nous respectons. L'arbitraire, nous le voulons, peut ne jamais se faire jour ; mais il est possible qu'il se présente , et son éventualité même , si peu probable qu'on la puisse supposer, suffit, à elle seule , à justifier nos regrets , à légitimer nos désirs et à motiver nos craintes.

L'article 91 de la loi du 28 avril 1816 donne le droit aux avocats à la Cour de cassation , aux notaires , aux avoués , aux greffiers, aux huissiers, aux agents de change, aux courtiers et aux commissaires-priseurs de présenter leurs successeurs à Y agrément du Chef du pouvoir exécutif. C'est là, relativement au point particulier qui nous intéresse , une condition qui peut être des plus onéreuses. L'office ministériel forme, en efifet, quelquefois toute la fortune du titulaire ; souvent même il constitue la représentation de la dot de sa femme. Qui ne voit, dès lors, la fragilité d'un patrimoine dont l'attache unique à un titre révocable constitue la précarité , et qui ne sent l'impérieux besoin d'une loi que tant de voeux répétés ont , depuis si longtemps déjà, vainement appelée (l)î

Mais cette loi protectrice des intérêts de l'officier ministériel contre l'arbitraire gouvernemental n'existant pas , demandonsnous s'il y a un recours contentieux possible qui soit ouvert contre les décisions relatives aux propriétaires de ces fonctions publiques, et à quel propos peut naître la pensée de l'invoquer et de s'en emparer. C'est , ainsi que nous allons avoir à le constater , l'article 91 précité qui l'a lui-même principalement fait surgir.

Pour procéder avec quelque méthode , nous nous proposons d'envisager successivement sur ce sujet les cinq cas :

A. — De placement et de résidence des notaires ;

B. — De réduction du nombre des offices, ou de suppression de charges ;

G. — D'augmentation du nombre des officiers ministériels ; D. — De destitution et de révocation (2) ;

(1) « Un droit qui est souvent la représentation de la dot des femmes ne doit pas être soumis à l'arbitraire , » a fort justement écrit M. Chauveau (PrtncipM de compétence et de juridiction administratives, t. Il| p. 33, n^ 68, III).

(2) Le rapprochement que nous faisons entre la destitution et la révocation, en

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E. — De suspension temporaire.

Notons tout d'abord, pour suivre une marche chronologique, que, dans ses articles 93 et suivants, là loi du 27 ventôse an VIII consacre expressément le droit pour le gouvernement de fixer le nombre des avoués et des huissiers près les tribunaux , à la seule condition de prendre, sur ce point, l'avis du tribunal. De même , la loi organique du 25 ventôse an XI , sur le Notariat , est aussi formelle pour disposer, dans son article 31, que: « Le nombre des notaires pour chaque département, leur placement et résidence , seront déterminés par le gouvernement, etc.. ï> Enfin, aux termes du troisième alinéa de l'article 91 de la loi

général, n'a qu'un but d'utilité et de brièveté. U n'a nullement pour objet de préjuger la solution de la question controversée de savoir si l'on doit distinguer le droit de destitution et le droit de révocation à volonté, ad nutumy ou de propre mouvement. Cela est à ce point vrai que, si nous admettons qu'il n'7 a aucune distinction à faire entre la destitution et la révocation par mesure de discipline , en ce que l'exercice de chacun de ces deux droits suppose une peine prononcée par le pouvoir disciplinaire, nous suivons, au contraire, l'opinion des auteurs qui séparent le droit de destitution du droit de révocation à volonté. Notre raison est que la dernière de ces prérogatives ne suppose pas du tout une peine prononcée : son nom même indique suffisamment qu'elle a pour unique objet le retrait d'un mandat.

D'ailleurs, si on n'établit pas, entre la destitution et la révocation à volonté, une ligne de démarcation, on arrive à des résultats vraiment trop choquants pour pouvoir être admis. Ainsi , le droit de révocation ad nutum est reconnu au gouvernement par l'art. 92 de la loi du 27 ventôse an VIII à l'égard des greffiers, et il va de soi qu'il n'est nullement exclusif du droit de destitution par mesure disciplinaire. Or, dans la doctrine opposée à la thèse que nous soutenons, il produira, ni plus ni moins, les mêmes effets que ceux attachés à la destitution. C'est là un résultat qui nous paraît absolument erroné. Deux droits différents ne peuvent pas,, nous semble-t-il, produire des conséquences identiques dans leurs applications respectives, et c'est pourquoi nous nous refusons à admettre la confusion qu'on veut établir entre eux. En ce qui nous concerne, nous dirons que, pour prononcer la peine de la destitution, il existe des conditions légales, savoir : une faute de discipline constatée et déclarée, puis une décision disciplinaire prise suivant certaines formes déterminées et après défense. Nous tirerons immédiatement de cette constatation la conséquence suivante : c'est que si les conditions auxquelles nous venons de faire allusion n'ont pas été accomplies , on ne pourra pas considérer la privation de ses fonctions prononcée contre un greffier comme une destitution. Cette privation ne constituera qu'une simple révocation à volonté , qui laissera par là même intact le droit de présentation , dont la destitution emporterait la déchéance (art. 91 , L. 28 avril 1816). Voyez en notre sens : MM. Duvergier, Collection des lois, 1864, p. 89, note; Morin, De la discipline des cours et tribunaux^ 3« éd., t. l, n^» 107 et 107 his; Durand, Des offices considérés au point de vue des transactions privées et des intérêts de l'État, n" 343 ; Perriquet, Traité théorique et pratique de la propriété et de la transmission des offices ministériels, etc., p. 493, n« 557. — Ccmtrà : Dalloz, Rép, alphab.t mot Office, n» 112.

du 28 avril 1846 : « La faculté de présenter des successeurs ne déroge pas, au surplus, au droit de Sa Majesté (du Président de la République) de réduire le nombre desdits fonctionnaires , notamment celui des notaires , dans les cas prévus par la loi du 25 ventôse an XI sur le notariat, i

Ces dispositions législatives rappelées, entrons maintenant dans Texamen détaillé de chacune des cinq hypothèses annoncées.

A. — En ce qui touche , en premier lieu , le placement et la résidence des notaires, il ne saurait surgir grande difficulté, car les prescpriptions de l'autorité supérieure n'impliquent en général ici que des mesures d'administration, et ne peuvent, en principe , menacer aucun des droits garantis par la loi. Nous n'insisterons donc pas davantage sur ce point qui est, du reste, loin de présenter le plus haut degré d'importance et qui , pour être plus approfondi, nécessiterait des digressions dans le détail desquelles les limites de cet article ne nous permettent pas d'entrer.

Bornons-nous simplement à dire que, selon nous, s'il appartient incontestablement au pouvoir exécutif pur de fixer la résidence d'un notaire (1), cette autorité ne peut s'étendre jusqu'à changer à sa volonté et arbitrairement les résidences déjà fixées. Car une pareille décision violerait évidemment des droits acquis , puisqu'elle détruirait des clientèles et porterait ainsi atteinte à la propriété des offices. Cette solution est absolument contraire à une jurisprudence déjà lointaine, et qui, depuis, est devenue traditionnelle (2) ; mais elle est conforme à l'équité et à la disposition de là loi, qui ne peut avoir eu pour but d'autoriser des violations de droits, si imparfaits qu'on les suppose. Cela nous suffit (3).

B. — Bien autrement rempli d'intérêt est le chapitre relatif aux réductions , parce qu'ici le titulaire de l'office ministériel dont la suppression est jugée nécessaire tient* un droit propre de l'art. 91 de la loi de 1816 , droit qui se dresse en face de

(1) Loi du 25 ventôse an XI, art. 4.

(2) Voyez Tarrét de la Cour de cassation du 4 février 1834, qui forme le point de départ de cette jurisprudence. âCom p. Metz, 4 juin 1833, et cass., Il août 1840.

(3) Comp. en notre sens M. Chauveau, op. cit. , t. II, n» 58, et son article inséré, t. XLVI, p. 102, dans le Journal des avoués.

SÛâCEFTtBLÈÔ û'ÊTÏlE ATl*AQUÉS AU CONTENTIEUX. 11

celui du gouvernement. C'est qu'en effet, à côté de ce droit de réduction que le troisième alinéa de l'art. 91 réserve, nous venons de le voir, très explicitement à la haute administratioti, il convient de ne pas perdre de vue et de placer en regard le droit de présentation que reconnaît et concède non moins expli* citement au titulaire le premier alinéa du même article. De là à concevoir et à présenter des espèces dans lesquelles le froissement d'intérêts considérables apparaîtra manifeste et visible , il n'est rien que dé fort simple.

Supposons , à titre d'exemple , que le gouvernement décide qu'au décès d'un titulaire appartenant à telle ou telle classe d'officiers ministériels , sa charge sera supprimée. Voilà un intérêt fort important qui est blessé , lésé , si Fon songe que le droit de présentation va se trouver éteint entre les mains de l'héritier , ou , d'une façon plus générale , entre les mains des représentants de l'officier décédé. Et cependant , la solution s'impose : aucun recours par la voie contentieuse ne sera ouvert. Pourquoi? C'est qu'aux réclamations des intéressés l'administration supérieure pourra victorieusement répondre: Fed^ sed JURE feci.

Le Conseil d'État est même allé plus loin dans cette voie : devant le silence de la loi à laquelle appartient le texte dont s'agit , sur les mesures à prendre pour concilier l'exercice du droit de réduction avec le respect dti à l'exercice du droit de présentation, il a cru pouvoir tirer cette conclusion que, dans la rigueur des principes, stricto jure y les titulaires d'offices supprimés n'ont droit à aucune indemnité — ce qui , pour le dire en passant, nous a toujours, quant à nous, paru d'une criante iniquité — et qu'en conséquence la voie du contentieux est fermée à toute réclamation qui se produirait de ce chef (1). Toutefois, il faut malheureusement l'avouer, ces décisions sont parfaitement fondées en droit pur, étant admis que nous entendons par là en droit rigoureux, car elles n'ont rien qui ne soit en complète harmonie avec les principes de la matière. Et , en effet, l'art. 91 de la loi du 28 avril 1816, en donnant aux titulaires de certains offices la faculté de présenter leurs successeurs, ayant expressément réservé au profit du Chef de l'État le

(1) Voy. ordonn. des 29 juin 1844 (Dsse) et 13 décembre 1845 (Devolx).

droit de réduire le nombre de ces offices , l'acte portant refus d'indemniser les héritiers du titulaire d*un office supprimé est un acte qui peut , à la vérité , blesser l'intérêt de ces héritiers , mais non pas leur droit véritable, puisqu'ils n'en avaient aucun pour empêcher la suppression , ni pour obtenir une indemnité dans le cas où celle-ci viendrait à être prononcée. Dura leœ^ sed lex! Ici donc, Y intérêt privé doit, de toute nécessité , s'incliner devant le droit de l'administration supérieure , qui n'a fait qu'user de son pouvoir purement discrétionnaire. Seulement , nous tenons à le répéter , une pareille théorie , pour s'imposer d'une façon absolument obligatoire , n'en est pas moins profondément inique, et ne fait qu'accuser dans notre législation une évidente lacune.

Le gouvernement, du reste, il faut s'empresser de l'ajouter, ne s'y est pas mépris, et, à défaut de la loi particulière annoncée par l'art. 91 et depuis lors attendue (1), il s'est inspiré de l'esprit de cet article et a cherché dans les ressources du pouvoir discrétionnaire le moyen de venir en aide aux titulaires des offices que la nécessité ou l'arbitraire (en droit , administratif surtout, on doit tout prévoir) pourrait vouer à l'extinction.

Nous nous contenterons de dire, à ce sujet, que, durant longtemps, on s'est borné à insérer dans les ordonnances ou décrets de réduction une clause portant que, pour l'avenir, et jusqu'à ce que le nombre des offices soit ramené au chiffre fixé, chaque candidat ne pourrait obtenir sa nomination que sur la présentation de deux titres.

Mais qui ne voit qu'on n'aboutissait ainsi qu'à un déplacement de l'iniquité et du préjudice, dont on déchargeait le titulaire actuel pour le rejeter sur son successeur ?

Ce système avait , en outre , le très grave inconvénient d'amener ce résultat que les vacances se prolongeaient indéfiniment, et que, à ce point de vue, l'ordre public avait souvent à en souffrir.

Aussi , aujourd'hui , les suppressions n'ont-elles plus lieu qu'au fur et à mesure des vacances, «t le décret qui prononce

(1) Son objet devait être de régler l'exécution de la disposition consacrée au profit des titulaires d'offices ministériels, de manière à en faire jouir leurs héritiers ou ayants cause.

Textinction d'un titre fixe une indemnité à payer au titulaire ou à ses héritiers ou ayants cause, la met à la charge des propriétaires des offices conservés qui se trouvent de la même nature que celui qui est l'objet de la suppression , c'est-à-dire, en définitive, à la charge des titulaires auxquels l'extinction du titre doit profiter, et en répartit le montant entre eux.

Toutefois , si la pratique vient adoucir de la sorte la dureté de la situation , en ce sens qu'il est de coutume que les titulaires dont nous venons de parler , et au profit desquels s'est produit une espèce de jus accrescendi forcé, doivent verser une certaine somme, indemnitatis gratia^ à leur confrère dépossédé, ou à ses représentants ou ayants cause, ce tempérament ne calme en rien l'ardeur de nos souhaits ; car il ne constitue qu'une mesure d'équité, que consacre simplement, à défaut de loi, une sorte de droit prétorien.

La suppression , avons-nous dit , ne comporte aucune réclamation de nature à être portée devant le Conseil d'État. Mais encore faut-il, à notre sens, qu'elle soit prononcée dans les conditions voulues par la loi; car, s'il en était autrement, un recours pour excès de pouvoir nous semblerait parfaitement possible, en ce que la réclamation , ici , serait fondée non plus sur un simple intérêt ^ mais bien sur un droit reconnu et garanti par la loi , et qu'elle n'aurait d'autre but que de faire prononcer l'annulation d'une décision individuelle. Or, tels sont bien , à nos yeux , les traits distinctifs du recours à introduire par la voie contentieuse (1).

Que dirons-nous, à présent, au sujet des officiers ministériels désignés pour supporter l'indemnité? Doit-on leur accorder ou non la faculté de saisir le Conseil d'État, s'ils se trouvent lésés ?

Observons tout d'abord , quant à la disposition de l'ordonnance ou du décret qui a trait à l'indemnité dont il a été ci-dessus question , qu'elle présente un double caractère et offre une

(1) Supposez, par exemple, que J'extinction d'un office de notaire doive en faire descendre le nombre au-dessous du minimum fixé pour les villes, bourgs ou villages (loi du 25 ventôse an XI, art. 31 , 2°) : il nous semble que, dans cette hypothèse, le titulaire dépossédé, ses héritiers ou ayants cause, selon les cas, pourront et devront attaquer , comme entaché d'excès de pouvoir , l'acte qui contiendrait le refus de pourvoir à la vacance de la charge et au remplacement de son titulaire présentant un successeur par lui-même ou par ses ayants cause.

14 ACTE» GOUVBRNSMBNTAtrX RELATIFS AUX OPPICBS

nature toute différente , selon qu'on l'envisage par rapport à celui ou ceux qui doivent la toucher , ou au point de vue de ceux qui doivent la fournir.

Pour les premiers , c'est évidemment une mesure de faveur qui ne saurait, en conséquence, donner prise à aucune espèce de recours par la voie contentieuse devant la juridiction administrative suprême. Nous déciderons donc que le décret qui, au cas de suppression d'un office, répartit entre les titulaires conservés l'indemnité à payer au titulaire dépossédé, ne serait pas susceptible, de la part de ce dernier, d'une attaque par la voie contentieuse , par cette raison que nous nous trouvons ici en plein domaine discrétionnaire. .

Mais , en ce qui concerne les officiers ministériels désignés pour supporter l'indemnité, la disposition du décret qui y est relative est fort loin de présenter le même cachet. Aussi pensons-nous qu'il serait bien difficile de leur dénier le droit de saisir le Conseil d'État, s'ils se croient lésés, et estimons-nous que le recours devrait leur être ouvert. C'est qu'en effet , leur réclamation prendra ici sa source dans des droits placés sous la protection de l'autorité judiciaire. Sans doute , nous sommes des premiers à reconnaître que l'acte en question est dicté par un sentiment d'équité plausible, sage et bien entendu ; mais, à ne raisonner qu'au point de vue de la légalité stricte et rigoureuse, — et rien, en cette matière, n'est étranger à ce mode de raisonnement, — légalité qui doit servir de base constante aux décisions contentieuses du Conseil d'État , il faut bien reconnaître que cet acte est impossible à défendre.

Remarquons , pour nous en convaincre , que le silence de la loi n'est pas moins profond, en ce qui concerne l'obligation de supporter l'indemnité qu'en ce qui touche le droit de la réclamer en vertu de l'allocation qui en a été préalablement faite. Cela étant, notre solution est, à tout le moins , 'conforme à la jurisprudence dont nous avons plus haut indiqué l'esprit. Il y a plus : elle est logiquement forcée : car , puisque nous avons vu le Conseil d'État déclarer, par les deux ordonnances de 1844 et de 1845, que l'attribution de l'indemnité est de pure faveur (Vo^ez^suprà. p. 107, note 1), n'en faut-il pas conclure qu'il s'est, par là même, comme engagé à décider aussi que l'injonction' de

SUSCEPTIBLES b'ÊTRE ATTAQUÉS AU CONTENTIEUX. 15

payer le fruit de cette faveur ne saurait comporter une obéissance passive et obligée (1) ? •

Dans l'usage, Tadaiinistration cherche, par tous les moyens, à prévenir la résistance des intéressés. C'est ainsi que, lorsque la réduction s'opère à la demande des Compagnies , le décret n'intervient qu'après qu'il a été traité à l'amiable du prix de l'ofiBce qu'il s'agit de supprimer, et sur le vu des actes passés à cet efifet. — Que si, maintenant, ce sont les autorités locales qui réclament la réduction, le garde des sceaux a coutume de prendre à la fois l'avis du tribunal et celui de la chambre de la Compagnie à laquelle l'ofiBce appartient. Ce double avis doit servir de base à la fixation de l'indemnité et à sa répartition.

Ce procédé, plus habile que fondé en droit, a pour but d'assurer à la disposition , à défaut d'une sanction impossible à donner , l'appui d'autorités imposantes et de très sérieuses influences. Mais cette validité quelque peu éphémère, cette force un peu d'emprunt et beaucoup d'expédient, est loin d'être toujours irrésistible, et d'éviter tous les obstacles. Nous voyons, quant à nous , dans cette manière d'agir , un abus de pouvoir des mieux caractérisés, que le but seul qu'il poursuit permet d'absoudre , mais qui n'en appelle pas moins l'intervention du législateur pour le faire disparaître.

C. — Une hypothèse précisément inverse de celle qui vient de nous occuper , et au sujet de laquelle les quelques détails

(1) Voy. en ce sens M. Dufour, op, cit., Z* éd., 1. 1, n<»« 83 et suiv., pp. 78 et 79. — Nous rencontrons encore en notre faveur un usage suivi par l'administration , et qui, s'il n'est pas entièrement concluant, permet du moins de supposer qu'elle n'a pas grande illusion à cet égard. Le décret stipule invariablement que les successeurs présentés par les titulaires désignés pour supporter l'indemnité, ne seront agréés qu'après justification par eux faite, au préalable , que le paiement de cette indemnité a été opéré. C'est encore là un moyen bien détourné, et nous ne crai-» gnons pas de le dire , qui nous semble aussi illégal que possible , en ce sens que le Gouvernement emprunte, d'une façon véritablement exagérée et par trop indiscrète au pouvoir discrétionaire dont il est armé, pour le remplacement des officiers ministériels, un moyen de contrainte dont le but très apparent, et favorable au fond, est de le dispenser de recourir aux tribunaux.

En sens contraire de notre opinion, on pourra consulter un arrêt du Conseil d'État du 27 juin 1873 (û. P., 74, 3, 33) : partant de cette idée qu'il appartient au Chef du pouvoir exécutif de fixer, entre les titulaires intéressés qui sont conservés, la répartition de l'indemnité à payer au titulaire de l'office supprimé ou à ses ayants droit, il en conclut que le décret de répartition ne comporte pas de rerecours contentieux. Mais alors , quel arbitraire t

fournis sur le cas précédent nous autorisent à passer rapidement, est celle d'un décret dont le but serait d'augmenter dans une localité le nombre des ofiBciers ministériels. Ici encore , il est de toute évidence que les nouvelles nominations développeront le germe toujours assez actif d'une concurrence dont les titulaires actuellement en charge seront les victimes ; en un mot, que des intérêts seront froissés. Est-ce à dire pour cela que les officiers ministériels , d'ores et déjà en exercice , pourront attaquer par la voie contentieuse le décret gouvernemental ? Non , puisque nous ne nous trouvons en présence que d'une simple lésion d'intérêts , et nullement en face de la violation d'un droit. Aussi bien les notaires ou les avoués d'un arrondissement quelconque ne peuvent-ils se pourvoir au contentieux contre les décrets qui nomment à de nouveaux offices créés. Et la raison en est fort simple : c'est que , comme l'art. 91 de la loi du 28 avril 1816, en conférant aux officiers ministériels lé. droit de présentation, n'a pas dépouillé le gouvernement du pouvoir discrétionnaire d'augmenter ou de restreindre le nombre de ces officiers, il en résulte qu'en usant de sa prérogative , le pouvoir exécutif peut opposer aux réclamations des parties plaignantes l'exception péremptoire : Feci^ sed jure feci. Or , c'^est un principe absolu que celui d'après lequel, pour qu'une action nuisible engage la responsabilité de son auteur et devienne , pour la victime, la cause d'une demande valable en dommagesintérêts, il faut que l'agent n'ait pas eu le droit de la faire. Et, à cet égard , M. Serrigny (1) rappelle un exemple topique qu'il puise au Digeste : « Si in meo aqua erumpat , dit Pomponius, quœ ex tuo fundo venas hàbeat : si eas venus incideris, et ob id desierit ad me aqtia pervenire , tu non videris vi fecisse, si nulla servitus mihi eo nomine débita fuerit. Nec Interdicto Quod vi aut clam teneris (2). » Ou, comme le dit Ulpien d'une

manière fort expressive: « neque enim eœistimari, operis

mei vitio damnum tibi dari in ea re^ in quajure meo usus sum (3). »

Nous devons cependant constater à nouveau que la pra-

(1) Traité de l'organisation, de la compétence et de la procédure en matière contentieuse administrative, 2« éd., t. I, n» 28, 2% p. 35.

(2) L. 21, De aqua et aquêB pluvis arc, D., XXXIX, 3.

(3) L. 24 § 12, De damn. infect,, D., XXXIX, 2.

tique , toujours ingénieuse à pallier les inconvénients qu'elle se voit dans la nécessité de subir, faute de pouvoir les éviter, use ici, comme dans le cas précédent, de divers tempéraments, dont le principal consiste en ce que le nouveau titulaire est contraint de verser , à titre d'indemnité , une certaine somme à répartir entre les mains des confrères malgré eux auxquels il vient s'imposer.

D. — Quant à la destitution, Tart. 53 de la loi du 25 ventôse an XI, pour les notaires, et, pour les avoués et les huissiers, les articles 102 et 103 du décret du 30 mars 1808, la prévoient et la règlent.

Une question a fait, avant 1830, le sujet d'un vif débat. C'est celle de savoir si le gouvernement est investi du droit de prononcer la destitution des avoués et des huissiers de son propre mouvement , en dehors, en un mot, de toute provocation de la part du tribunal.

Le point de départ de la difficulté est la comparaison des articles précités entre eux.

En effet, tandis que la loi de ventôse déclare que les notaires ne peuvent être destitués que par les tribunaux (1), les articles sus-indiqués du décret de 1808 disposent et prescrivent : le premier , que la destitution pourra être provoquée par le tribunal , et le second , que le procureur général devra rendre compte de tous les actes de discipline au ministre de la justice, pour que la destitution, s'il y échet, soit prononcée.

Avant 1830, l'opposition qui, se conformant en cela à son habitude traditionnelle, tenait le pouvoir en perpétuelle suspicion , se refusait à laisser dans ses mains un droit dont il se faisait parfois, sans hésitation, une arme politique. Aussi avaitelle protesté énergiquement contre l'illégalité d'une ordonnance en date du 3 juillet 1822, portant destitution d'un avoué impliqué dans une accusation de complot. .

Quoi qu'il en soit, la Cour de cassation , par arrêt de rejet de la Chambre criminelle du 11 avril 1835 (2), a décidé qu'une

(1) Voyez, sur ce point, Dalioz, Bcp., mot off. pob. — ofp. minist., n» 14, et WOTAIRE, no» 728 et 852. — Il en est de même pour les agents de change, dans le cas prévu par l'art. 87 du G. de comm. (Dalioz, ap ciU, mot off. pub. — off. mii«iST., uhi supra y et mot bourse ob commerce, n*" 429).

(2) Dalioz,, Rép., mot offîPb, n» 397, et S. V., 35, 1, 246.

ordonnance royale de propre mouvement pouvait fort bien emporter destitution de tout officier ministériel (un huissier, dans Tespèce) (1) qui a été l'objet d'une condamnation disciplinaire, sur le compte-rendu d'icelle par le procureur général au ministre de la justice, sauf toutefois les réclamations que Toffîcier destitué est autorisé à présenter.

Le droit de destitution de propre mouvement, c'est-à-dire sans que cette destitution ait été provoquée par le tribunal , étant ainsi reconnu au profit du gouvernement (2) , il peut en user sans attendre la moindre provocation, et sans avoir à subir nul contrôle.

Toutefois, il est une garantie de rigueur contre l'abus possible de ce pouvoir, garantie qui l'empêche de dégénérer en droit absolu, à savoir: Une condamnation disciplinaire préalable. A défaut, le décret de destitution serait entaché d'excès de pouvoir, vice qui, comme nous avons déjà eu occasion de le signaler, entraîne l'annulation des actes administratifs. De là cette conséquence, que l'officier. ministériel frappé par un pareil acte serait fondé à saisir le Conseil d'État de son recours (3).

(1) Décision semblable à l'égard d'un garde du commerce (Paris, 27 mai 1837, aff. Horliac ; Cons. d'État, 26 juillet 1837, même aff. ; Dalloz, Rép,y mot garde du COMMERCE, n° 12).

(2) C'est, en eflfet, l'opinion la plus accréditée, que le Gouvernement peut, en cas de faute grave, prononcer la révocation ou la destitution de tous officiers ministériels autres que les notaires et les agents de change dans le cas prévu par l'art. 87 du Code de commerce, sans même attendre la provocation des tribunaux.

Voir sur cette question les remarquables conclusions de M. Fiandin, alors procureur du roi près le tribunal de Bourbon -Vendée, dans l'aflfaire jugée en 1835 par la Cour de cassation (O. P., 35, 1 , 281). Voir, dans le même sens, Merlin, Rép„ mot HUISSIER ; Dard, Traité des offices, p. 144. Comp. Dalloz, Rép., mots off. PUB., ~ OFF. MiNisT., n» 14, et OFFICE, n« 396, 397 et 400.

(3) Nous lisons cependant dans Dalloz, Rép., mot office, n^ 398 : « On avait pré- » tendu que si le gouvernement pouvait prononcer la destitution d'un officier mi- » nistériel , sans avoir été provoquée par les tribunaux , il fallait au moins qu'une » peine disciplinaire quelconque eût été prononcée par l'autorité judiciaire. Le » gouvernement a maintenu son droit, même dans le cas où le tribunal n'avait pas » pensé qu'il y eût lieu à prononcer une peine disciplinaire (Voyez Cons. d'Ét., 10 déc. 1846, aflf. Maillard, D. P., 47, 3, 66). »

Nous ne saurions partager cette opinion. Pour nous, dans le cas où un officier ministériel n'aurait encouru aucune condamnation disciplinaire préalable et serait destituée par un décret, il serait fondé à saisir le Conseil d'un recours contre ce décret , que nous considérons comme entaché d'excès de pouvoir. Car nous pensons, avec la Cour de cassation (arrêt de 1835 précité), que les art. 102 et 103 du décret du 30 mars 1808 ne confèrent au gouvernement le droit de destitution

Il a, en outre, une autre ressource , mais celle-là assez indirecte et tout à fait inattendue : car, pour lui donner ouverture, il

qu'autant que les officiers qui en sont frappés ont été l'objet d'une condamnation disciplinaire.

Nous alléguerons h notre appui un motif d'équité ; c'est que , comme la loi du 28 avril 1816 (art. 91, !«' alinéa) prive les officiers ministériels destitués du droit de présenter leurs successeurs à la nomination du Chef de l'État, si le gouvernement pouvait les destituer arbitrairement, en l'absence de toute condamnation disciplinaire, ils seraient, en réalité, privés de toute garantie. — Quant à l'arrêt du Conseil d'État du tO décembre 1846, on peut en avoir facilement raison . pour peu qu'on observe qu'on ne saurait affirmer, d'une manière positive, qu'il a jugé le contraire. Car, comme l'a fait judicieusement remarquer M. Serrigny {loc. infr. cit.), a bien » que le tribunal saisi des poursuites disciplinaires n'ait prononcé aucune peine » de ce genre, il résulte de l'exposé de l'affaire que les faits imputés avaient été » reconnus constants, mais que, ayant été déjà punis (l'huissier Maillard avait été » condamné antérieurement à quinze jours de prison), ils ne pouvaient l'être de » nouveau disciplinairement. Ainsi , cet 'arrêt ne devrait point , nécessairement , » s'interpréter dans un sens opposé à notre opinion. » — Voy., en notre sens, M. Serrigny, Organ.y Compét,, etc., 1. 1, n? 28, 6% pp. 38 et suiv.,etDufour, op. cit, t. I. n» 87, p. 82. Comp. suprà p. 104, note 2.

Mais la presque unanimité des auteurs est d'accord sur ce point, et il résulte de la jurisprudence constante du Conseil d'État, qu'en dehors du cas spécial que nous visons au texte, le recours par la voie contentieuse contre la décision qui prononce la destitution n'est pas admissible. Le Conseil d'État sa fonde sur cette considération, qu'il s'agit là d'un acte purement administratif (Voy. Dalloz, fl^p., mots coMPéT. ADMiN., n* 52 ; ofp., n*» 399; ofp. pub.-off. minist., n" 14). Une semblable décision est, en effet, rendue dans l'exercice du pouvoir disciplinaire conféré au gouvernement, à l'égard des officiers ministériels (Cons. d'Ét., 16 janvier 1815, aff. Sancède; ordonn. 21 déc. 1833, aff. Foucault ; 26 juillet 1837, aff. Horliac; 10 déc. 1846, aff. Maillard, D. P. 47, 3, 66 ; 9 avril 1849, aff. Corimbert). M. Serrigny {Organ., Compét,j etc., t. !•', n» 28, 5°, pp. 36 et suiv., 2«éd.) approuve cette solution, mais elle est fortement contredite par M. Chauveau (Principes de compét, et de juridict, admin.y t. 1"% n° 68, et surtout les notes, t. II, n° 68, III), qui pense, a non sans » raison peut-être, dit Dalioz (Rép., mot compét. admin., loc. ct^),que l'ordonnance » de destitution d'un officier ministériel touche à des droits acquis trop précieux » pour qu'on ne réserve pas à cet officier la garantie du pourvoi devant le conseil » d'État. » Quant à nous, bien que l'opinion de ces deux autorités nous semble infiniment plus juste, nous nous croyons, à notre grand regret, obligé de l'abandonner ; et tout en répétant avec, le poète : « Video meliora proboquey détériora » sequor, » nous nous croyons obligé de soutenir, comme plus juridique, la thèse contraire, qui jdous semble plus conforme aux vrais principes, et d'après laquelle le décret qui, sur le rapport du ministre, a destitué un officier ministériel, n'étant qu'un simple acte d'administration , ne peut être attaqué par la voie contentieuse.

N'est-il pas vrai, en effet, que si, sans doute, la révocation ou la destitution des officiers ministériels ne doit être prononcée que pour des motifs graves, le gouvernement, alors qu'il agit en vertu des pouvoirs que lui reconnaît l'art. 103 du décret du 30 mars 1808, est le seul juge de l'importance de ces motifs et le souverain ar* bitre de leur degré de gravité? Il ne fait qu'user ici encore d'un pouvoir discré-

faut supposer de sa part la violation de l'art. 197 du Gode pénal. Nous nous expliquons : l'arrêt de 1835, en admettant la légalité de l'ordonnance de destitution proprio motu, a fait de

tionnaire qui lui est conféré ; et si cela est, que peut-on et que doit-on forcément en conclure autre chose, sinon que les actes qu'il fait en vertu de ce pouvoir, ne peuvent être débattus devant la juridiction contentieuse et qu'ils ne sont soumis à d'autre garantie que la responsabilité ministérielle? Il semble cependant bien, à ne regarder que les apparences, que l'examen que fait le gouvernement froisse plus qu'un intérêt et lèse un droit véritable, puisqu'on rencontre l'intérêt privé du fonctionnaire destitué qui réclame contre les conséquences d'une destitution destinée à entraîner pour lui la déchéance d'un droit, celui de présentation. Mais, à pénétrer plus avant au fond des choses , on ne tarde pas à apercevoir , quand on cherche froidement et sans parti pris la solution de ce très difficile problème social, que le pouvoir discrétionnaire du gouvernement n'est soumis, en cette matière, à aucun contrôle : dès lors, de déduction en déduction, on finit par aboutir nécessairement à cette formule, que l'acte de destitution est dépure administration. Ge qui le prouve, c'est que le Chef de l'État peut toujours opposer, pour sa défense, l'arme très redoutable : Feci, sed jdicb fecif arme qui met à néant toutes les attaques, notamment celle qu'on ne manque pas de fonder (Voy. l'affaire Foucault précitée, S. V., 34, 2, 60, la plaidoirie de M. Chauveau et les consultations de plusieurs autres avocats de renom), sur ce que l'office est une propriété privée, qui ne saurait être enlevée que par un jugement ; qu'en conséquence, la matière est contentieuse, et que, dès lors, le Conseil d'État est compétent pour en connaître. — C'est en prenant pour point de départ les prémisses ci-dessus établies, à savoir : 1<> que doit être reconnu comme émanant du pouvoir discrétionnaire de l'administration tout acte qui, sans blesser un droit consacré par la loi, ne fait que froisser un simple intérêt du réclamant ; 2° que le décret de révocation participe essentiellement de ce caractère, — que la jurisprudence du Conseil d'État a encore établi les deux règles suivantes , qui ne sont que la conséquence' de la théorie qui précède :

a. La première, c'est qu'un officier ministériel révoqué de ses fonctions n'est pas recevable à attaquer par la voie contentieuse le décret qui a réglé les conditions auxquelles son successeur est appelé à le remplacer ;

p. La seconde, qui n'est qu'une application spéciale de la précédente, c'est que l'officier ministérielr révoqué est non recevable à se pourvoir contre les dispositions du décret en question qui fixe l'indemnité à payer par le nouveau titulaire pour la valeur de l'office (Voir sur ces deux points, Cons. d'Ét. , 17 fév. 1853, Pons).

En ce qui concerne les greffiers, qui participent de beaucoup plus près que les notaires , les avoués et les huissiers à l'action de la justice , et qui sont , pour la perception des droits de greffe, des receveurs préposés par le trésor public, un arrêt du Conseil d'État, en date du 8 avril 1858 (aff. Fleury , D. P. , 59, 3, 19), a décidé que la destitution prononcée par mesure disciplinaire échappe au contrôle du Conseil d'État et ne peut être attaquée devant lui, même pour violation de formes. C'est qu'en effet, aux termes de l'art. 92 de la loi du 27 ventôse an VIII, suivant lequel u les greffiers de tous les tribunaux seront nommés par le premier Consul , qui pourra les révoquer à volonté, » le décret qui révoque un greffier de ses fonctions est rendu dans l'exercice du droit de discipline judiciaire conféré au gouvernement par la loi précitée. Il ne peut donc être Tobjet d'un recours au Conseil d'État par la voie contentieuse.

SUSCEPTIBLES d'ÉTRB ATTAQUÉS AU CONTENTIEUX. 21

cette légalité le principe de la décision touchant l'application des peines édictées par l'art. 197 du Code pénal, contre le fonctionnaire destitué qui continue Texercice de ses fonctions. Eh bien I supposez que l'officier conteste la légalité de Tacte prononçant sa destitution. Il pourra, — ce qu'on ne saurait trop lui recommander de ne pas faire, le premier devoir de tout bon citoyen étant d'abord d'obéir à la loi, — mais enfin, il pourra, en fait, manifester sa désapprobation par Tinexéculion du décret, c'est-àrdire précisément par la continuation de l'exercice de sa fonction. Et alors, que se produira-t-il ? Ce fait bien simple, que l'administration, réduite à chercher dans le Code pénal une sanction à ses prescriptions , se verra obligée d'en soumettre expressément, bien qu'indirectement, la légalité au contrôle de l'autorité judiciaire.

Nous n'abandonnerons pas cette matière de la destitution sans nous occuper aussi d'une certaine catégorie de personnes dignes également du plus haut intérêt ; chacun a nommé les créanciers de l'officier destitué. La question qui se pose est la suivante : Le vendeur de l'office non payé a-t-il un privilège , dans le cas de destitution de son successeur , sur l'indemnité arbitrée par le gouvernement, que le nouveau titulaire, nommé directement et sans présentation , doit payer comme condition de sa nomination ? Que si nous mentionnons cette question , sujet d'une très vive controverse entre la doctrine et la jurisprudence , c'est pour suivre , en quelques lignes , le sort de l'indemnité que nous avons dit être fixée par le décret qui prononce l'extinction d'un titre. Or, le décret du gouvernement qui nomme , sans présentation , un titulaire à un office rendu vacant par une destitution, contient aussi cette formule de style, qui suit la nomination du nouvel officier : « A la charge » de verser à la caisse des dépôts et consignations, au profit de

» qui de droit, la somme de à laquelle est fixée la valeur

» de l'office et des minutes. » Cela étant , la jurisprudence paraît être aujourd'hui définitivement fixée pour donner à la question posée une solution négative et pour refuser, par là même , au vendeur de l'office non payé , un privilège sur Tindenmité purement gracieuse arbitrée par le gouvernement (1).

(1) Voy. cass., 7 juiUet 1847, D. P., 47, 1 , 257 ; Orléans, 7 iaiUet 1876, S. V.,

considère que la faculté accordée aux titulaires d'offices , à leurs héritiers ou ayants cause , de présenter un successeur, a un caractère essentiellement personnel et ne peut être étendue aux créanciers (art. 1166, C. civ.). Il déduit de là que le prédécesseur d'un notaire décédé ne peut , bien qu'étant créancier d'une partie du prix de la charge, déférer au Conseil d'État le décret nommant le successeur de ce dernier, en se fondant sur ce que cette nomination n'aurait pas eu lieu sur la présentation de l'héritier (1).

Nous bornons à ces simples observations les quelques détails que nous avions le désir de présenter sur ce très intéressant sujet qui, pour être traité à fond, exigerait des développements hors de proportion avec un article de Revue (2).

(1) Voy. Cons. d'État, 30 juin 1876 précité ; 8. V., 77, 2. 61 , et les notes 1 et 2.

(2) On peut recourir avec utilité, sur chacun des points dont il vient d'être sommairement question au texte , aux auteurs suivants ; nous indiquons les passages de leur ouvra|;e dans l'ordre où chacune de nos observations a été présentée , c'est-à-dire suivant le sommaire que nous avons eu le soin d'en dresser au début , sous les cinq premières lettres de l'alphabet , dont on trouve ici la correspondance exacte : Dard. op. cit., B, pp. 2, 3, 119 et 233 ; D, pp. 126, 129, 130, 134. 140, 149, 151, 156, 475, 509 ; E, pp. 91, 184. — Bataiilard, Du droit de propriété et de transmission des offices ministérielSyC, pp. 248 et suiv. — Favier Coulomb ^ Législation du notanatf A, pp. 20. 21, 60 et 77 ; B, p. 61 ; D, pp. 23, 40, 55, 61.62, 78, 79, 88, 89. 93,

;, 130, 132 et 149 ; E, pp. 25, 52. 64, 65, 88, 89, 130, 132 et 133. — Durand, op. ci«., A et C, pp. 413 et suiv. ; B, pp. 401 et suiv. ; D et E, pp. 389 et suiv. — L. Theureau, e sur l'abolition de la vénalité des offices, B, pp. 204. 205 et suiv., 255 in fine et suiv., 307 et suiv. — Pradines. Admission au notariat, B, n*>* 914 et suiv., pp. 408 et suiv. ; D, n«» 810 et suiv., 913 ; E, n® 807. — Perriquet, Traité théorique et pratique de la propriété et de la transmission des offices ministériels, B, n°» 604 et suiv., pp. 535 et suiv. ; D, n« 556 et suiv., pp. 493 et suiv. ; E, n« 581, p. 519. — B. Duval, De la nature des offites ministériels^ thèse de doctorat soutenue à la Faculté de droit de Paris le 17 février 1875 , B, pp. 287 et suiv. ; D. pp. 270 et suiv. — Aubry et Rau, op. cit.i B, t. m, p. 160 au texte et note 75. — E. Greffier, Des cessions et des suppressions d'offices f 4* éd., B, pp. 91 et suiv.; D, pp. 55 et suiv.