LXXVIII. Item videndum an LXXVIII. Voyons aussi si

cautio veniat in hoc judicium dans cette action , il y a lieu

ejus quod facere socius non d'exiger une caution pour ce

possit, scilicet nuda promissio ? que l'associé ne peut payer» Il

Quod magis dicendum arbi- s'agit bien entendu d'une simple

tror. promesse. J'incline à répondre

affirmativement.

8 5«. - Obligation naturelle, fen cas dô cotidàmnatioù : In id quôd fkc&t petest.

Le droit romain imposait quelquefois à un créancier la nécessité d'user de ménagements envers son débiteur, en ce sens qu'il ne pouvait obtenir une condamnation égale au montant intégral de ce qui lui était dûi On disait alors que l'action n'était pas donnée in solidurrif mais seulement jusqu'à concurrence de ce que pouvait payer le débiteur, quatmus facere poteit^ quatenus facuUates ejus patiuntur {voy. Instit., De action» ^ § 37> 38, 40); c'est ce que les commentateurs ont appelé bénéfice de compétence^

Nous n'avons pas l'intention d'examiner en détail quels étaient les différents cas auxquels s'appliquait oe bénéfice. Il suppose, en général, entre le créancier et le débiteur, des rapports tels qu'il y aurait immoralité, ingratitude, oubli des sentiments naturels, ou des devoirs résultant de liens qui ont existé, si le créancier, exerçant ses droits dans toute leur portée, mettait son débiteur hors d'état de satisfaire à une condamnation, et l'expo* sait ainsi à subir la contrainte par corpsi voie d'exécution ordinairement accordée dans la législation romaine» En restreignant, au contraire, le montant de la condamnation, suivant les ressources du débiteur, telles qu'elles existent au moment où intervient la sentence, on lui laissait la possibilité de se dégager, et de conserver sa liberté corporelle.

soi DEUXIÈMB PARTIE, g 5*.

Toutefois, le débiteur qui jouissait de ce bénéfice, n'était pas assuré d'éviter les rigueurs de l'exécution judiciaire. Pour mesurer la portée d'une condamnation in id quod facere potest, il était de règle qu'on devait calculer tout Tactif présent du débiteur, sans en défalquer son passif, 1. 16, 1. 49, D. Derejudic. Dès lors, obligé de se dépouiller entièrement pour faire face à cette condamnation, il restait sans ressources vis-à-vis de ses créanciers ordinaires, qui n'étaient tenus à aucun ménagement, et dont les poursuites entraînaient pour le dé* biteur la perte de sa liberté.

Le donateur se trouvait à cet égard dans une position particulière; le donataire ne pouvait obtenir contre lui une condamnation que déduction faite du passif grevant la fortune du donateur : Et quidem i$ solus deducto cere alienOy dit Paul, 1. 19, § 1, Derejud. ; en outre, le donataire devait laisser au donateur ce qui lui était nécessaire pour vivre. Il ne fallait pas seulement s'inquiéter des autres créanciers; il fallait encore songer à l'avenir du donateur : Sed et ipsi ratio habenda est ne egeat^ dict. L 49, § 1. Cette réserve se conçoit facilement; elle n'est qu'une application de l'obligation de fournir des aliments qui incombe au donataire.

Sans doute les compilateurs font dire à Paul, dans la loi 173, pr. D. De reg.jur.y que cette dernière faveur appartient à tous les débiteurs condamnés in id quod facere possunt. Mais, comme l'a fait remarquer judicieusement notre savant Doyen (I), il n'en pouvait être ainsi du temps des jurisconsultes. Les deux bénéfices aciîordés au donateur d'une façon exceptionnelle, et qui sont

(I) Textes s%irla dot, etc., p. 445 et guiv-

rapprochés dans la loi 19, § 1, se tiennent intimement; le deuxième, s'il n'est accompagné du premier, n'est qu'un bénéfice illusoire, dont ne saurait profiter le débiteur, qui ne conservera pas ce qu'on lui a laissé pour vivre, puisqu'il n'a pas le droit de retenir quoi que ce soit au préjudice des créanciers ordinaires. Les rédacteurs des Pandectes n'ont pas pris garde qu'en généralisant, comme ils l'ont fait, le droit de garder une portion de ses biens à titre d'aliments, ils ont laissé cette faveur inutile, faute d'autoriser le débiteur à réserver également ce qui lui est nécessaire pour satisfaire les créanciers qui ont le droit absolu d'obtenir une condam^ nation in solidum.

Abordons maintenant le point par lequel le bénéfice de compétence se rattache à notre matière. Celui qui a été condamné in id quod facere potest se trouve-t-il libéré pour l'excédant, ou bien a-t-il à redouter de nouvelles poursuites, dans le cas où, revenu à meilleure fortune, il serait désormais en état de payer? S'il faut dire que, malgré le changement de sa situation pécuniaire, il n'est pas soumis à une action, il n'échappera pas certainement à une obligation naturelle. Vient-il à payer, même par erreur, il ne pourra pas répéter, 1. 9, D. De coud. ind. (LXXVII). La faculté d'invoquer la compensation contre lui nous paraît également devoir être accordée sansdiflSculté. Le créancier qui est exposé à n'obtenir contre son débiteur qu'une condamnation limitée, sera d'ailleurs à l'abri de toute perte, si la dette était garantie par des fidéjusseurs, ceux-ci ne jouissant pas du bénéfice de compétence, faveur toute personnelle, qui n'appartient même pas aux héritiers, 1. 24 et 1. 25,

SOO DEUXIÈME PART», g 5'.

D. De re jud., I. 7, pr. D. De except. Cette ressource, à la vérité, lui faisait défaut dans rancienne jurisprudetice, si, en s' adressant imprudemment au reus^ il avait consommé son droit tout entier par une deductio in judiciumk Il en sera autrement depuis Justinien; et du temps dés jurisconsultes, les principes admis en ce qui concernait les mandatores auraient permis au créancier d'agir sub* sidiairement contre ceux-ci pour tout ce qu'il n'aurait pas obtenu du débiteur principal. Mais que doit-on décider à Tégard du reus? N'est-il tenu que d'une obligation naturelle? Existe-t-il encore à sa charge une dette civile, qui cependant ne pourra motiver une action qu'autant qu'il se trouvera en état de payer?

D'après les règles que nous avons établies sur les effets de la litiscontestation, il faut dire que le débiteur est libéré^ puisque le droit du créancier, à la suite de la délivrance d'une formule, est éteint ipso jure ou eœcep^ tionis ope. La créance tout entière se trouve avoir été déduite injudicium^ Vintentio portant alors sur la totalité de ce qui était dû. C'était seulement dans la condenf^ natio qu'il y avait une restriction, par suite de laquelle le juge devait tenir compte des ressources actuelles du défendeur. Pour se ménager la voie d'une action, au cas où le débiteur acquerrait quelque fortune, le créancier devait avoir le soin de faire promettre au débiteur qu'il payerait, quand une fois il serait in bonis. La loi 63, § 4, D. Pro soc. (LXXVIII), nous dit que le socius est fondé à exigera cet égard une cautio, sauf qu'il doit se contenter du simple engagement de son débiteur, sans accession de fidéjusseurs, nudapromissio. Justinien, en réglant à nouveau la restitution de la dot, impose également cette eautio au mari, /. unie. C. De rei uœ. act.^

EimoAtiôif. 80f

§ 7, Il en était atitrement dans Taction depeculiùj à Toc-* «asion de laquelle le chef de famille jouissait d'un bénéfice analogue (restriction de la condamnation dans la limite des forces du pécule), tout en n'ayant pas le droit de répéter ce que par erreur il aurait payé au delà de cette mesure. Ici, la nécessité d'une cautio était mise de côté, suivant la loi 47, § 2, D. De pecul.y par ce motif^ est-il dit, qu'en ce cas le défendeur n'est pas débiteur proprio nomine.

Unterholzner (1) et M. de Vangerow (2) induisent de ce texte que quiconque était débiteur pour son propre compte, était tenu, à l'instar de l'associé et du mari, de fournir cette cautio; ils ajoutent que sous Justinien la précaution est devenue inutile^ parce que les anciens principes sur les effets de la litiscontestation ne subsistent plus. Nous avons peine à adopter cette opinion. Il ne nous semble pas exact de dire que, dans le dernier état du droit, la litiscontestation n'a plus un caractère de novation. La transmissibilité des actions pénales contre les héritiers n'a-t-elle pas été conservée^ grâce à la litiscontestation; et la chose peut-elle s'expliquer autrement que par l'intervention d'une novation? Pourquoi, d'ailleurs, Justinien prend-il la peine d'imposer au mari la nécessité de s'engager d'une manière formelle, ainsi qu'on le faisait autrefois? S'il eût été admis, en règlf générale, que le bénéfice de compétence soumettait toute personne qui en jouissait à donner cautio pour l'avenir, il eut été bien inutile de relever cette circonstance à l'égard du mari et de l'associé. Ces

(1) Schuldver*^ § 182, note u.

{%) T. ^, § 174, Observation première, n» 4.

508 DEUXIÈME PARTIB* § 5*.

deux hypothèses sont cependant les seules pour lesquelles il soit fait mention de cette exigence. Quant au mari, la faveur qui s'attachait à la restitution de la dot fait comprendre qu'on eût attaché quoique restriction au bénéfice concédé. Relativementà l'associé, il n'avait pas le droit d'échapper d'une façon absolue à une condamnation in solidurriy mais seulement cat^sacog^nifa, dit la loi 22, %^,D,De rejudy c'est-à-dire suivant appréciation de l'espèce de société dont il s'agissait, de son importance, de sa durée (1). Comment Ulpien aurait-il songé à présenter comme douteuse la question de savoir si cette cautio était exigible de la part du débiteur le moins favorisé? Il s'exprime, en effet, de manière à laisser penser qu'il y avait là un point susceptible de controverse : Videndum an...; et il ne se prononce pas en termes qui indiquent une affirmation bien nette, il incline seulement à grever l'associé de cette obligation : Quodmagis dicendum arbitror.

Dans le système, qui accorde en général la ressource

(\) Nous croyons, avec M. de Vangerow, que le préalable de ceUe causœ cognitio, diaprés laquelle le bénéfice de compétence était tantôt accordé, tantôt refusé, rend compte de deux textes d'Ulpiea entre lesquels on a voulu souvent trouver une contradiction. D'une part, la loi 63, Tfyr. D. Pro soc, étend le bénéfice môme aux associés pour des objets particuliers; d'autre part, la loi 46, De rejud., semble exiger qu'il y ail société universelle. Comme la concession de ce bénéfice, suivant la remarque d'Ulpien, dtc^. L 68 pr., repose sur une espèce de fraternité qui découle de la société, on comprend que cette quasi-fraternité ne fît aucune difficulté à la suite d'une societas omnium bonorum, tandis que les sociétés particulières pouvaient se présenter avec des physionomies fort diverses, et quelquefois n'avoir établi entre les associés que des rapports trop passagers ou trop restreints pour qu'on dût les considérer comme des frères.

d'une nouvelle action contre celui qui a été condamné in idqmdfacerepoteraty l'utilité du bénéfice de compétence aurait été réduite à bien peu de chose depuis l'introduction de la faculté de faire cession de biens, faculté qui appartenait, depuis Auguste, à tous les débiteurs, pourvu, sans doute, que leur insolvabilité fût excusable. Grâce à la cessio bonorum^ le débiteur échappait à l'infamie, 1. 11, C, Exquib. caus. inf.^ et il évitait l'emprisonnement, 1. 1, C. Qui bon. ced.^ mais il ne se trouvait pas libéré; et les créanciers, tant qu'ils n'avaient pas été entièrement satisfaits, pouvaient agir de nouveau contre lui. Seulement les poursuites n'étaient possibles qu'après examen de la part du magistrat, qui ne les autorisait qu'autant que le débiteur avait acquis une fortune de quelque importance, 1. 6 et 7, D. De cess. bon. : si taies tamen facultates acquisitœ sunt debi^ torij quibus Prœtor moveri possit. En outre, la condamnation ne devait avoir lieu qu'avec la restriction connue sous le nom de bénéfice de compétence, 1. 4, pr. D. De cess. bon. y §ult. Instit. De action. Sans doute, il y aurait cette différence que celui qui avait droit ab inilio au bénéfice de compétence pQuvait liquider lui-même sa position, à raison de la modération de la condamnation qui le frappait, sans être obligé de recourir à un abandon de ses biens. Mais cette différence ne présenterait pas assez d'importance pour constituer un avantage sensible par opposition à ceux qui auraient fait cessio bonorum; et on comprendrait à peine que les jurisconsultes eussent pris le soin d'indiquer minutieusement quelles étaient les personnes qui devaient être condamnées seulement in id quod facultates patiuntur. Quant à celui qui avait subi une bonorum venditio, il

510 DEUXIÈME BAUTU. g 5*.

était aisurément moins bien traité que le cesaionnaire de bienSi puisqu'il encourait l'infamie. Mais du moins se trouvait- il libéré à l'avenir^ de manière à n'avoir plus à craindre d'être inquiété quant aux biens qu'il pourrait acquérir plus tard? On a quelquefois supposé que telle était la position faite au rfe/raiwia^or; et on a in voqué en ee sens la loi 25, § ult. D. Quœ in fraud. cred,, où il est dit qu'après une bonorum venditioj aucune action ne doit être donnée eœ ante gesto. Vénuléius ajoute même qu'il serait inique de permettre d'agir contre celui cui bona ablata sunt (1). Gaïus, cependant, II, 155, enseigne positivement qu'il peut y avoir lieu à une seconde bonorum venditio : cum cœterorum hominum quorum bona venierint pro portione^ si quid postea acquirant, etiam $œpius eorum bona veniri soleant. On ne voit pas, en eflFet, comment les créanciers auraient pu perdre leurs droits. Le débiteur qui . subissait la bonorum venditio devenait infâme; mais il n'y avait pas là une capitisminutioy anéantissant la personne, et entraînant extinction de l'obligation civile. Ce qui est vraisemblable, c'est qu'ici, comme à la suite d'une cessio bonorum, leg créanciers n'avaient pas la faculté d'exercer arbitraire*ment de nouvelles poursuites. Il fallait sans doute que le Préteur, cognita causa, autorisât une condamnation, en tenant compte de la fortune actuelle du débiteur. L'obligation civile subsistait donc en ce cas, de même qu'à l'égard de celui qui avait fait cession de biens, sauf la nécessité d'une licence d'agir à solliciter de la part du magistrat. Mais nous serions d'avis qu'il en était autrement quant aux débiteurs qui jouissaient du béné-

(4) Voyez sur cette question, Tambour, Veies d'eώeuHon, t. !, p, 126.

EXPLICATION. ëlt

fice de compétence, indépendamment d'une cession de biens. lisse trouvaient définitivement soustraits à toute nouvelle action postérieurement à la condamnation m qiiod facerepoterant{l)f à part les cas exceptionnels où la ressource d'une action in futunim était ménagée au moyen d'une promesse positive, qui ne pouvait être exigée que de certains débiteurs. Toutefois, l'obligation naturelle subsistait alors sans aucun doute; et cette obligation naturelle nous paraît susceptible de tous les effets que h droit romaip accorde aux obligations "Uaturelies les plus favorisées.

(\) Notre législation consacre quelque chose d*analogue relativement au failli qui a obtenu un concordat. Le concordataire se trouve à Tabri de toutes poursuites quant à la portion dont il lui a été fait remise. Cependant il resite débiteur du reliquat ; et il existe contre lui une yoie de contrainte indirecte, en ce qu'il ne peut aspirer à une réhabilitation, et s'affranchir des incapacités attachées à la position de failli qu'autant qu'il acquitte intégralement ce qu'il doit. Art. 604 C. comm.

§ 6*. Obligation natarelle, au cas où le créancier est puni en subissant la perte de sa créance.

Il y avait, en droit romain, diverses hypothèses où un créancier se trouvait déchu de sa créance, et où cette perte lui était infligée à litre de peine. Déjà nous avons vu que le refus d'une action à celui qui aurait prêté de l'argent à un fils de famille avait ce caractère pénal, de telle sorte que l'emprunteur restait tenu d'une obligation naturelle. Le Sénatus consulte Macédonien fournissait seulement un cas d'application d'une règle que Pomponius énonce ainsi dans la loi 19 pr. D. De cond. ind. : Sipœna causa ejus^ cuidebetuVy debitor libéra* tus estj naturalis obligatio manety et ideo solutum repeti nonpotest. Cette doctrine doit-elle être suivie dans toutes les occasions où le créancier encourait la perte de son droit à raison de quelque fait répréhensible ? C'est ce que nous allons examiner sommairement.

Ulpien, dans la loi 1, § 1, D. Quodquisq.jur.f nous a conservé le texte d'un édit, d'après lequel le magistrat, qui dans l'exercice de sa juridiction s'était écarté des règles anciennes pour se permettre quelque innovation, quid novi juris statuent, devait se soumettre pour ses propres affaires à l'application du principe qu'il avait introduit. C'était en quelque sorte la peine du talion. On pouvait dire au magistrat : patere legem quam ipse tulisti. De même celui qui avait été le provocateur de l'innovation, cm aliquid novi juris obtinuerit, devaitsouf- p

frir qu'on rétorquât contre lui, si Toccasion s'en présentait, la règle arbitraire qu'il avait fait établir dans son intérêt, de sorte qu'il subissait maintenant à son détriment le droit dont il avait d'abord tiré profit. On ne se bornait pas à autoriser celui qui avait souffert de cette innovation à user de représailles pour se venger du préjudice qu'il avait éprouvé ; ceux qui s'étaient écartés du droit consacré par l'usage devaient supporter l'application du jusnovum, quelle que fût la personne qui en réclamât lo bénéfice, 1. 5, g 2.

Il pouvait arriver qu'à raison d'un jus iniquum (expression d'Ulpien, 1. 5, pr.) obtenu de la partialité ou de l'étourderie d'un magistrat, quelqu'un eût réussi à échapper à une condamnation qui aurait dû le frapper. Si plus tard il se trouvait en position d'invoquer contre un de ses débiteurs les véritables règles du droit, son action pouvait être repoussée au moyen d'une exception tirée de l'Édit dont nous parle Ulpien. Il était ainsi déchu d'une créance légitime. Mais il n'en restait pas moins créancier naturel; et si la dette avait été payée, la répétition était interdite, parce que, au fond, il subsistait une obligation naturelle. C'est ce que nous apprend encore, 1. 3, § 7, Ulpien, qui s'appuie de l'autorité de Julien : Ex hac causa solutum repeti non posse Julianus putat : superesse enim naturalem causant, quœ inhibet repetitionem.

Les jurisconsultes sont muets sur les autres effets que pouvait produire cette obligation naturelle. Il est difficile de lui donner une portée plus étendue, et d'autoriser de la part de l'auteur ou du provocateur du jus iniquum des prétentions, qui, tout en ne répugnant pas ordinairement à l'obligation natuieile, seraient ici en •contradiction avec le but dans lequel avait é\v. porté cet

514 DEUXIÈME PARTIE, g 6'.

Édil. Ainsi il nous paraît certain que les fidéjusseurs ne restaient pas obligés, qu'il en était de même dnpignuSf et que la faculté de compenser ne pouvait également être invoquée sur le fondement de cette dette naturelle. Le payement, même fait par erreur, étant valable, il faudrait en dire autant pour les actes qui tendraient à assurer le payement, comme [une novation, un cons* titut.

Il y a plus de difficulté pour admettre la persistance d'une obligation naturelle dans les cas suivants, à Tégard desquels les sources ne nous fournissent pas toujours des renseignements positifs quant à la valeur qui peut rester au droit dont la déchéance est encourue. Faut-il appliquer la règle posée dans la loi 19, pr. D. De cond. ind.y qui interdit la répétition, toutes les fois que le débiteur est libéré uniquement dans le but de punir U créancier? Les auteurs ne sont pas d'accord sur la solution qui doit être donnée à cette question.

1** Le créancier a eu recours à la violence pour se payer par ses propres mains. La législation romaine contient de nombreuses dispositions, qui attestent quelles étaient les habitudes de violence en usage à cette époque, et par suite desquelles des mesures sévères avaient dû être prises, pour emj êcher les parties de se faire justice à elles-mêmes, au lieu de recourir à l'intervention de l'autorité. Ulpien, dans la loi 12, g 2, D. Quod met. caus., après avoir dit que le créancier qui s'est fait payer par force est soumis à l'application de la loi Julia de i?i, ajoute qu'il a perdu, par ce fait, son droit de créance. Cette perte nous est expliquée dans la loi suivante, par un fragment de Callislrat, où se trouve»

rapporté un Décret de Marc-Aurèle, reproduit encore dans la loi 7, D. Ad kg. JuL de vipriv.. Décret qui dé* cide que celui qui, sans le secours du juge, se sera emparé de biens appartenant à son débiteur, cessera d'être créancier, jus crediti non habebit. Non-seulement il devra restituer ce qu'il a pris de son autorité privée, mais encore il ne pourra pas se faire payer d'une manière régulière, puisque son droit de créance a péri (1).

Weber (2) et M. de Vangerow(3) pensent que le droit du créancier était alors complètement anéanti; ils se fondent sur les expressions du Décret, qui leur paraissent absolument destructives du jus crediti. Unterholzner (4), au contraire, et M. Schwauert (5) admettent que le droit d'action seul est perdu, et qu'il subsiste une obligation naturelle. Ce dernier auteur invoque les termes d'une Constitution de Théodose et Arcadius (C. Théod. Liv. IV, tit. xxii, 1. 3), où il est dit pour celui qui a usé de violence : cadat igitur lilCj de même que Justinien, dans des cas semblables, iVou. LU, ch. i, et LX, ch. j, se sert des expressions : actione caderey ce qui n'indiquerait que la perte du droit d'action, dont l'obligation naturelle peut très-bien se passer. — Quels seraient donc les effets de cette obligation naturelle? Il

(I) La même peine fut consacrée par les empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius, à l'é^jard de celui qui recourait à la violeccc pour s*emparer d'un meuble ou d'un immeuble qui lui appartenait. Il devait restituer, et se trouvait déchu de son droit de propriété, L. 7, C. TJnde v», § 1 , Instit. De bon . vi rapt. Une disposition analogue se rencontre encore dans la loi 6, C. Dejurisd. omn.

(4) Schuldverh., i.\,n''UO.

est clair que le créancier ainsi déchu ne pourra agir ni contre les fidéjusseurs, ni contre les détenteurs despignora qui lui auraient été engagés, ni même prétendre à une compensation. L'intention du législateur a été de désarmer complètement le créancier coupable de violence, de ne plus lui permettre d'invoquer Taide de la justice pour recouvrer ce qui lui était dû. Faut-il aller jusqu'à lui refuser le droit de retenir ce qui lui aurait été payé, ou bien appliquer ici la loi \9pr. De cond. ind.? Nous ne saurions croire que, si le payement a été fait par erreur, ce créancier pût en profiter; car, pour résister à la condictio indebitiy il aurait besoin de faire proclamer son droit par la justice; or, il s'est rendu indigne d'une pareille protection. Resterait donc seulement la possibilité d'un payement volontaire. Si le débiteur, en effet, dédaignant le bénéfice de la libération qui lui est offerte, consentait à s'acquitter, on doit dire qu'il a fait un payement, et non une libéralité.

2* Le créancier a essayé de corrompre le juge, pour obtenir gain de cause. Ulpien, 1. 1, § 3. D. De calumn., el 1. 2, § 2, De cond. ob turp. cam.y cite deux fois une Constitution imperatoris nosiri (Alexandre Sévère sans doute), d'après laquelle la partie qui aurait donné de l'argent au juge devait succomber dans sa prétention : Eœ hac causa litem perdere jussit : litem eum perdere. Cette situation offre beaucoup d'analogie avec la précédente ; l'emploi de la ruse est puni comme celui de la force. La justice ne doit plus écouter celui qui s'est rendu coupable de l'une ou de Tautre manière. Un payement volontaire nous semble seul possible; il n'y

aura encore un créancier qu'autant qu'il y aura un dé^ biteur qui accepte cette qualité.

S"" Le créancier a cherché à nuire à son adversaire, en transférant son droit à une personne puissante. — Cet abus, en droit romain, fut réprimé par différentes Constitutions, qui s'accordèrent à infliger au cédant la perte de son droit. La loi 1, C. Ne lie. pot., qui appartient à Dioclétien et Maximien, nous apprend que déjà, sous Claude, cette pénalité avait été appliquée : Vt jactura causœ afficerentur ; et cette disposition fut renouvelée par Arcadius, Honorius et Théôdose^ 1. 2, C. eod^ tit., suivant laquelle, Debiti creditores jactura multantur. M. de Vangerowr (1), d'accord avec Weber(2), repousse encore ici la survivance d'une obligation naturelle, tandis qu'elle est admise par Pfordten, que cite M. de Vangerow, ainsi que par M. Schwaueft (3). Nous croyons qu'il faut traiter cette hypothèse comme les précédentes, qu'il n'est plus permis à ce créancier de prétendre à aucun effet de son obligation pour lequel il aurait besoin de recourir à la justice. Il pourra seulement retenir, à à titre de créancier, ce qui lui aurait été payé volontaiment (4).

4». Un créancier, dont le droit était douteux, a cédé

0) T. ni. §57i, p. M^.

(4) L'art. 1597 G. Nap. contient une disposition dictée par des idées analogues à celles qui avaient donné lieu aux constitutions dont nous venons déparier; mais notre législation se borne à déclarer la cession nulle, sans ajouter que la créance sera éteinte. Aussi la plupart de nos auteurs refusent-ils d'admettre qu'il y ait libération du débiteur.

818 DEUXIÈME PARTIE, g 6*.

ce droit à un autre. Depuis la Constitution d'Ânastase, 1. 22, C. mandat., qui ne s'appliquait qu'à la cession à titre onéreux, et que Justinien^ parla loi 25, eod. iit.j a étendue au cas où la vente serait mélangée de donation, le débiteur cédé a été admis à écarter le cessionnaire, en lui remboursant uniquement le montant de ce que celui-ci avait payé. Malgré les difficultés élevées sur ce point par quelques auteurs (1 ), on ne doit point hésiter à dire que, pour l'excédant de l'obligation, le débiteur se trouve libéré, qu'il n'est plus exposé à cet égard à aucune action. Ce résultat est bien clairement exprimé dans la Constitution de Justinien : Et neque ef, qui cessit actioneSy neque et, qui eas suscipere curavit, aliquid hicri vel /îert, vel remanere, vel aliquam contra debitores, vel res ad eum pertinentes esse utrique eorum actionem. Nous pensons encore ici, comme M. deVangerow, qu'il ne subsiste pas une obligation naturelle, capable de produire quelques effets à l'aide de l'intervention de la justice. Le débiteur n'a plus à craindre que le créancier puisse, en aucune occasion, se prévaloir judiciairement d'un droit de créance pour l'excédant, sauf,bien entendu, la faculté pour le débiteur de reconnaître qu'il doit en réalité plus qu'il n'a payé, et de s'acquitter du surplus. On doit, en effets approuver Tobservation que fait Pothier (2) à ce sujet, quand il déclare que le débiteur est tenu dans le for de la conscience du surplus de la somme due, lorsqu'il sait devoir.

5® Enfin, c'est un tuteur ou un curateur qui a contre-

(4) Voyez M. de Vangerow, t. III, § 576, obs. 4 .

(5) Traité du contrat dêvente^ VI* part., ch. iv, n* 598.

venu aux prescriptions de laNovelleLXXII. Cette Novelle prévoyait deux hypothèses, dans chacune desquelles il y avait déchéance d*un droit de créance. Les décisions que l'on trouve aujourd'hui dans les art. 450 et 451, C.Nap., ont été évidemment inspirées par cette Novelle; mais la question de savoir si notre droit français a entendu dans les deux cas traiter le tuteur avec la même rigueur qu'il l'était en droit romain est l'objet d'une controverse entre nos auteurs.

La première hypothèse est celle où la personne appelée à une tutelle ou à une curatelle aurait gardé le silence sur une créance qu'elle prétend avoir contre le pupille ou le mineur. Justinien, dans le chapitre I, écarte de la tutelle ou de la curatelle quiconque serait créancier de l'individu dont il devrait administrer la fortune. Le chapitre III impose à celui, chez lequel existerait cette cause d'incapacité, l'obligation de prouver sa créance dans le délai fixé pour la présentation des excuses, tout au moins de déclarer avec serment qu'il est créancier. Dans le cas où il aurait entrepris la tutelle ou la curatelle, sans faire connaître sa qualité de créancier, il est déchu de toute action aux termes du chapitre IV : Sciât omni actione adversus minorent y si ver a fuerit, se casurum. Weber (1), M. de Vangerow (2), et M. Schwauert (5) sont d'accord pour n'induire de cette disposition que la perte du droit d'action. Ils appliquent ici la loi 19, pr. D. De cond. ind.j en ne voyant là qu'une exception introduite in odium creditoris^ malgré laquelle

(2) T. I, § 270, n» 3, lettre a.

la condictio indebiti devrait être refusée. Cette interprétation est acceptable en droit romain, où le créancier pouvait, par ignorance du droit, omettre de révéler la créance qui lui appartenait. Dans notre législation, où le tuteur doit être sommé de s'expliquer, lors de l'inventaire^ par l'officier public qui y procède, son silence, dans le cas où cette sommation lui aurait été faite, emporte naturellement cette idée qu'il avoue n'être pas créancier. La déchéance prononcée par rart.45l se justifie par la crainte d'une suppression de la quittance de la part du tuteur. Cette présomption de fraude, consacrée par la loi, interdit la preuve contraire,suivant l'art, i 352; aussi le payement fait par erreur devrait-il donner lieu à répétition. Il ne pourrait être valable qu'autant que le pupille en majorité, reconnaissant Terreur ou l'oubli du tuteur, consentirait à acquitter la dette qu'il tient pour légitime.

La seconde hypothèse, pour laquelle la Novelle prononce également la perte de la créance, se rapporte à la cession que le tuteur ou le curateur, après son entrée en fonctions^ obtiendrait d'une manière quelconque, à titre gratuit ou onéreux, d'une créance contre le pupille ou contre le mineur. Le chapitre V ne se borne pas à annuler une pareille cession; il décide positivement que toute action sera refusée au cédant ou au cessionnaire, de sorte que le débiteur se trouve libéré : Et lucrumfieri adolescentis. Cette disposition est motivée expressément sur les dangers qu'offrirait l'opération, qui fournirait à un tuteur ou à un curateur peu consciencieux la facilité de faire revivre, par la suppression des quittances, des créances déjà éteintes, ou d'enlever au débiteur, en détruisant des documents qui lui seraient favorables,

les moyens de défense qu'il pourrait opposer à Faction. Aussi la prévoyance de l'auteur de la Novelle va-t-elle jusqu'à étendre la même règle aux cessions de créances qui n'auraient lieu qu'après la cessation de la tutelle ou de la curatelle. En s'attachant à cette présomption de fraude, qui sert de base à la décision de Justinien, il faut dire comme M. de Vangerow (1) et M. Schwauert (2), qu'il ne subsiste pas en ce cas d'obligation naturelle, dont le créancier puisse tirer parti contre le débiteur, et que la condictio indebiti devra être accordée au pupille ou au mineur qui aurait payé par erreur. Cependant Mûhlenbruch et Pfordten veulent appliquer ici la loi 19, pr. D, De cond. ind. Dans notre droit, où la déchéance n'est pas prononcée dans l'art. 450, comme elle l'est, pour l'hypothèse précédente, dans l'art. 451, les conséquences que doit entraîner la cession faite en contravention à la loi, sont discutées entre les auteurs. Les uns pensent qu'il faut encore suivre le système de la Novelle LXXII, et accorder au mineur sa libération; d'autres tiennent seulement la cession pour non avenue, et laissent la créance subsister entière entre les mains du cédant ; d'autres enfin reconnaissent uniquement au profit du mineur la faculté d'éteindre la dette, en remboursant au tuteur le prix delà cession (3).

(I)T. III, p.4<3.

(3) Voir sur cette question M. Demolombe, Tratï^ delaminorité,elc,^ n»* 761 et suiv.

TBOIfnAllB PABVIB

Après avoir passé en revue les différentes hypothèses^ dans lesquelles la législation romaine admet une obligation naturelle, et essayé de déterminer pour chacune d'elles, envisagée isolément, la portée de ses effets, nous voulons apprécier d'une manière générale cet ensemble d'obligations imparfaitei^. Est-il pogsible de leur attribuer quelque caractère commun, de ramener à une idée mère le fondement des diverses obligations naturelles, de dégager un type essentiel qui se retrouve constamment dans toute obligation naturelle ?

Nous avons fait observer, au début de notre travail, que l'expression : obligatio naturalisa se prête à une équivoque, à raison de ce que les jurisconsultes n'ap^ pliquent pas cette appellation exclusivement aux obligations dépourvues d'action, ce qui est cependant le plus habituel, mais encore »'m servent quelquefois à l'occasion même d'obligations sanctionnées par une action (1).

(4) Nous verrons plus loin s'il n'existe pas un lien entre ces deux significations, et si ce rapport ne peut pas servir à nous donner la clef des obligations naturelles proprement dites, c'est-à-dire dépourvues d'action.

Ce sont seulement les obligations naturelles, entendues dans le premier sens, qui forment le sujet de ce traité ; c'est à elles uniquement que se borne l'étude par nous entreprise.

Le caractère essentiel des obligations naturelles, sous ce point de vue, caractère par lequel elles se distinguent des obligations civiles (1), consiste dans l'absence du droit d'action. Le vinculumjuris, qui constitue l'obligation, se trouve ainsi dépouillé de sa prérogative la plus éminente, et devient tellement imparfait que parfois les jurisconsultes disent de Vobligatio naturalis qu'elle est nulla^ inutiliSy que le titre de creditor n'appartient pas au créancier naturel, ou du moins qu'il ne peutêtre qualifié de la sorte que minus proprie etper abusionem.

Par opposition à cette vertu négative des obligations naturelles, si l'on cherche quels sont leurs effets réels, ce qui est le côté pratique et le plus important de la matière, il faut se garder, avons-nous dit, d'accorder absolument à l'obligation naturelle toutes les conséquences attribuées à l'obligation civile, hormis le droit d'action. Les détails dans lesquels nous sommes entrés ont justifié cette observation, en établissant que les obligations naturelles étaient loin d'avoir toujours une valeur uniforme.

Toutefois, si l'on doit éviter de créer un type unique pour les obligations naturelles en droit romain, de les faire entrer toutes, pour ainsi dire, dans le même moule,

(1) Les obligations prétoriennes, qui donnent également au créancier la faculté d'obtenir une condamnation, équivalent en ce sens aux obligations civiles, et forment, comme celles-ci, antithèse aux obligations naturelles.

faut-il renoncer à trouver quelque caractère qui soit indispensable pour constituer l'obligation naturelle ? Ce caractère une fois découvert^ il nous servira de signe pour reconnaître l'obligation naturelle; ce sera le criteriumy à l'aide duquel il sera légitime de conclure à l'existence d'une pareille obligation. Nous nous contenterons de ce caractère ; fût-il isolé à côté de celui-là, d'autres effets pourront s'y ajouter, suivant lés circonstances, de manière à douer déplus d'énergie telle ou telle obligation ; mais, comme ces effets ne présentent rien qui soit nécessaire à Tessence de l'obligation naturelle, elle n'en méritera pas moins ce nom, bien qu'elle soit privée de ces effets, qui seront simplement accidentels.

A nos yeux, il faut dire que partout oîi un payement est possible, où une prestation effectué pourra être envisagée comme amenant l'extinction d'une dette, cela suffira pour qu'on soit fondé à prétendre qu'il y avait une obligation, au moins naturelle. Si, en effet, comme ledit leCodeNap., art. 1255, tout payement suppose une dette, il est impossible de comprendre la validité d'un payement, d'autoriserquelqu'un à retenir en qualité de créancier ce qui lui a été livré à ce titre, s'il n'existe à son profit une dette quelconque.

Nous n'admettrons pas cependant que, chaque fois qu'ily avait endroit romain refus de la condictio iiide-hitij la conséquence à en induire c'est qu'il existait une obligation pour le moins naturelle. Cette législation exigeant, en effet, comme une des conditions delà condictio indehitiy qu'il y eûterreurde la part de celui qui a preste, on conçoit que la répétition devait être écartée, quand la personne qui avait livré savait pertinemment ne rien devoir. Seulement, si elle ne peut pas se raviser, et res-

saisir ce qu'elle a yolontairement abandonné, c'est à raison de ce qu'elle a voulu faire une libéralité. C'est ainsi que l'affaire était appréciée par les jurisconsultes, 1. 53, D. De reg. jur* Par suite de cette idée, les règles, propres aux donations devaient recevoir leur application dans cette espèce, tandis que, si la condictio indebiti était refusée en considération de l'existence d'une dette naturelle, il y avait lieu à mettre de côté les règles des donations, pour recourir à celles qui gouvernent les actes à titre onéreux.

Le critérium que nous croyons devoir être adopté nous est fourni par les jurisconsultes. Julien, dans la loi 16, § 4-, D. De fidej. (1), nous dit que, pour décider s'il y a une obligation naturelle, il suffit que ce qui a été payé ne puisse être répété : Verum etiam cumsolutapecunia repeti non potest. Le même auteur, quand il s'agit de savoir si la fidéjussion est possible à raison de l'existence d'une obligation naturelle, donne encore le même signe d'appréciation, 1. 7, eod. tit. : Quod enim solutum repeti non potestf conveniens est hujus naturalis obligationis fidejussorem accipiposse. C'est de la même manière que Paul, 1. 1, § 17, D. Ad leg. Falcid., caractérise l'essence de l'obligation naturelle, à propos du calcul de l'actif de la succession : /d, quod natura hereditati debetur^ et peti quidem non potest, solutum vero non repetitur (1). l

Cependant la validité du paiement, que nous posons

(1) Papinien fait encore allusion à l'obligation naturelle et à son caractère essentiel, dans la loi 94, g 3, D, De solut., où, en traitant une question d'imputation, il mentionne une dette ex alia causer, quœ peti quidem non poterat^ex iolutione autem petitionem non prœstat.

comme signe de l'obligation naturelle, peut dépendre descirconstancesqui ojit accompagné ce payement. Quelquefois l'erreur sous l'empire de laquelle aura eu lieu le payement ne sera pas prise en considération, parce que l'obligation naturelle estassez puissante pour opérer indépendamment de l'assentiment du débiteur. C'est ce qui était admis, quand il s'agissait du remboursement d'un emprunt conclu en contravention au SCte Macédonien (1), du payement fait par l'ancien maître à son affranchi pour une dette qui s'était formée in servie tute (2), de la prestation des operœ officiales fournies à son patron par un affranchi qui ne s'y était pas engagé (3), et dans bien d'autres cas encore que nous avons successivement signalés. Mais il était possible que l'efficacité du payement fût subordonnée à Tagrément du débiteur, chez lequel on exigera l'intention de se libérer, bien qu'il n'ignorât pas ne pouvoir y être contraint; de telle sorte qu'il aurait le droit de répéter, s'il n'avait pas consenti à reconnaître sa qualité de débiteur. C'est ainsi que nous avons cru devoir apprécier, pour qu'il y ait lieu à écarter la condictioindebiti, le payement émané d'un débiteur injustement absous comme ne devant rien, de celui qui s'était dégagé au moyen d'un parjure, ou qui était à l'abri de poursuites grâce à la prescription. La valeur du debitum naturale dépend alors de l'aveu du débiteur, ce qui réduit sans doute considérablement la portée de l'obligation naturelle, mais ce qui ne l'empêche pas d'exister. Il y a payement possible, dans telles conditions ; donc il y a dette.

Ci) Voy. p. 443.

(?) Voy. p. \00.

(3) Voy. p. 284.

528 TIIOISIÈME PARTIE.

On sait, du reste, que c'est là Teffet unique reconnu par notre législation en faveur de l'obligation naturelle. Quoiqu'il en fût autrement à Rome pour un grand nombre d'obligations naturelles, il ne faut pas néanmoins rejeter de la classe des obligations naturelles celles qui n'avaient pas plus de vertu. Comment les qualifiera-t-on, si on ne les admet pas parmi les obligations naturelles? Ouvrira-t-on pour elles, au-dessous des obligations naturelles proprement dites, une catégorie d'obligations inférieures à celles-ci ? Ce système ne nous a pas paru possible (1); et nous aurons tout à l'heure à parler des efforts qui ont été faits en ce sens par les auteurs qui se sont occupés de ce sujet.

D'un autre côté, il peut se faire que la volonté même du débiteur, qui consent à acquitter sa dette naturelle, soit impuissante pour autoriser le créancier à retenir ce qu'il a reçu. Nous avons vu qu'il fallait traiter ainsi l'obligation contractée par un pupille sans Vauctoritas tutorisy Tune des hypothèses pour lesquelles se présente le plus fréquemment peut-être l'expression : obligatio naturalis (2). Comme le pupille ne peut rien aliéner sans Vauctoritas tutoris, ilya^ malgré l'existence d'une obligation naturelle, obstacle à un payement efficace, de même qu'à tout acte par lequel il rendrait sa condition pire. Mais, s'il paye avec Vauctoritas tutoris, ou quand il est devenu capable, l'opération sera regardée comme ayant pour effet l'extinction d'une dette, tandis

(4) Voy. p. 284.

(2). On la trouve ainsi qualifiée par McBcianus, L. 64^ pr. D. Ad SCtum TrebelL ; par Pomponius, L. 42, pr.D. Dejurej.; parPapinien, L. 25, § 1, D. Quando dies kg, et 95, § 4, D. De solut.; par Ulpicn^ L. I, § <f D.DenovaU; par Paul, L. 24, pr. Ad, leg, Falcid.

qu'elle devait être appréciée comme une libéralité, si l'on fait abstraction de l'obligation naturelle. Aussi est-il permis au pupille de consentir tutore auctore à une expromission pour sa dette naturelle, 1. 19, § 4, D. De donat.; un pareil acte, nous dit ce texte, ne sera pas réputé une donation.

Le rapport nécessaire^ qui nous paraît exister entre ridée d'un payement et celle d'une obligation, n'est pas, nous l'avons déjà dit (1), admis par tous les esprits. Il peut, suivant quelques auteurs, y avoir un payement, sans qu'il y ait cependant une obligation. Il suffit qu'il y ait un devoir^ un debere, ce qui devrait être distingué de V obligation. Peu importe qu'à côté du debere se rencontre l'expression : natura; le natura debere^ le naturale debitum seraient bien différents du naturaliter obligarif de Vobligatio naturalis. C'est la thèse soutenue par M. Holtius, dans un article qu'a publié en 1852 la Revue de Législation, t. III, p. 1 et suiv. ; elle a été adoptée et développée récemment avec beaucoup de détails par M. Schwauert ; elle forme Tune des bases du système de cet auteur, qui combat toutes les opinions précédemment émises sur la théorie des obligations naturelles en droit romain (2).

Nous n'hésitons pas à rejeter cette séparation de ïobli-

(1) Voy p. 282.

(2) Le livre de M. Schwauert sera consulté avec fruit par ceux qui auraient à cœur d'approfondir cette matière. Ils y trouveront réunis d'une manière complète, et discutés avec sagacité tous les textes relatifs aux obligations naturelles. Mais tout en rendant hommage au mérite de Tauteur^ nous ne pouvons admettre comme fondé le système qu'il a édifié.

gatio naturalis et du naturale debitum, que M. Schwauert présente comme étant capitale. La synonymie des deux façons de s'exprimer est pour nous incontestable , et peut se déduire facilement du rapprochement des textes. Cette synonymie est du reste à moitié admise par M. Schwauert lui-même;car il avoue que, à l'occasion de l'obligation naturelle proprement dite, les jurisconsultes se servent indifféremment de l'une ou de l'autre de ces expressions. Il se borne à soutenir que la réciproque û'est pas vraie, et que, là où il y a simplement un natura debitum, jamais on ne rencontre comme équivalent le terme d'obligatio naturalis. Ce dernier désignerait un lien plus fort que celui résultant du natura debitum. L'obligation naturelle serait susceptible d'effets multiples, tandis que le naiwra debitum n'autoriserait que la soluti retentio. Les cas dans lesquels il y aurait uniquement natura debitum^ ^diUS obligatio naturalis^ se réduiraient à deux (1) : l"* l'accomplissement d'un officium pietatisy 2** le debitum ex nùdopacto.

S'il était vrai que, dans la langue juridique des Romains, le natura debitum fût inférieur à la naturalis obligation et qu'il s'appliquât particulièrement à certains cas moins fréquents et moins importants que la véritable obligation naturelle, on ne s'expliquerait pas comment les jurisconsultes, quand ils veulent opposer l'obligation munie d'une action à celle qui en est dépourvue, au lieu d'établir l'antithèse entre l'obligation civile et l'obligation naturelle, mentionneraientprécisément comme étant en contraste avec la première le natura debitum. C'est ce

(1) Voy. p. 97 du traité de M. Schwauert.

GJ^MÉRÀMSATiOM • 53 1

que fait cependant Ulpien, 1. 10, D. De verb. sigti. (II), et 1. 31 , g 1, D. De hered. pet.j ainsi que Paul, 1. 1 , g 17, D. Ad kg. Falcid. Julien ne paraît guère se douter de l'importance que la doctrine moderne attache à l'emploi d'une expression plutôt qu'à celui d'une autre, quand, voulant caractériser l'obligation naturelle, 1. i6, § 4, D. De fidej. (I), il déclare obligés naturellement ceux qui ^ninaturales debitores. Dans le cas où il y aurait là deux positions si différentes, le jurisconsulte eût été inexcusable de ne pas les distinguer. Si Julien les confond cependant, c'est évidemment parce qu'il y avait identité. Aussi Vénuleius, dans la loi 8, § 1, D. Rat. rem hab. (LVIII), et Tryphoninus, 1. 64, D. Decond. ind. (XXIX), appellentils debitum naturale ce qui, de l'aveu de M. Schwauert, constitue une obligation i^aturelle. Nous avons fait observer que^ dans des textes nombreux, le pupille, qui a contracté sans VaMtoritas tutorisy est indiqué comme tenu d'une obligatio naturalis (1). Or, quand Nératius, 1. 41, D. Decond. ind. (XXXIII), et Licinius Rufinus, 1. 59, D. De oblig. (XXXIV), en contradiction, croyonsnous, avec les autres jurisconsultes, disent tantôt que le pupille : necnatura debet^ tantôt que : ne quidem jure naturali obligaturj est-il possible de supposer qu'ils expriment deux idées différentes, l'un niant même le debitum naturale j l'autre seulement V obligatio naturalisa

Ce qui est péremploire pour démontrer que le natura debitum a tout autant de force que V obligatio naturalisa c'est qu'à l'occasion de l'effet le plus énergique, mais en même temps le plus rare attribué à l'obligation naturel^, la faculté d'invoquer la compensation, Ulpien, dans la

532 TBOISIÈME PARTIE.

loi 6, D. De compens. (XIII), se sert de Texpression natura debitum. Il eût dû, au contraire, soigneusement l'éviter, si l'avantage précieux de la compensation eût appartenu exclusivement à Vobligationaturalis proprement dite, et avait été refusé quant au natura débiturriy dont l'effet se serait borné à la soluti retentio. — Enfin, quanta cette prétention que le terme d'obligation serait toujours mis de côté quand il ne s'agit que d'un simple na^wra debitum^ elle nous paraît condamnée par la loi 26, § 12, D. De cand. ind., où, dans une hypothèse qui ne constituerait pas une obligation naturelle, Ulpien dit indifféremment tantôt : cum se putaret debere, tantôt : putans se obligatum.

Cette validité d'un payement, du moins quand il est fait volontairement, constitue pour nous le degré le plus bas de l'obligation naturelle, qui peut se contenter de ce simple et unique effet, le seul que lui accorde notre législation. Du moment toutefois où un payement est posble, il faut en dire autant des actes qui ont pour but d'assurer le payement, comme l'expromission, le constitut, la fidéjussion, l'hypothèque. Toutes ces garanties, qui ne sont qu'un acheminement au payement, doivent être efficaces, de même que le payement qu'elles ont pour but d'amener à leur suite. Aussi les jurisconsultes décidaient-ils non-seulement que l'héritier, qui entend exécuter scrupuleusement les volontés du défunt, peut payer sans retenir la quarte Falcidie, mais encore que, s'il a promis de ne point user de son droit de réduction, il est lié par cette promesse (1). — Remarquons néanmoins que là où l'exécution de l'obligation

(1) Voy. p. «88.

dépend du libre arbitre du débiteur, cette condition de spontanéité doit être étendue à la validité des actes préparatoires du payement. Ainsi nous avons vu que lafidéjussion fournie par erreur (1) à l'égard d'une obligation éteinte tempore était réputée non avenue, suivant la loi 37, D. De fidej. (LXXII), et qu'il en était de même du consti tut consenti pos^ tempos ohligationisj d'après la loi 18, § 1, D. De pec. cmstit. (LXXV).

L'obligation naturelle grandit en énergie, quand elle peut produire des effets indépendants de la volonté du débiteur, notamment dans les cas où le payement est re* connu comme valable, nonobstant Terreur qui y a présidé. Quelquefois même il ne sera pas nécessaire que le fait du débiteur ait amené un payement qu'il ne pourra plus rétracter, en alléguant qu'il s'est trompé. Si le créancier naturel se trouve nanti de valeurs appartenant au débiteur, il pourra se payer par voie de rétention; s'il

(1) Nous n*avoDS pas à nous préoccuper de riufluence, fort peu juste à notre gré, que la jurisprudence romaine attribuait à l'erreur de droit, malgré laquelle la répétition était interdite. Ce qui excluait alors la faculté de répéter^ c'était la faute commise par celui qui s'était cru obligé de payer; il était puni à raison de son ignorance. Aussi était-il indifférent qu'il existât une obligation naturelle, ou qu'il y eût absence de toute obligation. Il y avait là une règle un peu sévère, qui ne peut s'expliquer que par la considération particulière dont était environnée^ dans les idées romaines, la science du droit. Tant pis pour celui qui avait négligé de s'instruire, ou de consulter ceux qui auraient pu l'édairer. Celui, par exemple, qui a payé tous les legs, sans déduire la quarte Falcidie, bien qu'il n'eût pas Tintention de rendre hommage aux volontés du défunt, ne méritait pas, disait-on, que l'on vînt à son secours. On écartait sa prétention à la condictio indebiti, non par le mptif qu'il avait acquitté ce qu'il devait en homme consciencieux; on lui obectait qu'il était tenu de subir les conséquences de sa sottise : Nec stvl- Us solere swcurri, 1.9, § 3, D. Dejur. et favt. ignor.

534 TROISlËtfË paMiè.

devient à son tour débiteur de celui dont il est créancier naturel, il pourra éteindre son obligation civile en invoquant la compensation.

La détermination des hypothèses qui devront être trai* tées avec cette faveur offre la plus grande des diflScultés de la matière; elle existe surtout en ce qui concerne la faculté de compenser. On trouve bien écrit dans un texte, la loi 6, D. De compens. (XIII), ce principe, qu'une obligation naturelle peut servir de base à une compensation j mais quand on interroge les sources sur les applications pratiques du principe, elles restent à peu près muettes^

Il faut s'abstenir, croyons-nous, de poser des règles générales. Chaque espèce doit être appréciéeséparément, afin de fixer la mesure des effets possibles de l'obligation. Pour la même obligation d'ailleurs, la concession de tel effet dépend soit des circonstances dans lesquelles il est réclamé, soit des personnes vis-à-vis desquelles il est invoqué, ou dont émanent les actes d'exécution. Ainsi le possesseur de mauvaise foid*une hérédité, le prœdo n'est pas autorisé à retenir ce qui lui est dû naturellement, tandis que cette faculté appartient au justus possessor (1). Ainsi celui qui aurait prêté de l'argent à un pupille sans Vauctoritas tutoris ne pourrait incontestablement^ s'il devenait débiteur du pupille^ se payer de sa créance naturelle en retenant ce doilt il est débiteur, tandis que, au regard des légataires, le même individu, quand il est héritier du pupille^ pourra imputer sur le passif dé l'hérédité le montant intégral de la dette du pupille, et diminuer de la sorte la part des légataires, aux

n)Voy.p. 94.

termes de la loi 95, § 2, D. De solut. (XXXV). De même, un pupille a payé ce qu'il a promis sans Vaiœtoritas tutorisy le payement n'est pas valable ; il le serait, au contraire, si le payement avait été^fait par l'héritier du pu* pille, 1. 64, pr. D. AdSCtmn Trebell.

On ne peut également admettre d'une manière absolue, quelle que soit Tobligation naturelle, l'efficacité des diverses garanties que nous avons rencontrées comme possibles à l'occasion des obligations naturelles. L'accession d'un fidéjusseur, la constitution d'une hypothèque ne donneront sécurité à celui qui a prêté de l'argent à un fils de famille qu'autant qu'il n'y aura pas de recours à exercer contre le débiteur (1). Les actes de reconnaissance de sa dette de la part de l'emprunteur ne seront régulièrement valables que s'ils ont été fournis par le débiteur depuis qu'il est devenu sui juris (2). — L'obligation naturelle du maître envers son esclave, du père vis-à-vis de son fils in potestate ne se prêtent pas à une fidéjussion, 1. 56, § I, D. De fidej. — L'esclave, capable de s' obliger naturellement, ne pourra par son engagement opérer une novation (3). — Le fidéjusseur, qui a cautionné sciemment un mineur de 25 ans, sera lié, tandis qu'il échappera aux conséquences de sa promesse, s'il n'a agi que par erreur (4), C'est dans le même sens que nous a paru devoir être entendue la loi 25, D. De fidej. f que nous avons interprétée comme admettant une fidéjussion à l'égard de la dette du prodigue ou de l'insensé (5).

(i) Voy.p. 425etsuiv.

(2)Voy. p. 423.

(3) Voy. p. 165 et suiv.

(4) Voy. p. 244 et suiv.

(5) Voy. p. 274. Notre collègue, M. Lacomrne, professeur à la Fa-

Comment peut-on s'expliquer que la législation romaine ait admis deux classes d'obligations, entre lesquelles se trouvait cette ligne profonde de démarcation que les unes étaient sanctionnées par un droit d'action, tandis que les autres étaient dépourvues de cette garantie? En général, les auteurs ont rendu compte de cette

culte de DijoD^ nous a adressé des observations critiques fort judicieuses sur l'interprétation que nous avons donnée à cette loi 25. Nous sommes parfaitement d*accord avec lui sur ce points que la transposition des mots : Ris et ei, proposée par Noodt^ doit être acceptée. Ulpien veut dire évidemment qu*on n'a pas besoin de venir au secours des divers incapables qu'il énumère (his), parce qu'ils ne sont pas exposés à une action de mandat de la part du fidéjusseur (et). M. Lacomme, en rapprochant l'inscription de la loi 35 de celle des lois 43 et 46, D. De minor,, empruntées toutes trois au livre XI*' des commentaires d'Ulpien sur redit, pense avec Noodt que Marcellus et Ulpien n'avaient en vue que de résoudre une seule question, celle de savoir si les insensés, les prodigues, les impubères, qi/i auraient fourni un fidéjusseur, avaient besoin de réclamer une restitution en entier, question à laquelle ils répondent négativement, attendu que ces incapables se trouvent communi auxilio et mero jure muniti, par suite de la nullité du mandat donné à celui qui s'est porté fidéjusseur. Quant à cette autre question, la fidéjussion est-elle valable, les jurisconsultes ne s'en occuperaient pas; elle sera valable ou non, suivant les cas. La fidéjussion est possible, quand un impubère a contracté sans auctoritas; elle doit être rejetée, quand le contrat émane d'un prodigue, ou d'un insensé» en dehors d'un intervalle lucide*

A l'égar^ du prodigue, notre honorable collègue repousse absolument l'idée d'une obligation naturelle, et par conséquent d'une fidéjussion, en invoquant la loi 6, D. De verb. oblig. A ses yeux, la sentence d'interdiction prononcée par le magistrat équivaut à la prohibition du SC'e Velléien, dont la portée était totam obligationem improbare, — Nous avons peine à donner cette signification à Tincapacité résultant de l'interdiction. Nous écartons l'analogie tirée du SCte Velléien. On peut taxer d'exagérées les conséquences que le jurisprudence romaine faisait produire à ce SC^; ces conséquences dépassaient le but qu'il s'agissait d^atleindre, protection à la faiblesse du sexe. 11 y a plus d'analogie assurément entre le paterfamilics interdit, et le filiusfamilias débauché.

distinction, en disant qu'à côté d'un jus civile, dont les règles étaient rigoureuses quant aux conditions de la formation ou de l'extinction des obligations, il existait, sous le nom de jus naturale, un droit plus conforme à la raison, aux yeux duquel pouvait être reconnue, tout en n'obtenant qu'une portée restreinte, une obligation repoussée par le jus civile. C'est encore le système qui a

qui contrevient au SD^ Macédonien. Lo prodigue, malgré Tinterdiction, reste capable du droit, puisquUl lui est permis de faire sa condition meilleure. Serait-il possible de critiquer le remboursement qu'il aurait fait, quand il aura recouvré sa capacité, des emprunts conlraelés pendant la période d'interdiction ? Si durant l'interdiction il conclutquelqae affaire, qu'un tiers vient approuver et prendre sous sa responsabilité, nous ne voyons pas pourquoi celui-ci pourrait invoquer une incapacité qui n'exisle que dans l'intérêt du prodigue. Nous supposons que le fidéjusseur a agi sciemment, connaissant bien la position de celui qu'il cautionnait. Dans ces termes, la validité d'une fidéjussion n'a rien qui nous choque. L'idée d'Ulpien paraît bien être que le fidéjusseur peut être lié, et c'est ainsi que les rédacteurs des Basiliques ont entendu la chose, puisqu'ils mettent en relief l'obligation du fidéjusseur. Si la fidéjussion eût été toujours non avenue, Ulpien aurait dû motiver l'inutilité d'un mbvenire quant à l'incapable sur l'absence de toute fidéjussion, et non sur le défaut d'un droit de recours, ce qui suppose un préjudice possible de la part de celui auquel un recours est dénié.

Quant à la fidéjussion relative à l'engagement d*un insensé, il est plus délicat, nous Tavouons, de baser ici la fidéjussion. Nous ne pouvons l'expliquer qu'en disant que le fidéjusseur a apprécié à ses risques et périls l'état mental du débiteur, de telle sorte que, ce dernier ichapp&t-il à une obligation, parce que la preuve de la sanité d'esprit au moment de l'acte ne pourrait être faite, elle sera réputée exister relativement au fidéjusseur, qui a accepté sciemment cette position. Celui qui a contracté avec un furiosus n'a traité qu'en considération de l'engagement pris par le fidéjusseur. Ulpien, dans la loU, § 44, D. Depos,, nous fournit l'exemple suivant. Quelqu'un intervient comme fidéjusseur d'un dépôt que je fais sur la foi de cette fidéjussion entre les mains d'un insensé; le jurisconsulte décide que le fidéjusseur sera tenu envers moi pour tout ce que je puis réclamer par l'action depotiU,

été admis récemment par M, de Savigny (1). Mais cette théorie a trouvé de nos jours des contradicteurs. M. Holtius, dans l'article que nous avons déjà cité, a critiqué Topinion qui essaye d'asseoir les obligations naturelles »ur un droit philosophique et rationnel. Il ne peut y avoir, suivant cet auteur, d'obligation naturelle que là où se rencontrent les conditions voulues pour la création d'une obligation civile (2), sauf que l'incapacité du débiteur empêche l'engagement d'être civil et de produire ses effets ordinaires. Cette thèse a été développée longuem^t par M. Schivauert. Les deux auteurs, conséquents à leur principe, s'accordent à décider qu'une obligation naturelle ne pouvait dériver d'un simple pacte.

Nous croyons l'ancienne doctrine mieux fondée, et nous n'hésitons pas à nous y rattacher. Il est plus simple, nous le reconnaissons, de faire passer les obligations naturelles^ quant aux causes qui peuvent les produire, sous le joug des règles du droit civil. On se trouve ainsi sur un terrain parfaitement défini, et on échappe à l'indétermination du jus naturale, sur les limites duquel on n'est jamais parvenu à s'entendre. Mais^ quelle que soit la commodité de ce système, s'il n'est pas conforme à la vérité, il doit être condamné; et il faut se résigner, malgré l'incertitude des résultats auxquels on peut aboutir,

(4) Da4 Obligationenrecht, g 5, 6, 7.

(2) M. Holtius^ dans cet article, ingénieux comme tout ce qui sortde la plume de cet écrivain distingué^ s*est efforcé de ramener aux proportions les plus mesquines l'obligation naturelle du droit romain. Notre excellent ami et collègue, M. Cauvet, professeur à la Faculté de Caen, a fait, dans la Revue de législation (année 1853> t. 2, p. 493, au système de M . Holtius une réponse où se trouvent exposées les véritables règles qui doivent^ à notre gré^ servir à .apprécier les obligations naturelles dans la législation romaine.

GÉKÉAALISATION. 950

à rechercher dans quels cds et jusqu'à quel point une obligation est possible en dehors des exigences du droit civil, en appréciant ce qui suffit, d'après les règles de l'honnêteté et de la bonne foi, pour constituer une dette qui sera incomplète et qualifiée naturelle. C'est la voie dans laquelle étaient entrés les jurisconsultes romains, qui opposent si souvent au droit proprement dit ce qu'ils appellent isquitas. Cette œquitas esl précisément ce qui sert de base anjusnaturale^ et par suite aux obligations naturelles.

11 n'est pas difficile d'établir, quant à la 2°*« classe d'obligations naturelles (les obligations civiles dégé* nérées en obligations naturelles), qu'elles ne sont écar* tées que par les principes du jus civile, et qu'acnés subsistent suivant le /ws naturale, en équité, de maniérée s'imposef à toute conscience sainement éclairée, à tout homme loyal et juste, dans lé sens large de ce mot. Quf la qualité d'héritier soit indélébile, et qu'elle maintienne par voie de confusion l'extinction des créances du fiduciaire contre le défunt, malgré la restitution de l'hérédité^ c'est une règle du pur droit civil, ratio juris^ comme le dit Papinien, 1. 3, pr. D. De séparai. Pour le JW5 rmturale, la confusion sera non avenue* En cette occasion, la condictio mcteôt^i viendra, nous l'avons vu, au secours du fiduciaire qui a restitué plus qu'il ne devait. Or, la condictio indebitiy cette ressource si fréquente en ma*tière d'obligations naturelles^ est fondée, suivant le même Papînien, h 66, D. Decond. indeb.j sur le bonum et Yœquijm, Aussi est-elle qualifiée naturalis par Paul, 1. iS,pr.eod. ^i^;et un autre jurisconsulte, Tryphoninus, 1. 64^ pr. eod. tit. (XXIX), nous dit que, dans cette ac*

540 TBOISIÈME PARTIE.

lion, pour savoir s'il y a dette, il faudra faire abstraction du droit civil, et s'en tenir uniquement au jws naturale : Debiti vel non debiti ratio in condictione naturaliter intelligenda est. — Quand la minima capitis minu^to anéantit les obligations, parcequ'elle fait disparaître la personne du débiteur, cela ne doit s'entendre assurément que de la personne civile. La personne naturelle reste^ comme sujet capable des obligations envisagées d'après le jus naturale. Aussi le capite minutus demeure-t-il obligé naturaliter^ 1. 2, § 2, D. De cap. min. (LI). Aussi les obligations ex delicto ne sont-elles pas atteintes par la capitis minutio^ dict. /. 2, g S.Ces obligations, en effet, n'exigent autre chose que l'homme naturel, c'est-à-dire l'être intelligent et responsable de ses méfaits. C'est pourquoi les esclaves qui, d'après la loi 32, D. De reg. jur.y pro nullis habentur quant au jus citilcj mais qui jure naturali sont les égaux des hommes libres, étaient tenus de leurs délits, malgré l'état d'esclavage où ils se trouvaient au nioment où le délit avait été commis. — Enfin, si le droit d'un créancier est éteint dans beaucoup de cas par suite d'un vice de procédure, par péremption d'instance, pour plus-pétition, à raison d'une exception^roctiraform, litis dividuœ ou residuœ, est-il possible de nier que ce soient autant de règles qui n'ont de valeur qu'en droit strict, et qui sont réprouvées par le ^'usnaturale? Quel est l'homme loyal et scrupuleux qui ne s'empressera de répudier le bénéfice de ces causes de libération ? Ne peuton pas dire dans toutes ces hypothèses, en empruntant le langage d'UIpien, quenousavons déjà cité : De bona fide enim agitur, cui non congruit de apicibus juris disputare, sed de hoc tantum^ debitorfueritnec ne.

Ce fondement des obligations naturelles de la 2°»*

classe une fois reconnu, la logique nous conduit à dire que les obligations naturelles delà V* classe, celles qui se forment avec cette qualité, doivent avoir la même source, puisqu'elles partagent le même nom ; et, en effet, l'examen des principales obligations de cette espèce nous amène à cette conclusion.

Prenons d'abord l'obligation du pupille, qui a contracté sans auctoritaSf et qui ne s'est pas enrichi, cas pour lequel la plupart des jurisconsultes romains, et les plus célèbres sans contredit, nous paraissent avoir admis l'idée d'une obligation naturelle (1). Pour parler d'une obligation dans ces circonstances, il faut évidemment ne pas se préoccuper des règles de droit civil. Suivant ces règles, le pupille contractant sans Vauctoritas tutoris n'a pas xxnepersona; de sorte que, si l'obligation naturelle est soumise quant à ses conditions d'existence à l'empire du droit civil, on doit se résoudre à écarter cette obligation. Telle n'était pas assurément la doctrine de Papinien. Quand il est question d'une obligation naturelle, dit ce jurisconsulte, dans la loi 95, § 4, D. De sohit. (VI), elle n'a d'autre base que l'équité ; vinculum œquitatis quo solo sustinebatur. Aux yeux de l'équité, le consentement donné par une personue intelligente suffit pour l'obliger ; et ce consentement éclairé a pu émaner d'un pupille, qui en fait était peut-être en état d'apprécier l'acte auquel il a participé, bien qu'une règle établie utilitatis causa ne présume légalement la pleine capa-

{\) M. Schwauert pense qu'il y avait alors une obligation efficace regard des tiers, et susceptible d'être ratifiée par le pupille, soit tutore auctore pendant Timpuberté^ soit depuis qu*il est devenu capable.

54S TROlUitaUC PARTIK.

cité qu'après la puberté, et au-dessous de cet âge exige la garantie de Vauctoritas tutùris. Comme on n'est pas gêné, à l'égard d'une obligation naturelle, par les règles du droit civil, le lien, qui a pu se former en dehors des conditions voulues par ce droit, peut également «e dissoudre indépendamment des formes qu'il exige pour l'extinction des obligations. En vain se trouve-t-on en présence d'une obligation, qui a été créée par un mode du droit civil; il y a une fidéjussion, ce qui suppose l'intervention d'une stipulation. Dans le cas où on serait asservi aux règles du droit civil, une simple convention serait certainement impuissante à éteindre l'obligation; mais, tout au contraire, le droit à appliquer ici a des allures plus libres. De même que Vœquitas admet un engagement là où le droit civil le repousse, de même Vœquù tas donne pleine force à la convention^ qui opère aussi énergiquementque s'il y avait eu payement, le mode par excellence d'extinction des obligations. La décision de Papinien reste inexplicable, suivant nous, dans le système de MM. Holtius et Schwauert; elle se comprend très-bien, du moment où l'on est affranchi des étreintes du droit civil^ quand il ne s'agit que d'une obligatiœi naturelle.

Nous avons vu que la jurisprudence romaine admets tait pour Teselave la capacité des obligations naturelles, et non celle des obligations civiles. Cette distinction est en parfaite harmonie avec la manière dont on traitait les esclaves, qui^ suivant la loi 32, D. De reg. jur.^ étaient considérés comme n'existant pas {prp nullis habentur) par rapport au jus civile, tandis qu'ils marchaient sur le pied dei'égalité avec ies hommes libres relativement «u

jus naturale,^xi s'attachant à ce point de vue, on doit dire que la formation d'une obligation de la part d'un esclave n'est pas soumise aux règles du droit civil. Cela est si vrai que, quand il s'agit d'un effet qui ne peut se pro* duire qu'en empruntant un mode du droit civil, l'esclave, malgré son laptitude à s'obliger naturellement, est impuissant à amener un résultat appartenant à une sphère de droit à laquelle il reste étranger. Aussi la promesse d'un esclave ne pouvait-elle opérer une novation, àraison de ce que celle-ci exige dans la forme un contrat ver6i5,qui n'est accessible à l'esclave que ecopersona do^ miniy et pour faire meilleure la condition de celui-ci. Telle est, on le sait, l'explication donnée par Théophile^ qui n'en admet pas moins que la volonté de s'engager exprimée par l'esclave fera naître une obligation naturelle. Celle-ci, en effet, se contente d'une convention à l'existence de laquelle les solennités de la stipulation ne font pas obstacle. Mais ctvi7emen^ parlant il n'y a pas de promesse^ parce qu'il n'y a pas chez l'esclave une personne cimle : In legibusserviisnon est persona, dit Théophile. M. Schwauert en est réduit à reprocher à Théophile de ne savoir ce qu'il dit, et à accuser l'un des rédacteurs des Institutes de n'avoir pas compris ce qu'il écrivait. Gaïus cependant s'accorde assez bien avec Théophile; la stipulation fait défaut, comme s'il n'y avait pas eu de répondant : proinde acsianuUo stipula-tus fuissent.

Cependant, en ce qui concerne les obligations des esclaves, il est un texte qui paraît favoriser la doctrine que nous combattons,- et qui a été invoqué par MM. Holtius et Schwauert : nous voulons parler de la loi 49, § 2, D. De pecul.y d'après laquelle le point de savoir si l'eeclave

est débiteur envers son maître ou vice versa tievrait être apprécié ex causa civiliy de telle sorte que le fait de l'inscription sur les livres de l'un ou de l'autre ne constituerait pas une dette, s'il n'y a eu un mutuum ou toute autre cause d'obligation (1). Ce texte, prenons-y garde, est étranger à l'esclave, en tant qu'il s'agit uniquement de sa capacité pour les obligations naturelles; il est relatif à un esclave gérant un pécule, c'est-à-dire qui a une espèce de patrimoine susceptible d'être grevé de dettes donnant lieu à une action. Ce patrimoine est le gage des créanciers qui traitent avec l'esclave, et qui sont autorisés à se faire payer sur le pécule, sauf le droit de préférence qui appartient au maître. Il était donc raisonnable d'assimiler Tesclave pourvu d'un pécule à un homme libre, quant à la manière de calculer cette fortune qu'il administrait, et qui lui permettait de se comporter comme un individu swi/wm; son crédit devait être apprécié suivant le droit commun. 11 ne fallait pas qu'il dépendît de l'esclave de favoriser le maître, en lui abandonnant, au détriment des créanciers ordinaires, l'actif de son pécule, quand il ne s'est passé aucun événement qui ait dA régulièrement faire acquérir une créance au maître. L'esclave, quand il a un pécule, n'est pas, nous l'avons déjà dit, simplement capable d'obligations naturelles. Il joue en quelque sorte le rôle d'un citoyen; et, sous ce rapport, on comprend que le droit civil devienne applicable pour régler des obligations, qui,

(4) Vtdebitiyrvel seixiis domino jVel domino servus intelligatw\ ex causa civili computandum est; ideoque si dominus in rationes sttas referai se debere servo mo, cum omnino neque mutuum aa-eperU, neque ulla causa prœcesserat debendif nuda ratio non facit eumdebitorem.

comme celles de l'homme libre, sont sanctionnées par une action.

En assignant aux obligations naturelles la base que nous leur avons donnée, nous devons maintenir la doctrine que nous avons adoptée sur la question fort controversée desavoir si le nudtimpactum suffisait à engendrer une obligation naturelle. Notre intention n'est pas de recommencer la discussion à laquelle nous nous sommes livré sur ce point. Bornons-nous à rappeler cette proposition énoncée par Papinien dans la loi 95, §4, D. De solut.y d'après laquelle c'est l'équité seule qui sou tient les obligations naturelles. Or, si l'on rapproche de ce texte fondamental les principes exprimés plusieurs fois par les jurisconsultes (voyez 1. 1, pr. D. Depact.; 1. 1, pr. D. De pec. constit.) sur la valeur des pactes, dont l'observation est recommandée par l'équité, il nous semble difficile de refuser au simple pacte la force de produire une obligation naturelle. M. Schwauert admet du reste que l'exécution du pacte est irrévocable, et qu'elle doit être considérée comme autorisant la soluti retentio. A notre gré, il n'en faut pas davantage pour qu'il soi t permis de dire qu'il y avait obligation, puisqu'un payement était possible.

Il est aisé de reconnaître que la jurispinidence romaine s'est montrée de jour en jour plus disposée à reconnaître l'efficacité des conventions dénuées des formes civiles* C'est ce que démontre la théorie des pacta dits adjecta in continentiy qui ont été admis à fonder une action, nonseulement à l'occasion des contrats consensuels, mais

546 TROISIBIIB PàRTlK.

encore dans tous les contrats qui devaient être apptédés exbonafîde. La tendance en ce sens était telle que, niêflie en matière de stipulation, le pacte fait in continenti a fini, malgré une résistance témoignée par la loi 40, D. De reb. crecL, par être enveloppé dans la stipulation, de manière à fournir une action. C'est dans le même esprit qu'Ulpien, 1. 1,§3, D. De verb. oblig.y décide que, nonobstant le défaut de conformité entre l'interrogation et la réponse, la stipulation sera valable, pourvu que le créancier ait adhéré immédiatement aux modifications exprimées par le débiteur, bien qu'en pareil cas la forme du contrat verbis ne se rencontre point. Le Préteur, en créant l'action depecunia constitutaf fit faire un grand pas à la règle du droit des gens, qui attribue force obligatoire au consentement; et Justinien^ on le sait, asuppriméles limites dans lesquelles était autrefois renfermée l'action de constitut. Enfin, sous le même empereur, la puissance de la convention est devenue tellement prépondérante qu'elle suffit pour soumettre à une action dans l'hypothèse la plus dangereuse cependant, quand il s'agit d'une donation, et que c'est sous cette simple forme qu'a été manifestée l'intention de s'engager à titre de libéralité.

Sans doute cette règle générale a toujours subsisté, que le pacte nu ne peut fonder une action. Mais on ne voyait là, suivant l'expression de Paul, qu'une règle du jus civile : Inter cives romanos ex nudo pacto actio non nascitur. Dès que celui qui réclamait l'exécution d'un pacte pouvait l'invoquer exceptionis' ope y il lui était permis d'en tirer parti; et nous croyons que, quand la faculté de compenser a été débarrassée des entraves qui

GÉIfÉlULmATlori; 547

l'ont gènèe longtemps en droit romaiii, l'obligation résultant d'un pacte a pu servir de base à unecompensation. Ce n'est pas seulement le droitde retenir ce qui aurait été payé, c'est encore le droit de se faire payer, grâce à l'intervention d'un pacte, et par conséquent d'en exiger l'accomplissement, qui appartient au pactisant» Quand Ulpien nous dit, 1. 7, §6, D. Depact.y que la convention faite avec le mari , et ayant pour objet la restitution immédiate de ladot, vaudra sinon jure actioniSf du moins jure exceptionisy on ne peut supposer qu'il avait en vue une exception de dol à opposer à la condictio indebiti pour le cas oii le mari aurait restitué avant le délai légal. La circonstance d'une convention intervenue à cet égard aurait été chose inutile, puisque le débiteur à terme, qui payait par anticipation, n'avait pas le droit de répéter, quand bien même il n'aurait pas renoncé au bénéfice du terme. Ulpien veut dire assurément que cette convention nuira au débiteur, en paralysant dans ses mams le droit d'exiger à son tour ce dont il serait créancier, parce qu'il échouera en présence de l'exception de dol, qui fournira à la femme ou à ses héritiers le moyen de contraindre le mari à l'exécution du pacte.

Nous ferons observer^ en terminant, que, dans le système qui donne l'équité pour fondement aux obligations naturelles, on s'explique facilement comment certaines obligations sanctionnées par une action étaient aussi appelées naturelles. Ces obligations, en effets étaient celles reposant sur des principes que Ton regardait comme étant communs à tous les peuples, comme fondés sur la

o48 TROISIÈME PARTIE.

raison humaine. C'est à ce point de vue qu'étaient appréciés la plupart des contrats, qui rentraient, disait-on, dansle jus natur aie. C'est aussi pour le même motif qu'on peut se rendre compte de la qualification d'obligation naturelle donnée à la dette du pupille, qui, ayant contracté sans VaiLctoritas tutoriSf était tenu d'une action jusqu'à concurrence du profit qu'il avait retiré du contrat. L'impubère était alors obligé naturellement, parce que c'était l'équité qui réclamait dans ces limites la concession d'un droit d'action.