PS AIN

Il peut lui refuser l’entrée de la famille, comme il peut la faire entrer et vaincre l'opposition de son

fils. Cette opinion a été contestée (1), mais c’est le seul régime qui nous paraisse logiquement conciliable avec l’omnipotence du chef de famille à l'époque primitive. Il en est resté des vestiges dans les textes : Ulfrique consentiant, si sur juris

sunt, dit Ulpien, aut eliam parentes eorum, st in

potestate sunt (2). Nous pouvons trouver encore

d’autres arguments qui nous semblent probants.

Les fiançailles des personnes en puissance sont conclues par leurs patresfamilias et en dehors d'elles. Divers passages de Plaute permettent de reconstituer la formule traditionnelle de la sponsio usitée en cette matière : Spondes ne Seiam filiam tuam Lucio filio meo uxorem dari? Di bene vortant ! Spondeo (3). Pour le fils de famille la volonté du père de famille est un ordre. Le chef a le droit, le devoir d’assurer la perpétuité de sa race, il doit pouvoir contraindre au mariage le fils qui voudrait s’y refuser. On peut faire une objection à cette règle. Elle est, dit-on, (4) con-

(1) Accarras. — Tome I, p. 194. Note 1.

(2) Ucrisn (5, 2).

(3) PLaure. — Aulul I, 2, (208) cité par M. Cuq. Institutions.

(4) Voir. — If, 68, cité par M. Cuq. loc. cit.

traire à cet autre principe nemo invilus heredes tuos habere polest. En bonne logique, il devrait en être ainsi, mais les textes paraissent bien prouver que les Romains des premiers siècles ne s'étaient pas laissé arrêter à cette objection. Il reste encore un argument qui vient fortifier notre opinion, c’est la loi { au Digeste (1) qui frappe des peines de l’infamie le père de famille qui a donné en mariage sa fille veuve sans observer les dix mois de viduité exigés par la loi (2). De multiples passages semblent confirmer notre affirmation. Pour n’en citer que deux, l’un d’Aulu Gelle veluti si uxorem ducere imperel (3) et l'autre d'Ulpien duxi urorem quam pater jusserat. Le mariage est donc à l’origine un accord entre patresfamilias, dont l’un, celui de la femme, concède à l’autre, celui du mari, la puissance qu'il avait sur elle. La femme quittera le foyer paternel, elle sera associée au culte du mari. Elle subira | une capilis deminutio minima c’est-à-dire qu'elle changera de famille. Toutes ses'acquisitions profiteront désormais à sa nouvelle famille, elle perd tous ses droits dans sa domus originaire. Les liens

(4) Loi 1, Dig. Liv. 3, t. IL. |

(2) Anciennement, le père était obligé à offrir un sacrifice expiatoire (PLUTARQUE. Numa 12).

(3) Auzu Geze Il, 7, 18 Nuits attiques.

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de l’agnation sont brisés, ses droits de succession anéantis avec la cession de la manus que son père a fait au chef de la famille du mari (4).

Supposons maintenant lunion accomplie et examinons quels vont être les pouvoirs du paterfamilias sur le mari et son épouse. Nous n’aurons plus à nous occuper du père de la femme, il n'aura plus sur elle aucun droit. Considérons d’abord la situation du fils : Le mariage ne change en rien sa position dans la famille, 1l reste soumis à la patria potlestas, qui est rigoureusement la même que s’il n’était pas marié. Vis à vis de son épouse, il n’a aucune autorité. Tout ce que nous appelons aujourd’hui autorité maritale se trouve en quelque sorte englobé dans la patria potestas. Commet-il un-délit, aucun principe ne s’oppose à ce que son père n’en fasse l'abandon noxal. Quant à la femme, le chef de famille a sur elle les mêmes pouvoirs qu’il a sur son fils. Les biens qu’elle apporte avec elle sont la propriété du père qui n'a aucun compte à lui rendre. Le père peut la faire sortir de la famille par le mancipium, sauf, pourtant, le cas où le mariage a eu lieu /arreo (2). Cette mancipation n'empêche pas le mariage de subsis-

(4) Ucrten. — 6, ad Edict. D. II}, 2, 11, 4, cité par M. Cuq. (2) M. Cuo.— Institutions, p.174.

de AS ES

ter, mais la femme cesse de faire partie de la mälson de son mari. Que le fait soit arrivé, nous ne l'affirmerions pas, mais théoriquement aucun obstacle n’empêcherait la solution. |

Voyons maintenant la condition des petits enfants. Allons-nous trouver un germe de puissance paternelle ? Toujours ce principe immuable de la potestas. Le père n’a aucune puissance sur eux, c’est le chef de famille qui commande. Ils n’entreront pas de droit dans la famille à Jeur naissance. Ils ne deviendront pour le palerfamilias un objet de propriété que par un acte distinct et postérieur. Le chef de famille ne doit avoir pour-héritiers siens que des enfants à l'entrée desquels il ait consenti. Ge principe est renfermé dans la maxime

bien connue ne cur invilo heres suus agnascatur.

Il ne suffit pas, dit M. Labbé (1), que l’enfant soit fils de famille, qu'il soit né d’une uxor justa,il faut qu’il ait été accueilli par le chef, suscipere, tollere liberos. Nous disons aujourd'hui «un enfant m'est né » un Romain disait : « j'ai accueilli, j'ai pris dans mes bras, j'ai élevé un enfant. » Mais, dit-on, et la fameuse maxime paler is est quem nupliæ demonstrant, elle semble en contradiction avec cette faculté pour le chef de former sa famille.

(4) Mariage romain et la Manus(Nouvelle Revue Historique, 1887.)

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Cette règle est d'époque tardive, elle n’est énoncée

qu’une seule fois au Digeste et n’existait certaine-

ment pas à l'époque que nous décrivons. Elle est de droit prétorien, et ne semble pas antérieure aux Antonins. Plaute dans l'Amphytrion, nous donne bien l’idée de la réalité. Jupiter sous les traits d'Amphytrion s'éloigne d’Alceste avant l’accouchement et ordonne que l'enfant soit élevé Quod erit natum tollito (4).

Dans toute cette organisation de la famille, la

puissance domestique ferme accès au droit. Le législateur ne s’est pas immiscé dans l’administration intérieure de la famille. I a respecté l’autonomie des gentes en ce qui touche les rapports du chef de la famille avec les personnes qui

demeurent auprès de lui, ce n’est que plus tard et

très lentement que le droit entre dans le sein de la

famille pour y réglementer des abus, mais sans jamais faire disparaître la polestas avec ses prin- Ccipales conséquences.

Passons maintenant à la dissolution du mariage. Si nous supposons le mariage dissous par la mort de la femme, la seule question qui se pose est celle de la restitution de la dot, nous la renvoyons, lorsque nous parlerons du mariage sine

(1) Amph. (act. 1, se, 3°).

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manu. Est-ce le mari qui prédécède, on pourrait croire au premier abord que la femme devra retomber sous la puissance de son père. Il n’en est rien, elle reste sous la même autorité que durant son mariage avec ses enfants et elle y reste toujours si telle est la volonté du chef de famille. A la mort du paterfamilias elle deviendra son hériüère au même titre que ses propres enfants et pour la même raison. Elle est loco fihæ. Elle est heres sua, donc héritière ab intestat seule s’il n’y a pas d'enfants et elle viendra en concours avec ses enfants et pour une part égale si le mari a laissé une postérité légitime (1). Nous avons supposé que les deux patresfamilias étaient vivants, en d’autres termes que les deux époux étaient alient juris. Au cas où l’un des conjoints est sur juris, il faut distinguer. S'agit-il du mari, il a sur la femme les mêmes pouvoirs qu'aurait eus son père vivant. Est-ce la femme, elle ne peut passer sous la manus du paterfamilias du mari, qu'avec le consentement de son tuteur.

Examinons maintenant l'hypothèse de la dissolution volontaire du mariage. Avec la manus, il ne peut être question, à l’origine du moins, de divorce au sens strict, c’est-à-dire rupture du ma-

(41) Gaïus (G. 3, $ 3).

DST

riage par consentement mutuel. La femme est sous la puissance du chef de famille et rien ne peut l’en' affranchir. La femme in manu n’a pas le droit de divorcer et elle est exposée à la répudiauon. Le Repudium ne peut émaner logiquement que du père et non du mari. Mais, dira-t-on, il semble impossible que la volonté du père puisse primer ici celle du mari. Le père qui a pu contraindre le fils au mariage, va alors pouvoir briser une union solide. Nous raisonnons en ce moment sur le

terrain légal. Le paterfamilias peut chasser la

femme coupable, comme il a droit de chasser un. de ses propres enfants, seulement la répudiation

n’est pas laissée à son arbitraire. Le Magistrat do-

mestique devait consulter le conseil de famille et

ici devaient y entrer les cognats de la femme (1).

Leur présence sera pour elle une garantie contre

la partialité du pater et des autres membres du

conseil. Si le motif paraît grave, l'épouse est ré-

pudiée. Le mari n’a aucun rôle dans le jugement

du tribunal domestique. Lorsque la formule (2) :

Tuas res sibi habeto, bæœtito foras est prononcée,

le fils n’a qu’à s'incliner la sentence est sans

appel. Rai FE

(1) M. Cuo, — Institutions, page 226.

(2) Prauro, Amphytrion, IT, 2-47. 3).

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Quelle était alors la situation de la femme répudiée, c’est ce qu’il est intéréssant de rechercher. Nous devons procéder par distinctions. Le mariage a eu lieu /arreo. La question ne se pose pas ; la répudiation ne pouvant avoir lieu en ce cas que pour des crimes entraînant la mort de la femme (1).

Le mariage à eu lieu par coëmptio c’est-à-dire par mancipation, il faudra une remancipation suivie d’un affranchissement. Mais à qui est faite cette remancipation. En bonne logique, on pourrait penser que c’est au père de la femme. Il n’en est pourtant pas ainsi. La femme ne retombera jamais nécessairement sous la puissance de son père. Cette remancipation sera faite à un compère du choix du paterfamilias qui l’affranchira ensuite du mancipium et sera son tuteur : /ncipit autem habere eum tulorem a quo manumissa est, qui fiduciarius dicitur (2). Il sera appelé tuteur fiduciaire en vertu du pacte de fiducia joint à la re- : mancipation. | La manus a-t-elle été acquise par usus, aucun texte ne permet de dire comme la manus cesse. Deux conjectures sont possibles. On peut admettre que la puissance sur la femme se perd

(4) Exemples dans M. Cuo, — Institutions, p. 228. (2) Gaïus, 1, 195.

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par le non usage, c’est de cette manière que le

père de la femme avait été dépouillé de la puis- .

sance paternelle qu'il avait lors du mariage. Mais il faudrait admettre alors que ce soit le père de la femme qui recouvre la manus par usus. Cette solution, possible peut-être, nous paraît difficile à admettre en l'absence de textes précis. Nous préférons la seconde conjecture. Le paterfamilias procède à une remancipation comme dans lhypothèse où la manus a été acquise « coemptione. »

Tels sont les pouvoirs généraux du paterfamilias dans le mariage cum manu; sans se taxer d’exagération, la situation légale des époux nous semble un asservissement complet. Nous croyons qu'il n’était ni dans l'intérêt des époux, ni dans l'intérêt de la société. Le paterfamilias avaitl seulement le pouvoir d'émanciper son fils et sa belle-fille mariée cum manu, cela nous paraît peu vraisemblable avant la création des bonorum possessiones en faveur des émancipés. Et puis au-

raient-ils songés à cet expédient, ces patres qui

avaient été élevés à cette école de discipline, habitués à rester jusqu'aux approches de la vieillesse sous la domination d’un père ou d’un aïeul !

On fait au reste toujours des objections. Il faut, dit-on, sortir des termes de la loi et entrer dans les mœurs de la Rome antique. La situation des en-

LR

RS Le PUS

-fants y est-elle si pitoyable et le pouvoir des pères une tyrannie dénaturée. Le but du mariage est d'élever des enfants qui puissent perpétuer la domus et les sacra de la famille. La femme devenait une vraie compagne. « Ge n’est plus l’esclave im- - puissante et opprimée, dit Gide (1), c’est la mère de famille vénérée de ses esclaves, des clients, des enfants, respectée de son mari, chérie de tous, maîtresse de la maison et au dehors, étendant son influence jusqu’au sein des assemblées populaires et du conseil du Sénat. » Tous les auteurs de la fin de la République et du commencement de l'Empire sont remplis de descriptions louangeuses sur l’austérité des mœurs, le respect des traditions de l’ancien droit. N'est-ce pas l’occasion de citer le beau tableau de la vie de famille que nous donne Columelle (2): rat enim summa reverentia cum concordia et diligentia mixta… Nihil conspiciebatur in domo dividuum, nihil quod aut marilus aut femina proprium esse juris sui diceret, sed in commune conspirabatur ab utroque. Et néanmoins, c’est dans ce bon vieux temps dont Columelle nous fait la peinture que l'autorité du - paterfamilias est la plus rigoureuse. C'est à cette

(4) Gin. — Etude sur la condition de la femme. (2) Cocumezce. — De re rust. Nb. xu, præf. $ 1, 8.

LR)

époque que la volonté du chef est le seul facteur qui compose et dirige la famille. On ne peut nier, dit-on, devant ces témoignages nombreux que c’est l’âge d’or des affections et de la discipline. Nous voulons bien croire que l’action mal déterminée de la gens, la crainte du censeur et surtout l'opinion publique atténuait ce que la loi

avait de contraire à la nature. Mais elle était là comme un droit dont le palerfamihias pouvait

user. « Est-il donc croyable (1) qu’à travers tant de générations qui ont vécu sous ce régime, jus-

que vers les époques déréglées de la République

et de l'Empire, il n’y ait pas eu nombre d’unions

ir . . va y . un r ° “ victimes en leur intimité, soit par dureté, faux ju-

gements, simples malentendus ou caprices même

d’une conception si étrange et si dépendante des”

mariages. » Nous voulons tenir compte des mœurs, mais le droit doit avoir des limites. Nous lisons avec intérêt la belle peinture du caractère romain

d'Ihering, mais l'imagination n’y joue-t-elle pas.

un grand rôle : « C’est un phénomène fréquent et connu, dit-il (2), chez les natures énergiques de savoir précisément réunir deux aspects en elles, l’un rigoureux, âpre, rude qu’elles montrent au

(1) M. LerEBvRE. — À son Cours 4898-1899).

(2) Esprit du Droit Romain. Tome IL, p. 197.