SECTION I

AttribulioDS administratives.

S l®^ Dispositions générales.

Les consuls sont les protecteurs naturels de leurs nationaux. Ils doivent les éclairer de leurs conseils, les aider de leurs démarches, appuyer leurs réclamations, surveiller l'exécution des traités et des lois françaises. Mais comment les consuls connaî-

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tront-ils ceux qui ont droit à leur protection ? Gomment sauront-ils si tel homme, né en France, citoyen français avant son départ, est venu se fixer sur la terre étrangère d'une façon définitive, ou au contraire s'il a gardé l'esprit de retour? De prime abord, on pourrait répondre avec Tart. 17 du Code civil que les établissements de commerce ne sont jamais censés faits sans esprit de retour. Mais de ce que ces établissements ne sont pas une preuve de la perte de cet esprit, il ne s'ensuit pas que tout commerçant, par cela seul qu'il fait négoce, ait conservé le désir de retourner un jour dans sa patrie. Et puis, en dehors des négociants, il peut se trouver des personnes d'origine française qui résident à l'étranger, soit pour leur plaisir, soit pour leurs études, soit pour quelque autre motif. Gomment savoir s'ils ont droit à la protection consulaire? Pour éviter tout inconvénient, l'ordonnance du 28 novembre 1833, art. l®'^, reproduisant en cela des décrets antérieurs, a établi un moyen bien simple de constater l'esprit de retour. Ge moven consiste à se faire inscrire sur un registre immatriculé à la Ghancellerie du Consulat. Les Français ainsi immatriculés composent la Nation et c'est en ce sens que nous employons toujours l'expression de nationaux. Les assemblées de la Nation ne peuvent avoir lieu sans la demande du consul, ou du moins sans sa permission : leurss décisions sont obligatoires pour tous les nationaux.

Quant au Français qui voyage et n'a pas l'inlen^

lion de s'arrêter, il est évident qu'il ne saurait être question d'immatriculation. Mais l'ordonnance de 1833 (art. 2) lui enjoint de faire viser son passeport par le consul, s'il veut que cet agent le couvre de sa protection. Elle craint sans doute que jusque-là les habitants et les autorités locales ne veuillent ajouter foi à sa nationalité, et elle exige que le passeport soit contresigné par une signature connue de tous, la signature du consul.

Le consul a sur ses nationaux un pouvoir trèsgrand de haute police et de surveillance. Nous avons vu ce pouvoir établi aux termes de l'ordonnance de 1681 (art. IS, titre IX), puis de l'édit de juin 1778. Mais, tandis que sous l'empire de l'ordonnance de 1 681 , il ne pouvait expulser les Français de mauvaise conduite sans avoir pris au préalable l'avis des députés de la Nation, aujourd'hui il a cette puissance à lui seul. Nous regreîtons que l'ord. de 1681 ne soit plus sur ce point en vigueur. Nous ne nions pas que ce pouvoir soit nécessaire au consul pour maintenir intact l'honneur de notre pays; mais le pouvoir discrétionnaire, d'où qu'il vienne, qu'il soit administratif ou judiciaire, nous inspire trop de crainte pour que celui-ci ne nous semble pas excessif. Aussi devons-nous restreindre le plus possible son exercice et refuser de le reconnaître aussi étendu à nos consuls en pays de Chrétienté. Dans ces pays, il sera bien rare que de tels droits soient reconnus à nos agents par le gouvernement local. Si cependant, par exception, Vun de ces gouverne-

meiits n'y faisait pas d'obstacle, il faudrait au moins que le consul se conformât à Tordonnance de 1 681, el non pas à l'article 4^^ de l'édit de 1 778, maintenu par la loi de 1836 ; et encore, pour plus de régularité, ferait-il bien, comme l'y engageait Vaslin, et comme l'usage a été introduit même dans le Levant, de faire rendre un jugement par le tribunal consulaire et de ne pas se contenter de l'avis des députés de la Nation. La Cour de cassation a eu l'occasion de sanctionner le pouvoir de haute police des consuls en Levant et Barbarie par un arrêt assez récent de la Chambre criminelle en date du 18 décembre 1838, ainsi motivé : « Attendu qu'aux termes de l'art. 82 » de l'édit du mois de juin 1778, article maintenu (c par la loi du 28 mai 1836, les consuls de France « dans les échelles du Levant peuvent, dans tous les ce cas qui intéresseront la police et la sûreté du cornet merce, faire arrêter et renvoyer en France tout sujet ce français qui deviendrait nuisible au bien général. » Cet arrêt est plein de logique dans son application comme dans son principe. Il applique avec exactitude l'idée d'exterritorialité, privilège que nous ont garanti pleinement les capitulations avec la Sublime Porte, et la Chambre criminelle de la Cour décide que les consuls des Echelles du Levant ont le droit de faire arrêter un sujet français sur le territoire Ottoman, non-seulement pour crimes ou délits commis à l'intérieur dudit territoire, mais encore pour crimes et délits commis en France et pour lesquels ce Français serait poursuivi.

Nous laissons de côté pour le moment la police de la presse et la répression des délits commis à l'étranger par la voie d'un journal français. Cette police, en effet, est répressive; elle touche donc aux attributions judiciaires etdeplus elle est exercée, non par le consul seul sous sa responsabilité, mais par le tribunal consulaire. Notons en passant qu'aux termes de l'art. 5 de la loi du 26 nov. 1873, les consuls *de France sont chargés de constater les contraventions aux marques de fabrique.

S 2 Attributions municipales.

Nous avons vu qu'une ordonn. de 1713 déférait aux consuls les fonctions d'officiers d'état civil des Français à l'étranger.

L'art. 7, titre II de la constitution de 1791, proclama ensuite que le mariage est un contrat civil. Se fondant sur ce texte, beaucoup de gens, en France se marièrent devant notaire.. A l'étranger, on se maria devant le consul, soit parce que ce fonctionnaire a des attributions en certains points analogues à celles des notaires, soit par souvenir des anciennes ordonnances. La loi du 20 septembre 1792 reconnutcesmariages contractés avant sa promulgation (titre IV, sect. 4, art. 9). Plus tard un avis du Conseil d'État du 4 frimaire an IX combla une lacune de la loi de 1792 et étendit à tous les actes de l'Etat civil ce que la loi de 1792 avait seulement admis pour le mariage.

C'était là un usage respectable ; aussi le Code civil, dans ses art. 48 et 170, donna d'une manière définitive aux Français qui se trouvent à l'étranger même non résidents ^ la facilité de s'adresser pour les actes de l'état civil aux agents diplomatiques et aux consuls, alors désignés sous le nom de commissaires aux relations commerciales. Le Code a fait faire un grand pas au droit international, et on peut dire que, grâce à lui, le consentement unanime des gouvernements reconnaît aujourd'hui dans chaque consul le droit de constater la naissance, le mariage et le décès de ses compatriotes nationaux.

Les Français qui ont contracté mariage devant le consul ou l'agent diplomatique français à l'étranger, ne sont pas soumis aux règles de l'art 171 du Code civil.

Il nous semble peu utile de remarquer, comme certains auteurs l'ont fait, que les consuls n'ont aucun caractère pour recevoir les actes de l'état civil concernant les étrangers. Il est évident que ces actes n'auraient point force probante vis-à-vis du gouvernement local. En France même, ils ne seraient point valables, car recevoir ces actes, c'est usurper une fonction étrangère et se placer sous le coup de l'art. 17 dti Code civil.

Tout le monde connaît, en outre, la disposition des articles 60 et 87 du Code civil concernant les naissances et les décès survenus pendant le cours d'une traversée. On sait qu'à son arrivée au port, le capitaine doit remettre au consul deux expédi-

lions de ces actes. L'ordonn. de 1833, art. 4, 5 et 6, a réglé quelle devait être alors la conduite de ce fonctionnaire.

L'usage a aussi consacré une autre immixtion du consul dans la tenue des actes de Tétat civil qu'il n'a point rédigés lui-même. On a pour habitude de les transcrire sur les registres du Consulat. On obtient ainsi une nouvelle preuve des faits dont la constatation peut être utile aux nationaux (Cire, du garde des sceaux du 18 août 1836).

Une double question se présente au sujet du mariage :

1° L'art. 170 fait^il dérogation à l'art. 48 ?

2^ Subsidiairement au moins, ce dernier article n'est-il pas restreint en partie par l'art. 165 ?

A ces deux questions nous répondons négativement.

Quant à la première question, nous répondrons à nos adversaires que l'art. 170 est un article explicatif, et non restrictif (1); que la disposition générale est dans l'article 48, et que l'article 170 s'est uniquement occupé des publications. On ne saurait sérieusement invoquer — quoiqu'on l'ait fait — le motif que la publicité dont le législateur veut entourer le mariage serait mal observée dans le cabinet d'un agent diplomatique. Ce motif n'est pas sérieux. La publication pourrait être faite et l'affiche apposée à la porte du Consulat, et il sera

(l)C. art. 47 et art. 470.

même facile au consul de renouveler cette publication à la porte de la mairie locale.

La seconde question a fait Tobjet d'un procès célèbre dans les annales judiciaires, et connu sous le nom d'arrêt Summaripa. Le sieur Gaudin négociant et la demoiselle Summaripa s'étaient mariés devant le vice-consul de France à Constantinople. Plusieurs enfants étaient nés de cette union. Une longue possession d'état avait eu lieu, quand, à la suite d'un procès, la Cour suprême reconnut la nullité du mariage, le 10 août 1819. M. Vazeille combat cette opinion {Traité du contrat de mariage^ t. P^, n° 186). Nous soutenons au contraire, avec l'immense majorité des auteurs (Rieff, des Actes de l'état civil. — Demolombe, 1,312. — Valette, page 104. — Aubry et Rau, tome V, page 121) qu'aucune atteinte n'est apportée par l'art. 165 du Gode civil à l'art. 48: raisonner autrement, c'est oublier que Tart. 16b suppose un officier de l'état civil fonctionnant dans l'intérieur de la France ; c'est ne pas tenir compte de l'art. 17 du Gode civil qui défend à un Français de remplir sans une autorisation spéciale des fonctions publiques dans une administration étrangère ; c'est fouler aux pieds le principe essentiel fet éminemment national de la personnalité des lois ; car, dans ce cas, l'étrangère serait soumise à des lois qui ne peuvent encore la régir et mariée devant un officier incompétent (1), Enfin la condamnation de la doc-

(t) a Attendu, dit Tarrôt de la Cour de cassatioD, que si les

trine adverse ressort clairement du simple rapprochement des articles 47 et 48 du Gode civil. Tandis que Tart. 48, s'occupant des pouvoirs conférés aux consuls à l'étranger, parle seulement des actes de Tétat civil des Français, Tart. 47 déclare valable tout acte de Tétat civil des Français et des étrangers qui a été reçu dans les formes usitées dans ce pays.

Et notez bien que, si le consul avait transgressé ses pouvoirs et, cédant aux instances des parties, prononcé leur union, le Français lui-môme pourrait en demander la nullité, parce qu'à vrai dire il n'y a point de mariage. C'est aussi ce qu'a décidé la Cour de cassation dans l'arrêt que nous venons de citer.

Le consul pourrait dispenser de la seconde publication.

On reconnaît au consul le droit d'accorder dispense d'âge, à la charge d'en rendre compte immédiatement au ministre des affaires étrangères.

Les articles 99 à 101 du Code civil ont déterminé les règles concernant la rectification des actes de l'état civil. Les art. 855 et suivants du Code de procédure ont complété ces principes et fixé la marche à suivre en pareille matière. Aux termes

agents diplomaliqucs ou les consuls ont étë autorisés à recevoir les actes de l'Etat civil des Français en pays étranger, conformé* ment aux lois françaises, il résulte clairement et de l'essence des choses et du texto de la loi, qu'il ne s'agit ici que des Français uniquement, nos lois et nos agents n'ayant de pouvoir à l'étranger que devant les nationaux, etc. »

de Tart. 99 du Code civil, Tofficier qui a reçu les actes n*a pas pouvoir suffisant pour procéder luimôme cette rectification. Ce rôle incombe au tribunal compétent. Mais la question est précisément de savoir quel est le tribunal compétent. Sera-ce le tribunal consulaire ou le tribunal français ? La réponse offre de Tintérôt. Il s'agira souvent de frais à éviter, d'un temps plus ou moins longà gagner . Nous sommes en présence d'une question d'état : on doit donc s'adresser au tribunal d'origine. C'est ce qu'a parfaitement établi, d'une manière spéciale, la circulaire du garde des sceaux du 10 août 1836. Au sujet de cette question, elle s'exprime ainsi : « Ici l'acte étant reçu à l'étranger, la raison, dans le silence de la loi, indique également que celui qui veut faire régulaliser son état civil doit s'adresser à son tribunal d'origine, et s'il est né à l'étranger, au tribunal du domicile de ses père et mère ou aïeul. » La circulaire invoque en sa faveur un arrôt de la Cour de cassation du 10 août 1813; il s'agissait, dans l'espèce, d'un émigré français, soldat au régiment de Condé, dont l'acte de décès avait été dressé par un aumônier de ce régiment.

Si telle doit être notre réponse juridique, qu'on nous permette cependant d'exprimer un regret. 11 serait à désirer que le législateur, investît de ces fonctions rectificatives, selon les cas, le tribunal consulaire ouïe tribunal d'origine, et, pour éclaircir ce point par un exemple, ne serait-il pas à souhai-

ter que des gens, nés à Paris, résidant à New- York où ils se marient devant le consul, ne fussent pas obligés de s'adresser au tribunal civil de la Seine pour la rectification de leur acte de mariage?

C'est une réforme désirable, surtout quand il s'agit de hâter l'union conjugale.

Il faut aussi ranger parmi les attributions muni^ cipales des consuls la délivrance des passe-ports (ordonn. du 25 oct. 1833, art. 1*^, 4 et 8), leur visa, la légalisation des actes délivrés par les autorités de leur arrondissement. — Quand, selon l'expression usitée en pratique, un parquet a dû être fait, le ministre des afiaires étrangères . saisi par le ministre de la justice, envoie au consul les actes ainsi signifiés, et à son tour le consul fait parvenir aux parties intéressées ces exploits sans frais et à titre de renseignement pur et simple.

Le maire a le devoir de dresser la liste du recrutement. Gomme les lois de statut personnel suivent le Français partout où il réside, il s'ensuit qu'^ l'étranger cette fonction municipale incombe au consul. Dernièrement, elle était l'occasion d'un débat international qui peut-être n'est pas clos à l'heure où nous parlons. Voici le fait tel quïl a été signalé par la presse. Il a une certaine importance : le consul de France à Rio-Janeiro , chargé d'affaires, ayant invité nos nationaux, parvenus à l'âge de 20 ans, à se conformer aux prescriptions de la loi du recrutement, le gouvernement Brésilien se permit de son côté de rappeler à ces jeunes gens

que, fils d'étranger ou non, quiconque est né dans lô Brésil lui doit le service militaire. Selon la loi locale, cette prétention exorbitante a suscité une vive indignation dans notre presse, et nous lisions dans un numéro récent de V Opinion Nationale, le vendredi 17 octobre 1873, les paroles suivantes : « Nous aimons à croire que le gouvernement français saura faire valoir nos droits avec Ténergie commandée par une question de cette nature. »

Nous avons voulu chercher dans les traités si le gouvernement brésilien pouvait avoir un semblant de raison. Nous y avons lu sa condamnation en termes explicites. Voici, en efiet, ce que dit le traité de commerce et de navigation conclu entre la France et le Brésil le 8 janvier 1826 : « Ils (les France çais) seront exempts de tout service militaire, te de quelque nature qu'il puisse être, et de tous « emprunts forcés, ou impôts et réquisitions militaires. » Tels sont les termes même du traité. Il est impossible d'être plus clair. La conduite du gouvernement Brésilien dans cette affaire ne tendrait à rien moins qu'à la violation fragrantedes traités librement consentis. Ce sont des procédés qui doivent répugner aux races Latines, et qu'il faut abandonner aux Teutons ou aux Cosaques. Peutêtre cependant les difficultés qui viennent de surgir conduiront-elles à une révision des traités , révision très-désirable dans la question qui nous occupe, car nos plus grands jurisconsultes ont depuis longtemps signalé les fraudes qui se commettent

dans nos départements frontières et les avantages excessifs dont jouissent les étrangers an point de vue du recrutement. Peut-être serait-il bon de supprimer les clauses des traités semblables à celle que nous venons de citer. Si d'un côté la [France y perdrait quelques soldats, d'autre part on éviterait l'inconvénient signalé et qui n'a pas disparu complètement, môme après la loi de 1872 sur l'armée.

§ 3. — Attribut iotis maritimes.

Les atlributions des consuls relatives à la marine marchande sont extrêmement nombreuses, et l'on ne doit pas s'en étonner puisque, selon l'expression de Colbert que nous avons plusieurs fois citée, leur principale préoccupation doit être le commerce. On peut ranger l'ensemble de ces attributions sous sept chefs distints, savoir : les règles du pavillon, la francisation, la vente des navires, leur arrivée, leur séjour, leur départ, les naufrages. Nous n'entrerons pas dans le détail de toutes ces réglementations qu'on peut lire dans les ordonnances, et qui sont par elles-mêmes très-arides. Nous devons toutefois signaler les art. du Code de commerce concernant ces diverses fonctions et auxquels les consuls doivent tenir la main ; ce sont les art. 22S, 234, 243, 244, 245, 270, 34b, 414 et 416, dont plusieurs sont reproduits de l'ordonnance de 1681. Examinons leurs dispositions principales. L'une d'elles, qui est en apparence fort simple, a

donaé lieu à de sérieuses controverses. Je veux parler de la règle édictée par Tart. 234 du Gode de commerce. Cet article permet au consul d'autoriser le capitaine à faire des emprunts sur le corps et la quille du vaisseau, de mettre en gage ou vendre des marchandises dans la mesure du besoin. En accordant cette autorisation, le consul accomplit-il une mission administrative ou bien n'exercs-t-il pas plutôt un office de juridiction gracieuse ? Par la place que nous avons assignée à cet article, il semblerait bien que nous voyons là un acte administratif. Tel n'est pas cependant notre' avis. Si nous avons placé ici cet article, c'est que nous avons voulu comprendre dans la même rubrique tout ce qui a trait aux rapports des consuls avec la marine marchande ; mais ce n'est pas que nous ayons reconnu dans cet acte le cachet administratif. Nous pouvons môme invoquer en notre faveur un arrêt de la Cour de Rouen, en date du 14 janvier 1844, rapporté dans Dalloz (Rép. Dalloz, 2° partie, année 1844). Cet arrêt avait lui-même confirmé un jugement antérieur du tribunal du Havre, ainsi motivé : « Attendu que l'autorisation à conférer à un capitaine pour obliger par voie d'emprunt à la grosse... est un acte de juridiction; que pour s'en convaincre il suffit de remarquer qu'en France cette juridiction doit émaner du tribunal de commerce ou du juge de paix ; attendu que ce qui prouve que l'autorisation en pareille matière est une juridiction, c'est qu'elle a pour but d'accorder

à un capitaine le droit d'engager les biens qui ne lui appartiennent pas...; que la justice seule peut avoir ce pouvoir. » Les conséquences de cette doctrine sont indiquées dans la solution acceptée par le présent jugejnent et dans un arrêt antérieur de la Gh. des Req., en date du 5 août 1839. Les voici :

1 ° En vertu de ces principes si manifestes, le tribunal du Havre et la Cour de Rouen annulèrent l'emprunt à la grosse con tracté par un capitaine avec Tautorisation du vice-consul, uniquement parce que cet , agent n'est point investi de fonctions judiciaires et que le droit de juridiction en France ne se délègue pas, d'après notre droit public.

2P Pour bien comprendre l'espèce prévue par l'arrêt de cassation de 1839, il faut, outre l'art. 134, se rappeler le contenu de l'art. 245 qui oblige le capitaine à faire au consul la déclaration des causes de la relâche forcée, au cas où il y a lieu à cette relâche. Après avoir rappelé lui-même ces articles, l'arrêt proclame qu'il appartient au consul de France, dans un port étranger, de déclarer Tinnavlgabilité d'un navire. Du moins, suivant la Cour suprême, l'arrêt qui, sur la contestation élevée par les assureurs en France, reconnaît que le navire a été régulièrement vendu pour cause d'innavigabilité et en valide le délaissement aux assureurs, en se fondant sur les documents de la cause, tels que les avis d'experts et la décision du consul, échappe à la censure comme reposant sur une appréciation souveraine. — Dans leur pourvoi, les armateurs sou-

tenaient que les art. 234 et 248 du Code de commerce ne sont relatifs qu'à des actes purement administratifs, tandis que le délaissement pour cause d'innavigabilité touche à une question de propriété. Mais, comme nous l'avons vu, la Chambre des requêtes écarta le pourvoi, parce qu'elle considérait les art. 234 et 245 comme consacrant en faveur du consul un véritable droit de juridiction.

L'art. 244 du Code de commerce oblige le capitaine, à l'arrivée dans le port, de faire son rapport au consul dans les vingt- quatre heures.

Au cas de jet et de contribution, les experts pour estimer les marchandises sont nommés par le consul, et c'est lui qui rend exécutoire la répartition fixée par les experts.

Quand des Français à qui des marchandises ont été expédiées de France veulent faire constater les avaries, le consul procède à la vérification, rédige un procès-verbal, ordonne le dépôt et le séquestre.

Les consuls doivent veiller aussi à la prescription du Code de commerce qui défend au capitaine de renvoyer les matelots en pays étranger, comme aussi il a fallu pour l'avantage respectif des Etats attribuer aux agents consulaires le droit de réclamer et d'obtenir la remise des matelots déserteurs. (Ord. du 7 novembre 1833; — ord. du 27 octobre 1833, art. 25 et 26).

C'est là une dérogation aux règles générales admises en pays de Chrétienté. D'ailleurs cette dérogation est bien restreinte dans ses efiets ; car le

consul pour agir aura besoin de l'intervention de ruutorité locale. La force publique ne peut, en efietjT être légalement requise que par les agents du souverain auquel cette force appartient.

Le droit de réquisition consulaire pour l'arrestation des matelots déserteurs est une application du droit de police interne dont sont exclusivement chargés les consuls sur les navires de commerce de leur nation. Pour en connaître exactement les limites, il fautconsulter les traitéset connaître les usages. Dans les pouvoirs qu'ont ainsi les consuls sur les matelots des bâtiments nationaux, il importe de remarquer que Ton ne distingue pas si les gens de l'équipage sont de la nation du navire ou d'une autre nation. Doit-on admettre avec Dalloz que, sous le rapport de tout ce qui touche aux intérêts de l'État, le bâti, ment est de plein droit soumis aux lois de police et aux tribunaux qui régissent le pays près duquel il mouille ? Oui évidemment, s'il n'y a que des usages, non s'il y a des traités : les traités de commerce sont toujours des traités les plus respectables ; à la différence des traités de paix, ils ne sont jamais infectés du vice de violence ; ils doivent donc être scrupuleusement observés.

Les consuls n'ont pas seulement des rapports avec la marine marchande ; ils en ont aussi avec la marine militaire vis-à-vis de laquelle ils remplissent, alors, les fonctions d'officiers d'administration. L'ordonnance de 1833 ordonne en conséquence que les consuls correspondent directement

Leroy. iO

avec le Ministre de la Marine, pour la plus grande rapidité du service.

S 4. — Attributions notariales.

Les consuls interviennent de deux manières distinctes dans la confection des testaments.

Occupons-nous d'abord des testaments maritimes. Ici point de difficulté. Il suffit de lire l'article 991 du Gode civil. Quand un testament a été fait en mer, au premier port étranger où le navire aborde, un original du testament doit être remis à terre entre les mains du Consul. En France, le dépôt du testament est ordonné par le président du tribunal et il a lieu dans une étude de notaire ; et cette formalité n'est observée que pour les testaments olographes. Ici le dépôt est effectué par le capitaine lui-même, mais le testament est solennel. Le Consul fait passer le testament en France, au Ministre de la Marine qui le fait déposer au greffe de la Justice de paix du domicile du*testateur.

Une difficulté assez grave se présente quand on examine la forme des testaments que le Français peut faire en pays étranger. On sait que le Gode permet d'employer la forme du testament olographe dans les pays même où elle n'est pas admise par les lois et qu'en outre le Français peut tester dans les formes usitées dans le pays où il se trouve. On sait aussi que l'ordonnance de 1681 permet de tester dans une troisième forme, celle-ci solennelle,

devant le Consul et deux témoins, le chancelier tenant la plume. La présence du consul a pour objet d'assurer à la famille du testateur et au testateur lui-même une garantie contre toute influence étrangère. Le Gode a passé sous silence cette faculté accordée par Tordonnance, et ce silence est d'autant plus significatif que Tarticle dernier de la loi de ventôse an XI abroge toutes les lois antérieures sur les matières traitées par le Gode civil. Qu'en conclure ? Nous pensons, d'après M. Demolombe (t. 21, p. 423) et d'après notre savant maître M. Golmet de Santerre, qu'on ne pourrait ici appliquer avec raison l'article dernier de la loi de ventôse, ni considérer l'ordonnance de 1681 comme traitant des matières régies par le présent Gode. L'art. 991 du Code civil est un article de faveur. Or, la solution contraire à la nôtre aurait pour résultat, dans certaines circonstances, une disposition odieuse. Car dans les stations lointaines où manquent les autorités locales, dans celles où ces autorités ne présentent pas les garanties nécessaires, il en résulterait que le Français ne sachant pas écrire serait réduit à l'impuissance de tester. Nous sommes donc en présence d'une nécessité pratique ; et on le voit chaque jour, les lois ne peuvent rien contre de telles nécessités. Aussi le Gouvernement, d'abord défavorable à cet usage, est revenu'plus tard à l'opinion enseignée par les auteurs que nous avons cités, et il a enjoint aux chanceliers et aux consuls de recevoir les testaments conformément à l'ordon-

nance de 1681 (comparez une circulaire de 1815 avec une circulaire du 22 mars 1 834) ; cette circulaire nouvelle fut rendue pour apaiser les j)laintes suscitées par un jugement du tribunal de la Seine qui annula le testament du général Dugommier passé devant le chancelier français d'Amsterdam. Le général Dugommier avait institué sa femme légataire universelle. La sœur du général attaqua le testament comme fait dans une forme vicieuse. Le tribunal de la Seine accueillit sa demande par un jugement du 19 mars 182S. Appel fut interjeté. Le jugement fut confirmé, mais uniquement parce que le testament n'avait pas eu lieu en la présence du consul ; et comme l'arrêt vise l'ordonnance de 1681, nous avons le droit de l'invoquer en notre faveur. Tel n'est cependant pas l'avis de l'annotateur de Dalloz. Nous n'insistons pas d'ailleurs sur ce point. — Aux considérations pratiques que nous avons présentées, il est utile d'ajouter un argument théorique tiré de l'art. 999 lui-même. Que dit en effet l'art. 999 ? « Un Français qui se trouvera en pays étranger pourra faire ses dispositions testamentaires par acte sous seing privé.... ou par acte authentique avec les formes usitées dans les pays où cet acte sera passé. » Or, quelles sont ces formes usitées ? Ceci peut s'entendre de deux sortes de formalités : ou les formalités usitées à Tépoque où l'acte sera passé, ou les formalités usitées à l'époque où l'art. 999 a été rédigé. Dans le doute nous adoptons cette deuxième interprétation

qui nous est favorable. Cela nous est d^autant plus permis qu'en principe on doit supposer que le législateur se réfère au présent.

. Nous croyons donc qu'il est impossible de refuser au consul et à son chancelier les attributions notariales en matière de testaments.

Le tout n'est pas d'avoir reconnu que le testament consulaire est toujours en vigueur ; il reste une question non moins importante à étudier ; il s'agit de savoir quelles sont les formalités substantielles de c^t acte: on ne saurait trop vivement conseiller aux consuls de se conformer avec la plus scrupuleuse exactitude aux règles établies par la loi du 25 ventôse an XI. De cette sorte seront évités les difficultés, les procès qui pourraient surgir et qui se sont présentés en effet sous l'ancienne jurisprudence. Mais enfin ici nous devons examiner la question en droit, et à cet égard nous déclarons nécessaires et suffisantes les formalités prescrites par l'art. 24 du titre 9 de l'ordonn. de la marine. Déjà, sous l'ancienne monarchie, les ordonnances de Blois et d'Orléans, l'ordonnance de 173d, qui parlait des testaments militaires, ne disaient mot des testaments faits par des personnes étant dans les consulats de France ; le parlement d'Aix n'avait point envoyé ces ordonnances dans les consulats pour y être exécutées. Et nous avons retrouvé ce même silence dans les lois postérieures. Ce silence s'explique par cette considération que le législateur a laissé les testaments dont s'agit

soumis aux seules formalités prescrites par T ordonnance de la marine. — Mais quelles sont ces formalités? L'ordonnance en exige quatre : l**la réception du testament par le chancelier; 2^ la présence du consul ; 3° deux témoins ; 4® la signature d'eux.... Nous n'exigerons donc ni le timbre, ni la dictée par le testateur, ni la lecture du testament, ni la rédaction en un seul contexte, ni la mention de la signature, ni Tinscription de la date en toutes lettres, etc.... D'après le même principe, la position de la signature n'étant pas indiquée par l'ordon. de 1681, nous en conclurons égalequ'il n'est pas indispensable que la signature se trouve dans le contexte de l'acte. Il suffira qu'elle soit apposée sur l'enveloppe commune dans le testament mystique. C'est ce qui a été jugé par sentence du Châtelet de Paris du 26 mars 1 755 et par arrêt du parlement de Paris du jeudi 27 mai 1762. Dans l'espèce, ils'agissait d'un testament du célèbre peintre Jean-François de Troy , directeur de la villa Médicis, qui avait été reçu à Rome en 1732, en présence des consuls, par le chancelier du consulat Français établi dans cette ville. Ce testament contenait une date écrite en chiffres, il était écrit sur deux feuilles de papier à lettres ; les témoins avaient signé sur l'enveloppe. Naturellement, les collatéraux s'empressèrent d'attaquer les dispositions testamentaires de leur illustre parent. L'affaire fut successivement portée et jugée devant les juridictions que nous avons désignées. M. Joly de Fleury,

avocat général, posa des conclusions conformes à la sentence du Ghàtelet et adoptées par le parlement. Ces conclusions, rapportées dans Denizart, (collection de décisions nouvelles, tome V, page 351) sont fort remarquables. Il est toutefois une considération tout à fait fausse, émise par le célèbre magistrat. Parlant du testateur, M. Joly de Fleury termine ainsi : « La loi du prince lui a prescrit des formalités, lui a indiqué les personnes publiques auxquelles il pouvait s'adresser. Il s'y est adressé : il a testé sur la foi de ces personnes publiques ; il ne peut être responsable de l'omission de quelques formalités, s'il en a été omis. » A ce compte-là, on ne voit pas quel testament public pourrait être annulé pour vice de formes. Heureusement, M. Joly de Fleury avait fait valoir devant le parlement des considérations beaucoup plus sérieuses, qui amenèrent le célèbre arrêt du 27 mai 1762.