La détermination du /as, dans ses principes, dans sa

(89) OHg,, V, 2.

(40) Serv. ad Georg,^ I, Î69.

(41) Boaché-Leclercq. Pontif. de Cane, Romet p. 20, 78-9.

formule, dans ses applications, n*est pas facile. La légalité du droit de Jiistinien est celle d'une société qui repose sur le christianisme. D*où il suit que les Institutes, les Pandectes ou le Code n'ont rien à nous apprendre sur une organisation antérieure. La légalité que nous avons essayé d'établir, il a fallu la demander aux poètes, aux orateurs, aux historiens, qui la livrent incomplète, et sans la coordination qui^ souvent, éclaircit et précise un texte de législation codifiée.

La codification d'ensemble n'a jamais existé, les traités spéciaux sont perdus ; les recueils originaux contenant les décisions pour des cas déterminés sont perdus; et les principes n'ont jamais été fixés à Tétat de théorie, présentée suivant un ordre logique.

Les fonctionnaires civils, ditihering (42), gardèrent toujours, il est vrai, les fonctions religieuses indispensables à l'exercice de leurs fonctions dans l'État; mais les doutes, les controverses, les contraventions, étaient de la compétence exclusive des augures, pontifes et féciaux, dont les trois collèges remontaient jusqu'à Romulus, Numa et Ancus, c'est-à-dire à Tépoque la plus reculée. Le fas est expressément invoqué dans la formule solennelle desféciaux conservée parTite-Live (I, 23); les sources mentionnent une foule de décisions des augures sur le fas, par exemple la décision célèbre de Nsevius (Tite-Liv., I, 36,) et, quant aux pontifes^ même dans les questions portées devant un tribunal civil, il arrivait souvent qu'une décision fût nécessaire sur la question préjudicielle du fas. Les augures, en particulier, donton a rappelé les fonctions, consultatives à Torigine, acquirent bien vite, pour leurs avis, l'autorité de la sentence judiciaire.

(c Partout où le droit apparaît pour la première fois dans l'histoire, dit encore Ihering, il est en relation avec une autre puissance qui, en lui imprimant le sceau d'une consécration plus auguste, l'arrache aux vicissitudes des intérêts et de l'opportunité, à la critique de la raison, à l'arbitraire de la force nue, et le place dans un éloignement que l'on ne peut franchir et qui fait naître le respect. Cette puissance, c'est la religion (43) », et, dans sa manifestation corrélative au droit, c'est le fas.

Âprèslesauspices, les sacrifices, la.délibération, le /as intervient et fixe le jour où une entreprise peut avoir lieu. Le fas oblige le

(42) Ihering. Erprit du droit romain, 1. 1, p. 296.

(43) Id., p. 266. ~ Et pour ce qni suit, id. passim.

sénat et les curies à tenir leurs réunions, même politiques et profanes, dans un temple. C'est contre le fas que le dictateur tenterait de rester en fonctions au delà de six mois. Les tribuns sont placés sous la protection du fas^ et quiconque aurait lésé les tribuns devenait sacer. Le serment est exigé par le fas^ dans les cinq jours^ pour toute fonction publique. Le soldat prête serment. Les déclarations du recensement et autres devant Tautorité sont accompagnées du serment Dans le droit international, le serment assure les traités. Ainsi Texige le fas, Uactio funeraria^ la legù actio sacramenio^ dérivent du fas. Et le développement du fas est l'œuvre des trois collèges antiques, mais surtout de celui des pontifes.

Les théories juridiques du temps, de la pignoris capio^ du votum^ de Vusucapio pro herede relevaient du fas. Lorsque les fonctionnaires ou le peuple faisaient un vœu, c'était l^pontîfexmaximus qui en prescrivait la formule (44) d'après le fas.

120. La consécration parle fas est réservée aux seuls pontifes, et nous pouvons, sur ce point, suivre le développement historique de la théorie juridique. Trébutius qualifie sacrum tout ce qui est destiné aux dieux (45). Les individus, comme rÉtat, peuvent ainsi à l'origine faire qu'une chose soit sacrée ; de là, les sacra publica^ les sacra privata. Mais .il parut bientôt que les objets de la dévotion publique devaient obtenir plus de vénération que ceux appartenant à la dévotion privée. Les offrandes propres à être immédiatement consommées, détruites en l'honneur des dieux et acceptées par eux, purent recevoir la consécration par l'initiative privée, sacrifida. Les pontifes en reconnurent la validité : Suo quisque ritu sacrifici'a faciat (46); ils en abandonnèrent la surveillance, qu'ils s'étaient réservée d'abord et ne soumirent à Tautorisation que les fondations nouvelles. Mais la consécration privée ne pouvait s'étendre à robj.et stable, à l'immeuble : Ille locus uhi ea sacra facienda sunt^ vix videtur sacer esse (47), Puis, ce qui était énoncé d'une façon encore dubitative, devint l'objet d'une prescription : il fallut uae consécration en règle. C'est Justinien qui donne la formule

(44) T. Liv. XÎXI, 9; XXVI, 2; XU, 21. - Val. Max. Vm. 18.

(45) Blacr. III, 1, 2; 7, 3 : Sacrum est guidquid estquod deorum habetut*^ Quidquid destinatum est diis^ sacrum vocatur,

(46) Varr., VII, 88.

(47) Fest., p. 321 ,

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•définitive (48) : Sacrœ autem res sunt hœ quœ publiée consect^atœ sunt^nùnprivaie.

Oatre la consécration, l'autorisation préalable était devenue nécessaire en vertu de la loi Papiria (49)» et la légalité ainsi •déterminée est parvenue jusqu'à nous. C'est celle sous laquelle nous vivons.

121. Le développement du /as, en matière de sacrifices, amena à reconnaître que la victime offerte devait être agréable ou antipathique. C'est ainsi que le porc, ennemi des moissons, devait être immolé à Gérés. Les victimes agréables l'étaient d'autant plus, quand elles étaient du même sexe que la divinité. Les dieux infernaux voulaient des victimes de couleur sombre (50). Et ce qui importe à notre sujet, le voici : Le sénat établit plus d'une fois, par un vote exprès, comme légalité mixte sans doute (tout ensemble religieuse et civile), ce que les pontifes avaient ainsi réglé. Ce fut ainsi qu'un sénatus-consulte permit de remplacer, aux fériés latines, les bœufs blancs par des bœufs roux, plus communs, plus faciles à trouver.

Les pontifes classèrent aussi les victimes d'après leur vertu expiatoire, et, à cet égard, les femelles furent préférées aux -mâles (51).

L'observance des dtes atri était encore le produit d'une légalité mixte. Un décret des pontifes et un sénatus-consulte rangent parmi les dies atri^ trente-six jours de l'année, en souvenir du désastre de l'Allia : le protocole pontifical, reconnais-

^48) Serv. Ecîog,, VII, 31 : Sane in libHs sacrorum refertur sacrum cUei quodrite sacratur, ut œdes, arœ, simulacra^ dona, -> Instit, II, 1, 8 : Sacrœ rea sunt qux rite et per pontifices Deo consecratœ sunt. — Dig., Ub. I, tît. 8, 1. 6, § 3 : SacrjB autem res sunt hœ quœ publice consecratœ sunt^ non pri' taie; siquis ergo pHvatim sibi sacrum constituerit^ sacrum non est^ sed pro* fanum. — Bouclié-Leclercq. Ponti/, anc. Borne, p. 139. La consécration des édifices était Tacte le plus solennel de la religion romaine. Deux ponvoirs, l'Eut et le sacerdoce y concouraient. Le premier abandonne aux dieux Tobjet à consacrer, il le détache du domaine commun, il dédie; le second ac'complit le vœu de l'État et consacre, c'est-à-dire incorpore Tobjet en question au domaine divin. La force sanctiûante réside dans la formule pontificale« qui tombait des lèvres du pontife avant d*ôtre répétée par le magistrat.

(49) Cic. Pro domo, 49. — T. L., IX, 46. — Boucbé-Leclercq, p. 133 : L'élément constitutif du lieu sacré, c'est le fanum, c'estrà-dire le terrain soustrait au monde profane, et nettement délimité par les pontifes, au moment de la consécration.

(50j Bouché-Leclercq. Pontif,, etc., p. 94. — Id., p. 98 Les pontifes autorisèrent à présenter comme bœufs blancs des bœufs blanchis à la craie.

(51) Serv., ^n. Vni,641.

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sable dans le texte adopté par le sénat et conservé par les annalistes, est venu jusqu'à nous (52). Dans ces jours-là, point de levée de soldats, pointde plaidoieries, point d'exercices religieux, de sacriQces, d'ouverture des temples, de jeux^ de banquets publics.

Pour ne point violer le/iaw, les pontifes, s'il le fallait, recouraient aux expédients. Les féciaux allèrent gravement déclarer la guerre à Pyrrhus sur la frontière d'une Épire tracée au champ de Mars. Si les inondations du Tibre s'opposaient aux courses des Equirria û^ns le champ de Mars, on désignait sur le Cœlius un endroit qui prenait le nom de champ de Mars pour la circonstance.

L'Etat était lié lui-même par le /as, à propos des féeries, de telle manière qu'àmoins d'une agression de la part del'ennemi, les généraux romains ne pouvaient livrer bataille ce jour-là. On ne pouvait non plus enterrer les morts. Le caractère sacerdotal rendait encore plus strict le devoir du repos. LeBexsacrùrum^ les flamines ne pouvaient pas même voir travailler (53).

Le fas interdisait l'exhumation et le transport des corps dans un autre lieu. Cependant, les pontifes pouvaient autoriser. En matière de sépulture, la juridiction des pontifes s'exerçait sur toute l'étendue de l'empire romain (54). Us veillaient sur les intérêts des mânes et sur l'accomplissement des funérailles, qu'ils voulurent assurer. Ils permirent au mari de retenir sur la dot de la femme ce qu'il aurait dépensé pour l'enterrer. Ils déclarèrent privilégiés les frais des funérailles. Et, si quelque formalité réputée essentielle par le rituel avait été omise, ils imposaient à la succession la charge d'un sacrifice expiatoire annuel, qui, à l'aveuir, faisait partie des sacra, et était adjugé par décret pontifical (55).

Les vœux appartenaient au fas. Us étaient faits par les magistrats, dans l'intérêt de l'État, en des circonstances solenneUes ; mais dictés par les pontifes, chargés de calculer, comme directeurs de la conscience publique, la portée des engagements contractés par le peuple romain. Ce fut par suite du caractère religieux du serment que les débats judiciaires s'ouvrant par la prestation du serment, furent soumis à la surveillance des pontifes, et le cours régulier de la justice emprisonné dans des

(52)llacr.,I, 16.

(53) Ibid.

(54) Orell., 4870. ~ Boflché-Leclercq. Pontif.f p. 15S. (56) Paul. Sent., l, lit. 31, § 15. — Bouch. Lecl., p. 211.

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formules ou actions légales rédigées par les pontifes. Le vœu fait aux dieux d*une ville ennemie assiégée par un général romain, qui leur promettait un asile à Rome et un culte^ étaient exécutés par les soins des pontifes» et ils admettaient au culte public les dieux les plus influents, tandis qu^ils mettaient les autres à la charge des familles, comme dieux domestiques (56), dans les sacra-privata.

Le fas réservait aux pontifes les expiations solennelles ou privées : nul, par ses propres lumières, n*eût osé décider et statuer en un pareil sujet. Il fallait des casuistes expérimentés, surtout pour la procuration des prodiges. C'était toute une procédure. II fallait d*abord constater. Le témoignage d*un seul était insuffisant. On devait ensuite savoir à qui s*adressait le prodige : Or, c'était la circonstance du lieu, public ou privé, propriété du peuple romain ou d'un particulier, qui tranchait la question. Après quoi, il s'agissait d'interpréter, c'est-à-dire de rechercher par une enquête si quelque faute impunie, non expiée, avait été commise, ayant une certaine relation avec le prodige. C'était, par anticipation, comme une sorte de procédure canoniqu e sur le miracle*

Les fautes liturgiques tiraient surtout à conséquence pour l'avenir, et Plutarque assure que, de son temps, il est arrivé de recommencer jusqu'à trente fois le môme sacrifice, parce qu'on croy^ty avoir remarqué quelque défaut plus ou moins grave (57).

Les expiations, auxquelles se prêtèrent les pontifes, étaient parfois terribles. Après une sédition militaire, deux soldats de César furent dévoués et immolés, dans le champ de Mars, par les pontifes et le flamine de Mars, selon le rite observé pour le sacrifice du cheval, aux ides d'octobre (58). D'autre part, la société romaine reconnaissait qu'il appartient aux dieux seuls de disposer d'une vie d'homme, et, pour l'expiation du meurtre juridique, elle se purifiait, à la façon de ceux qui ont commis un meurtre involontaire, par le sacrifice d'un bélier (59).

Loin de concéder que la société, que la religion romaine ellomême fût soumise à des courants laïques (V. supr.^n* 104), on a pu dire avec fondement que la société romaine fut « un grand corps religieux mû par ses prêtres (60) ».

(56) Arn. III, 88. — Fest. s. v, Peregrim. — Ambroscb. Slud., p. m.

(57) Plut., CorioL, 26.

(58) Plut., Qumt, rom.f 97.

(59) Scrv., Eghg., IV, 48 ; Georg., m, 887.

(60) fiouché-Leclercq. Pontif. anc. Rome, p. 212.

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§ 10. — Synthèse de la section première.

122. La synthèse de la légalité sacerdotale romaine dans ses rapports avec raiitorité civile, depuis l'établissement de la royauté, qui succède à un âge anté-romain assez confus, pourrait être tracée rapidement ainsi qu'il suit, pour la période royale et pour des temps subséquents :

L'autorité du roi, bien qu'elle reste essentiellement celle du chef de guerre, s'exerce dans les choses religieuses, àraison de Yimperium, qui ne souffre point restriction, et elle devient ainsi sacerdotale, sans que le chef de guerre devienne prêtre. Cependant, le roi prend rang parmi les pontifes, qui forment son «conseil de conscience », et il est le premier d'entre eux.

C'est précisément parce que les pontifes composent un conseil gouvernemental pour les choses religieuses, parce qu'ils sont un Chapitre, un Consistoire, un Synode dirigeant, à qui revient l'inspection, la surveillance, la direction du culte; parce qu'ils sont une hiérarchie, sans être un degré du sacerdoce, auquel on parvient en passant par un degré inférieur; parce que le pontificat reste le monopole des patriciens, à titre d'annexé du pouvoir politique et militaire; c'est parce qu'il y a une autre cause qui explique le grand pontificat uni à la royauté, qu'il est impossible de voir dans le roi chef de guerre « un prêtre »? bien qu'il soit grand pontife.

Du reste, la hiérarchie, à Rome, est une hiérarchie incomplète (V. 5u/>r., nM03).

Romulus institue les sacerdotes publict\ qui sont véritablement des prêtres. La période anté-romaine lègue à la période romaine des sacerdoces véritables. D'autres sacerdoces sont créés par la suite, ou introduits. Mais les fonctions sacerdotales sont partout. Le père de famille exerce les fonctions sacerdotales ; les fonctions sacerdotales sont exercées légitimement et légalement au 'nom des communautés et des confréries, pour lesquelles il faudrait entreprendre un travail analogue à celui qui a été fait sur les Orgéons, les Thiases, les Ëranes des Grecs; ces mêmes fonctions sont revendiquées par quiconque détient une partie de Yimperium,

La potestas religieuse existe véritablement à Rome. Elle donne la capacité juridique pour traiter avec les dieux.

La religion est ouverte aux dieux étrangers, aux sacerdoces étrangers. C'est l'État laïque, c'est le pouvoir civil qui, par

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des raisons politiques, impose cette situation au sacerdoce.

Des emprunts sont faits particulièrement aux cultes les plus voisins, à des sacerdoces similaires. C'est le sacerdoce romain qui impose ces emprunts, résultats d*un travail latent de la conscience sacerdotale, d*une élaboration saisissable de ses croyances et de la partie cérémonielle du culte.

Les prescriptions cérémonielles attribuées à Numa sont probablement imposées par le sacerdoce, mais n'apparaissent comme parties intégrantes du jus sacrum que revêtues de la sanction la plus haute, que leur donne le roi, chefdes pontifes, le premier des pontifes, son conseil entendu.

La partie cérémonielle du Triomphe impose au pouvoir civil, et dans une cause civile , ce que le sacerdoce possède seul, ce qu'il a élaboré seul, le rite. Le sacerdoce s'arrête en chemin. Les rites civils eussent pu acquérir une grande importance, comme en Chine. La pompe du triomphe n'en est pas moins chose sacerdotale.

Dans les dépouilles opimes, c'est la royauté qui demande la consécration, qui l'impose au sacerdoce.

La fondation des temples paraît toujours l'effet d'un concert entre les deux autorités.

Quand Romulus, dans la plénitude de son autorité de chef de guerre, et dans l'exercice de Yimperium^ voue l'érection d'un temple à Jupiter Stator, c'est l'autorité civile qui impose directement le temple et le culte nouveau. Le sacerdoce accepte.

La masse populaire impose à la royauté^ elle impose au sacerdoce les dieux des Indigitamenta.

C'est elle encore, selon toute apparence, qui maintient par les mômes procédés, c'est-à-dire par l'effet de la pression qu'elle exerce dans l'Etat, eu égard au nombre, le maintien des dieux tels que Teliumon, Altor, Rusor (V. supr., n« 94, note 33).

L'alliance pure de la royauté et du sacerdoce, sans prédominance d'un élément sur l'autre, semble être écrite dans cette formule de la première des fondions royales, d'après Den. Halic. (V. supr.^ n* 94): « Curare sacra ac sacrificia ».

La possession patricienne du sacerdoce trouve sa préparation dans les camUlt\ issus du mariage par confarreatio^ et fréquemment le fils y succède à la charge du père.

La possession patricienne du sol par le domaine quiritaire est une force légale du sacerdoce.

La propriété est consacrée par l'intervention du sacerdoce {supr., n"* 97). La violer, c'est porter atteinte à la religion.

Le foyer de la famille, monade de la cité, le foyer de l'État, sans lequel tout se dissout et n*est plus que confusion, est b&ti sur le culte de Vesta ; il repose sur le sacerdoce de quelques femmes (V. siçw., n* 97).

L'existence d'une religion d*Élat, au sein de la religion commune, et d'un sacerdoce d'État n'est pas contestable. Et, àTrai dire, trois religions sont mêlées en une seule.

On doit chercher dans les vertus des Romains, d'après Bossuet, les causes de leur grandeur. Ces vertus sont celles qu'ils doivent aux relations du sacerdoce.

Montesquieu retrouve les causes de la grandeur des Romains dans une profondew* trop souvent compatible avec les défauts guerriers. Cette» « profondeur » et ces défauts dérivent du sacerdoce.

La vraie grandeur est celle de Rome, ville sainte, ayant des autels, recevant un culte, inspirant le fanatisme, amplifiant de sa divinité la divinité des empereurs. Nulle autre ville ne lui est comparable. C'est le sacerdoce qui a sacré Rome ville sainte, et l'a conservée à l'état de ville sainte.

Les prodiges entrent dans la légalité divine. Les livres sibyllins sont de la légalité divine. Les uns et les autres s'imposent au sacerdoce, comme procédant d'une volonté plus haute. Le sacerdoce les impose à l'État, au pouvoir civil et au peuple. Mais il est indispensable qu'il ait été requis de le faire.

Les augures possèdent l'autorité toute exceptionnelle d'un tribunal de cassation politique. Mais il est indispensable qa'iis soient requis, un pourvoi doit avoir lieu.

Les féciaux fondent la légalité internationale, et ils la protègent. Ils forment l'un des grands collèges sacerdotaux ; mais ils sont importants, nécessaires, plus qu'influents. Us donnent la sanction religieuse à un traité quand le pouvoir civil Ta conclu. C'est quelque chose comme une formule exécutoire ajoutée à la convention.

S'il donne la force exécutoire, le sacerdoce ne la possède en rien pour son usage (V. supr., n* 96).

Le prêtre peut expier toute injustice, toute souillure qui retomberait sur l'État, que l'État auraitfaite sienne (V. ni/>r. ,n*97).

Le sacerdoce est investi légalement, à l'origine, des attributions de police {stpr., n« 109). Il aide àl'éclosion du droit crimiminel et de tout droit.

Par lui, le droit civil subsiste longtemps à l'état de doctrine occulte, enveloppée de mystère.

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Le fas règne longtemps avant le jus. 11 trace la marche à suivre. Il est Tœuvre du sacerdoce, et il contient des principes politiques, sociaux, autant que des principes religieux. ,

Il semble que dans les Vestales, il y ait une sorte de caractère spirituel reconnu; mais qui, toutefois, peut être effacé, enlevé par Texauguration. Point de sacerdoce, point de caractère spirituel, pour les femmes dans les temps modernes.

Le sacerdoce romain n'a pas charge d'âmes. Il ignore complètement la vie mystique. Varron croit possible d'accorder une action publique et d'exercer une contrainte juridique pour l'accomplissement du devoir religieux ; mais il n'envisage que la religion d'État, qu'il répute seule suffisante.

On voit poindre une sorte de droit funéraire imposé par le sacerdoce (V. 5wpr., n** 101); mais incomplet, toutefois.

Le calendrier, qui semble ne toucher qu'à la partie cérémo-' nielle de la religion, est une des plus fréquentes occasions de relations du sacerdoce avec la vie civile, avec l'autorité civile, avec la vie juridique du peuple romain.

On peut affirmer qu'il exista chez les Romains non seulement une science religieuse computiste, mais un véritable droit computiste, faisant partie du droit sacré, trouvant son enseignement didactique dans Ovide, aboutissant sous les empereurs chrétiens aux querelles sur la fixation de la fête de Pâques, et de nos jours à l'établissement des décades républicaines et des jours sans-culotides. Le Droit computiste tient sa place dans l'ensemble du droit ecclésiastique de Rome ancienne (*).

(*) En coan de correction de* épreavet, la lettre suivante est adressée à Tauteur : « Mon cher ami. J'ai reçu les épreuves que vous m'avez fait le plaisir de m'envoyer. Je vous en remorcie. L'introduction indique bien l'objet, et aussi l'importance de votre travail. Selon ma modeste érudition bibliographique, je crois qn'nn pareil travail n'a pas été fait jusqu'ici. Un certain nombre d'ouTrages parlent bien du sacerdoce an milieu des sociétés, mais c'est seulement au point de vue de l'enseignement moral, de la direction des idées vers un ordre surnaturel, du développement de la conscience, etc. ; mais non au point de vue légal ou Juridique auquel vous vous placez, ni surtout avec retendue que vous donnez à votre sujet, prenant pour champ d'érudition et d'investigation le temps et l'espace, et chaque société, depuis son état famU liai jusqu'à son développement actuel, pour celles qui sont arrivées Jusqu'à nos jours. » ~ Legoix.

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