C. Antoine

BANQUEROUTE. - I. Généralités. II. Conditions de la banqueroute simple. III. Conditions de la banqueroute frauduleuse. IV. Action judiciaire.

I. Généralités. — Le mot de banqueroute vient de l'italien banca rolta, banque rompue, comptoir brisé. Il désigne l'état du commerçant failli, auquel sont imputables des actes de négligence, d'imprudence ou des agissements frauduleux. Comme le remarque M. Raynouard dans son rapport sur la loi du 25 mai 1838 :« La loi a llétri du nom de banqueroute, tous les actes par lesquels un commerçant se met dans l'impossibilité de faire honneur à ses engagements. Elle atteint par des peines ses torts dont la gravité varie et qui vont de l'imprudence, de la négligence et de l'inconduite jusqu'au crime. » Pour soumettre le débiteur insolvable à la juridiction de répression, il a fallu introduire une exception au droit commun. Le débiteur relève uniquement des tribunaux civils et lorsque par sa faute ou même par la fraude, il a nui aux intérêts de ses créanciers, il n'encourt aucune responsabilité pénale. En matière civile, ce sont des intérêts particuliers qui sont en question, mais la juridiction pénale a surtout en vue le bien commun de la société. Et donc, lorsqu'un débiteur particulier est insolvable, il ne semble pas que l'ordre public soit gravement compromis par l'absence de répression. Le créancier n'avait-il pas la liberté de ses engagements? ne s'est-il pas volontairement exposé à un danger qu'il aurait pu éviter? N'a-t-il pas imprudemment négligé les précautions nécessaires, les garanties indispensables?

Il en va tout autrement lorsque le débiteur est commerçant, car, dans ce cas, le bien public est spécialement atteint. Le développement des relations commerciales, étroitement lié à la prospérité publique, n'est-il pas fondé sur la confiance? Les créanciers, pour engager leur capital, n'ont-ils pas besoin d'une certaine sécurité garantie par la loi? D'autre part, le commerçant, en vertu même de sa profession, provoque le tiers à traiter avec lui. Voilà pourquoi le législateur agit sagement, en soumettant à la répression les commerçants insolvables qui, par imprudence, par faute ou par fraude, ont compromis les intérêts de leurs créanciers.

La banqueroute suppose la faillite, il s'ensuit : 1° que le prévenu doit être commerçant ; 2° qu'il doit être en état de cessation de paiements dûment constatée. Examinons de plus près ces deux conditions générales de la banqueroute.

1° Qualité de commerçant. — La qualité de commerçant étant un élément constitutif de la banqueroute la juridiction de répression devra toujours en vérifier

l'existence; l'absence de décision sur ce point sérail un motif de cassation. Il n'est pas nécessaire cependant que le prévenu ait pris la qualité de commerçant; il suffit qu'il se livre habituellement à des actes de commerce. Par exemple un notaire qui fait habituellement un commerce d'argent et d'effets peut être déclaré en faillite et encourir le cas échéant les peines de la banqueroute.

Parce qu'ils sont juridiquement incapables de faire des actes de commerce, ne peuvent être poursuivis pour banqueroute : 1° le mineur qui a fait des opérations commerciales sans y être régulièrement autorisé; 2° la femme mariée qui n'a pas été autorisée; toutefois elle est présumée avoir eu l'autorisation nécessaire, aussi lui appartient-il de détruire cette présomption en établissant qu'elle n'a été ni explicitement ni tacitement autorisée.

2° Cessation de paiements. — Il n'est pas nécessaire que la cessation de paiements ait été déclarée par le tribunal de commerce; en d'autres termes, la déclaration de faillite ne constitue pas une question préjudicielle à la procédure de répression. II s'agit, en effet, uniquement d'un fait que la juridiction répressive a qualité pour apprécier, parce que ce fait constitue un des éléments du délit. L'absence de déclaration de faillite ne met pas obstacle à la poursuite : l'action publique — sauf exception formelle — étant toujours indépendante de l'action privée. Par conséquent un commerçant peut être condamné comme banqueroutier:!0 quoique le tribunal de commerce ait décidé qu'il n'y avait pas lieu de le mettre en faillite; 2° quoique le jugement déclaratif ait été' rapporté; 3° quoiqu'il ait obtenu l'homologation de son concordat.

II. Conditions de la banqueroute simple. — Aux termes de l'article 585 du code de commerce est déclaré banqueroutier simple tout commerçant failli qui se trouve dans un des cas suivants : 1° si ses dépenses personnelles ou les dépenses de sa maison sont jugées excessives; 2° s'il a consommé de fortes sommes soit à des opérations de pur hasard, soit à des opérations fictives de Bourse ou sur marchandises; 3° si, dans l'intention de retarder sa faillite, il a fait des achats pour revendre au-dessous du cours; si, dans la même intention, il s'est livré à des emprunts, circulation d'effets ou au 1res moyens ruineux pour se procurer des fonds; 4° si, après cessation de ses paiements, il a payé un créancier au préjudice de la masse.

L'article 586 ajoute : pourra être déclaré banqueroutier simple tout commerçant failli qui se trouvera dans un des cas suivants : 1° s'il a contracté pour le compte d'autrui, sans recevoir des valeurs en échange, des engagements jugés par trop considérables eu égard à sa situation lorsqu'il les a contractés; 2° s'il est de nouveau déclaré en faillite sans avoir satisfait aux obligations d'un précédent concordai; 3° si étant marié sous le régime dotal ou la séparation de biens, il ne s'est pas conformé aux articles 68 et 70 du code de commerce; 4° si dans les quinze jours à partir de la cessation de ses paiements, il n'a pas fait au greffe la déclaration exigée par les articles 438 et 439 du code de commerce modiliés par la loi du 4 mars 1889 : ou si cette déclaration ne contient pas les noms de tous les associés solidaires; 5° si, sans empêchement légitime, il ne s'est pas présenté en personne aux syndics dans les cas et dans les délais fixés, ou si, après avoir obtenu un sauf-conduit, il ne s'est pas représenté à la justice ; 6° s'il n'a pas tenu de livres ou fait exactement inventaire; si ces livres ou inventaire sont incomplets ou irrégulièrement tenus, ou s'ils n'offrent pas sa véritable situation active et passive, sans néanmoins qu'il y ait fraude.

On remarquera la différence de rédaction des deux articles ; l'article 585 dit : « sera déclaré banqueroutier simple, » l'article 586 se sert de l'expression -.pourra être déclaré. Cette différence est importante. Le législateur a