DU CONSENTEMENT

1 1. Le consentement est donné, suivant les circonstances, soit par les époux, soit par le père de famille ou ses représentants. Le père peut ainsi consentir au maiiage de ses enfants sans les consulter, leur imposer le mariage. Le droit que le père exerce alors s'appelle droit de djebr (2).

19. Ce droit que nous retrouvons dans toutes les législations basées sur la toute-puissance du père de famille existait, en Arabie, depuis les temps les plus reculés. Dans les tribus arabes le père mariait ses fils jusqu'à ce qu'ils fussent en état de porter les armes, parce qu'alors ils faisaient souche à part, et par euxmêmes, et ses filles jusqu'à ce qu'il eût perdu sur elles, par leur mariage ou autrement, sa puissance paternelle (3). Ans les tribus juives le pouvoir du père de famille était moins étendu; aux termes de la loi rabbinique, le père ne pouvait, en effet, jamais imposer le mariage à ses fils, et quant à ses filles il n'avait le droit de les marier sans les consulter que pendant leur minorité, c' est- Ci) Mahi Ëddin et Âïssaben Djuber TAndalous, p. 58; Sicé, lois makométanes, p. 53 (2) Mohammed Âssem et el Téoudi, traduction de Bourdens-Lasalle, di. III. '3) Caussin de Perce val, Hist, des Arabes, t. I, p. 268; Perron, Femmes arabes^ p. 191-226 ; Ducauroy, Journal asiatique, t. XIX, p. 527-528.

à-dire tant qu'elles n'avaient pas atteint leur douzième année (1) . 1 ». Le droit de djebr était donc passé dans les mœurs des populations qui habitaient l'Arabie. Mahomet s'y soumit lors de son mariage avec Aïcha et le consacra par sa législation civile. Il maintint au père de famille le droit d'imposer le mariage à ses enfants par le verset du Koran : « Ne mariez pas vos filles avec (( des idolâtres (2), » verset qu'il expliqua ensuite par le hadits suivant : « Mariez vos enfants des deux sexes quand ils sont en- « core jeunes. » Il limita ce pouvoir en conservant aux hommes le droit de se marier dès qu'ils auraient atteint l'âge de puberté, sans avoir besoin du consentement de leur père, en disant : « N'épousez point des femmes idolâtres (3). » « N'épousez que « deux, trois ou quatre femmes (4). » « jeunes hommes! que « ceux d'entre vous qui peuvent se marier se marient (5), h et en reconnaissant le même droit à la femme tseïb, c'est-à-dire à celle qui n'est plus vierge. Un hadits rapporté par el Bokhari, d'après Abder Rahman bel Kassem, dispose à ce sujet : « Un homme avait « marié sa fille tseïb contre son gré, la fille se rendit auprès du « Prophète, qui, après l'avoir entendue, lui dit : c Ton père a « outre-passé ses droits, j'annule ton mariage. Tu ne peux plus (( être mariée que de ton consentement. »

14. Les principes ainsi posés, les jurisconsultes n'ont plus eu qu'à en faciliter l'application par des dispositions complémentaires.

15. Ils ont d'abord admis, conformément à la doctrine hébraïque (6), et en se fondant sur ce que le hadits ci-dessus rapporté donne au père le pouvoir de marier ses enfants, que ce pouvoir existait à partir de la naissance, mais non pendant la grossesse de la mère ; et cette règle a été récemment appliquée par le kadi de Guelma, le 17 mars 1866, et par le kadi de la !?• circonscription d'Oran le 11 août 1865. Ce dernier a déboulé Mohammed ben Bahia de sa demande en validité de mariage avec Kheira beut Kamoun par ce motif: « que Karaoun ne pouvait avoir

(i; Sautayra et Charleville, Code rabOinique, 1. 1, p. 123 et suiv.

(2) Koran Sourate, II, v. 220.

(3) Koran Sourate, II, v. 220.

(4) Koran Sourate, IV, v. 3.

(5) Hadits rapportés par el Bokhari.

(6) Sautayra et Charlevillo, Code rabhhuqnc, t. I, p. 140.

marié sa fille à l'époque indiquée, puisqu'à cette époque Kheira « n'était pas encore née. »

le. Des jurisconsultes se sont ensuite demandés à quelle époque l'homme devenait pubère et pouvait donner un consentement valable ; et ils ont décidé, conformément aux usages anciennement reçus, que la puberté dépendait chez chaque individu du développement de la nature; ils ont, en conséquence, indiqué les signes qui la caractérisent et les moyens à l'aide desquels il est possible de la constater. Nous renvoyons, sur ce point, aux explications contenues au chapitre XIX ci-après. Disons cependant que dans le cas où le mariage serait attaqué pour vice du consentement du mari, vice provenant de ce que le mari serait impubère, la femme est autorisée à attester la puberté et que foi est due à sa déclaration. « La femme, dit sidi Khalil (1), sera crue « lorsqu'elle déclarera que son mariage a été célébré après la pu- H berté de son mari. »

19. Le fils non pubère, soumis à ce titre au droit de djebr, est appelé s'rir (littéralement : petit, jeune, enfant). Le pubère est désigné sous le nom de bâler' .

1». En principe, le bâler* ne peut être marié que de son consentement. Si cependant il est safih (expression qui, d'après Mohammed Haqq ed dine Bâzi, dans son grand commentaire du Koran, signifie : qui manque d'intelligence, qui a de la légèreté pour l'administration de ses biens), quelques auteurs pensent que les effets de sa puberté sont suspendus et que le père conserve, jusqu'à ce que la capacité de son fils soit constatée, l'exercice du droit de djebr; d'autres soutiennent que le fils, même safih, reste affranchi de l'autorité paternelle -, de là une incertitude dans la loi, constatée par sidi Khalil en ces termes : « Il y a diverti gence (2). »

19. Mais tous les auteurs sont unanimes pour déclarer que le bàler reste soumis au droit de djebr, quel que soit son âge, lorsqu'il est medjnoun (3) (dans un état habituel d'imbécillité). Le texte porte : n Le père impose le mariage à son fils atteint d'ima bécillité, lorsqu'il en a besoin. » Ces derniers mots pourraient

(1) Texte, p. 15.

(3) Mouradja d'Ohsson. t. V, p 264.

faille naître des interprétations diverses; la seule admise par les jurisconsultes musulmans consiste à dire que le père doit agir avec prudence et ne marier son fils medjnoun que lorsque la nature en fait une nécessité.

%o. En ce qui concerne les filles, il y a divergence entre les rites.

%t. D'après les sectateurs d'Abou Hanifa, le hadits relatif à la fille tseïb ne contient qu'une décision de fait, une application à une espèce particulière du principe déjà admis par la législation hébriuque (1), que les filles acquièrent leur majorité et dépendent d'elles seules dès qu'elles deviennent nubiles. « La nubilité, (( disent-ils, remplie lien qui leur faisait suivre les conditions de (( leur père ^ elle produit pour les filles le même résultat que la a puberté pour les garçons (2), et le Prophète l'a reconnu luitt même en consultant sa fille Fatima avant de l'accorder à Ali. » Les Hanafites professent, en conséquence, que le droit de djebr s'exerce sur lesfil les jusqu'à leur nubilité seulement, et qu'à partir de cette époque elles ne peuvent être mariées que de leur consentement. « Toute personne majeure et saine d'esprit, de l'un et de tt l'autre sexe, dit Mouradja d'Ohsson. est libre de disposer ellett mtoiede.samain (3). »

%%. Les Malékites considèrent, au contraire, le hadits comoie contenant une décision de principe, comme établiseant une dis* tincUon fondamentale entre la femme bikr (vierge) et la femme tseïb (qui ne l'est plus). Ils accordent donc au père le droit d'imposer le mariage à sa fille vierge, quel que soit son âge (i). C'est l'opinion de l'imam Malek, soutenue par tous les jurisconsultes du rite, notamment par Ibn Salamoune, Mahommed Assem, el Téoudi, Cheikh Tsouli, Aïssa ben Djaber, sidi Khalil. El Karchi nous apprend cepenl|ant, dans son Commentaire, que quelques auteurs sontd'avisde reconnaître àla vieille fille (ânis) — celle de cinquante ans environ — le droit de consentir seule à son mariage.

Le rite va plus loin, il admet que le père peut encore exercer son droit de djebr sur sa fille même tseïb, lorsqu'elle est s* rira

(1) Sautayra et CharleviUe. Eben Haeser^ Code rabb,, 1. 1. p. 127.

(2) Ducaurroy, Journal asiatique^ t. XIX, p. 527.

(4) Cadoz, Examen critique, p. 129.

(jeune) , medjnouna (atteinte d'Insanité d'esprit) , ou qu'elle a perdu sa virginité par suite d'accidents ou de relations illicites.

(t La fille, dit ben Shanoun, peut, tant qu'elle est s' rira, être « mariée d'autorité par son père, parce que, n'étant point passée, u par son mariage, sous la puissance de son mari, elle est restée « sous la puissance paternelle. » C'est aussi l'opinion de sidi Khalil (1).

En ce qui touche la medjnouna, le texte porte (2) : c( Le père a le « droit d'imposer mariage à sa fille lorsqu'elle est medjnouna, » sans distinction entre le cas où elle est bikr et celui où elle est devenue tseïb.

La perte de la virginité par accident ne soustrait point la femme à la puissance paternelle pas plus que les relations illicites, le Moudaouaoa, Ibn el Kassem, le Téoudiba, Echeheb, le Hédaya le déclarent en termes exprès. Sidi Khalil nous apprend toutefois qu'une divergence d'opinions s'est élevée entre les jurisconsultes lorsque ces relations se sont répétées. Mais il est bon de remarquer que le cas auquel fait allusion le jurisconsulte est celui où la fille mène une conduite déréglée et où le père de famille connaissant les écarts de sa fille et les tolérant semble par là l'avoir émancipée et l'avoir rendue maltresse de ses actions (rachida).

%3. Les jurisconsultes modernes ont donc été amenés à modifier la règle que les. anciens avaîe&i tirée du hadits du Prophète et à admettre que la femuie est soumise au droit de djebr tant qu'elle est placée sous la puissance paternelle. Et c'est là ce qu'a consacré la Cour d'Alger dans plusieurs arrêts, notamment : l*dans celui du 10 février 1863, portant que a la femme donne personnellement son consentement lorsqu'elle n'est plus soumise au pouvoir paternel; » 2'' dans celui du à novembre 1865 : a Attendu que d'après la loi musulmane, le père a le droit de donner en mariage sa fille vierge, exclusivement soumise, en cette qualité, à la puissance paternelle; n S"" dans celui du 15 mai 1866 confirmant un jugement rendu le 19 janvier précédent par le kadi de Médéa ainsi conçu : « Le père a nié avoir marié sa fille, il a dé- <t claré qu*ll ne pouvait même pas la marier sans la consulter

(1) Texte, p. 4.

(2) Texte, p. 3

« parce qu'elle n'était plus sous la puissance paternelle et qu'elle « seule pouvait disposer de son sort. »

* I. Les rîtes s'accordent donc à reconnaître que le droit de djebr est un attribut de la puissance paternelle, et, à ce titre, ils en font une institution d'ordre public à laquelle il est défendu de déroger par des conventions particulières. Le tribunal supérieur d'Alger Ta décidé dans les circonstances suivantes : Ali ben Mohammed avait divorcé sa femme Néfissa. Une fille, Mouni, était née de leur union ; elle fut confiée aux soins de sa mère ; le père s'engagea même dans l'acte de divorce à renoncer à ses droits sur sa fille. Malgré cet engagement, il la maria quelques années plus tard. Opposition de la part de la mère et, sur cette opposition, jugement du medjlès d'Alger du 26 janvier 1837 portant : «D'après les principes du droit et les règles évidentes et équi- « tables, le mariage de Mouni est valable et obligatoire ; il n'existe « pas de motif pour mener à son annulation et la demande de la « femme Nefissa est mal fondée. »

Ce jugement, frappé d'appel, fut confirmé par arrêt du tribunal supérieur d'Alger du 8 mars suivant, ainsi conçu : a Considérant <c qu'aux termes de la loi musulmane, le père ne peut pas se dé- « partir de la puissance paternelle, qu'il a seul le droit de dis- (( poser pour le mariage de la main de sa fille et que, dans la u cause, Ali ben Mohammed n'a fait qu'user du bénéfice de cette n loi (1). »

%B. Le droit du père d'imposer le mariage à ses enfants n'est cependant pas absolu. Sidi Khalil rapporte dans son texte la défense faite au père de marier sa fille à un eunuque ; mais cette défense ne doit pas être limitée au seul cas prévu, il y a lieu au contraire de l'étendre à tous les mariages qui ne remplissent pas le but de la natuie, à ceux contractés avec un malade, un fou, un esclave, un infidèle, ou qui, d'après la phraséologie arabe, constitueraient pour la fille un dommage, un préjudice. Telle est en effet la doctrine du Prophète exposée dans ce hadits de el Bokhari : « Si un u père marie sa fille à un homme qu'elle ne puisse accepter, vous « casserez le mariage, » et reproduite par tous les jurisconsultes, notamment par le cheik Tsouli, par el Téoudi dans ses commen-

1) De MénervUle, Jurisprudence de la Cour d"* Alger, p. 451.

taires de Mohamnied Assem (1 ) , par l'auteur d'el Maïd. a Le père (( n'a pas le droit de marier sa fille à ud esclave, à cause du « déshonneur qui en résulterait pour elle ; n par Sahnoun dans la Selimenia : a Si le père voulait marier sa fille à un possédé des « génies, à un lépreux, à un éléphantiasique, à un noir, ou à tout n autre dont la condition ne serait pas égale à la sienne, le kadi « pourrait l'empêcher parce qu'il y aurait préjudice ; » par el Mouchéouïa dans le Tarar : « Le père ne peut pas marier sa fille « vierge à un lépreux ou à un éléphantiasique. »

%s. Le droit de djebr est encore limité en ce sens que le père ne peut pas abuser de son autorité pour repousser systématiquement les demandes en mariage dont la fille serait l'objet, et par suite la contraindre au célibat. Cet abus d'autorité ne se présente. pas, en fait, dans la société musulmane; mais enfin si un père oubliait ses devoirs et refusait de marier sa fille, celle-ci n'aurait qu'à se plaindre au kadi, et le magistrat, après s'être assuré de la légitimité de la réclamation portée devant lui et du mauvais vouloir du père de famille, pourrait autoriser le mariage. Il ne faut pas oublier, porte une consultation du mufti Malekite de Blida, en date du 18 mai 1872, « qu'en justice musulmane le H refus sans raison plausible est inacceptable lors même qu'il « proviendrait du père. Le kadi, dans une pareille circonstance, « marie lui-même la jeune fille ou désigne quelqu'un et lui con - « fère la qualité de mandataire pour faire dresser son contrat de mariage; un étranger même pourrait recevoir ce mandat. »

Toutefois il est recommandé aux kadis de n'accorder l'autorisation de marier une fille malgré la volonté du père qu'après enquête et dans des circonstances graves qu'il est laissé à leur prudence d'apprécier, a On ne décidera pas, porte le texte, qu'un tt père refuse de marier sa fille parce qu'il aura repoussé plusieurs demandes (2) . »

99. Mais le père de famille, sans abuser du droit de djebr pourrait cependant, par son absence seule, si elle se prolongeait, mettre obstacle au mariage de sa fille.

La loi a pourvu à cette éventualité en permettant au kadi d'autoriser le mariage. Sidi Khalil dit : « Si la distance entre le lieu

(1 ) Traduction de Bourdens LasaUe, ch. ni.

(2) Texte, p. 5.

<( habité par le père et celui ou demeure la fille est de plus de a dix jours de marche» comme, par exemple, si l'un était eu (( Egypte et l'autre en Mauritanie, le kadi pourra valablement « autoriser le mariage, » et tous les auteurs sont d'accord que le pouvoir ainsi donné au kadi est général, qu'il s'étend à tous les cas où il est impossible d'entrer en communication avec le père et d'obtenir sa procuration ou son refus motivé-; par exemple, lorsqu'il est absent, dans le sens légal du mot, qu'il est réduit en esclavage, emmené comme prisonnier de guerre, etc.

%H. Le droit de djebr cesse en même temps que la puissance paternelle. Il ne peut donc plus s'exercer :

1*" Sur la rachida (1), sur la fille que le père a émancipée, qu'il a rendu maîtresse de ses droits ;

2*" Sur la femme majeure qui a été légalement mariée, qui a consommé le mariage et dont le mariage a ensuite été dissous. La Cour d'Alger l'a reconnu dans un arrêt du 20 février 1871 portant : « Attendu que Meriem est femme déjà divorcée, que dès lors elle est libre de s'engager avec celle des paities qu'elle voudra choisir définitivement, sans se préoccuper des promesses que son père peut avoir faites la concernant; »

S"" Sur la fille safiha qui a été déjà mariée, Sidi Khalil ajoute (2) : a Quoique son mariage ait été plus tard annulé ; n mais il est hors de contestation que par annulé le jurisconsulte a eu en vue toute dissolution de l'union conjugale, que cette dissolution provienne d'une nullité proprement dite, de la mort du mari, du divorce ou de la répudiation ;

h"* Sur la s' rira qui a été conduite chez son mari, qui y est restée une année entière et qui ensuite a été répudiée, quand même elle n'aurait pas eu de relations intimes. La vie conjugale pendant une année a donc pour conséquence d'établir une présomption légale de consommation du mariage et de faire perdre au père de famille sa puissance paternelle.

Il en était de même en droit rabbinique : a Si la fille mariée jeune, dit Eben Haezer (3), a été divorcée ou si elle est devenue veuve du vivant de son père avant l'âge ci-dessus (douze ans) ,

(1) Tous les auteurs^ texte, p. 4.

(2) Texte, p. 4.

(3} Sautayra et Charleville, t. I, p 127.

elle sera considérée coaime majeure et le père u*aura pas de paîssance sur elle. »

%9. En cas de décès du père les chafeïtes admettent que le droit de djebr passe à l'aïeul, a Le père et le grand-père, dit Abou Chodja (1), ont le pouvoir d'obliger leurs filles et leurs petites-filles vierges au mariage.

Le4 Hanafites vont plus loin, ils étendent ce droit aux tuteurs naturels, c'est-à-dire : l"* aux descendants, 2*" aux ascendants , S*» aux collatéraux dans Tordre successoral.

tt Le tuteur, dit Mouradja d'Ohsson (2) , a le même droit que le père de marier à son gré ses pupilles mineures ; comme lui il peut les y contraindre. »

Quant aux Malékites, ils considèrent le droit de djebr comme essentiellement personnel, comme attaché exclusivement à la qualité de père, et en refusent la dévolution même à l'aïeul ; c'est ce qui résulte du texte de sidi Khalil ne parlant que du père, du ouaci et du kadi et ce qu'a consacré la jurisprudence algérienne.

Le kadi malékite d'Alger a, par jugement du 16 août 1870, débouté un grand-père qui demandait à exercer le droit de djebr. Appel a été interjeté, et jsur cet appel, la Cour d'Alger a maintenu la décision du premier juge par arrêt du 11 octobre 1870 portant : « que le grand -père est bien le ouali de sa petite-fille, mais que c'est au kadi seul qu'il appartient de procéder à son mariage après avoir pris son consentement et en présence du grand-père. »

30. Quant à la mère, elle n'est pas admise, comme en droit bébrsûfque du reste (3), à exercer la puissance paternelle; elle n'a dans aucun cas le droit d'imposer le mariage à ses enfants. On pourrait croire cependant qu'une exception a été introduite en sa faveur en lisant le texte de sidi Khalil ; ce texte porte en effet : « Lorsque le père marie sa fille pauvre à un homme également pauvre, la mère aie droit d'intervenir (A). »

Mais cette intervention n'est autorisée qu'en ce qui concerne la

(1) Traduction de Krijzer, p. 39.

(3) Sautayra et CharlevUle, Code rubbinique^ 1. 1, p. 125

(4) Texte, p. 4.

consëtaticm de la dot. Ainsi, que le père marie sa tille à un homme sans fortune moyennant une dot composée de coussins brodés d'or, la mère pourra réclamer contre une pareille dot, qui est complètement inutile à sa fille, demander à ce qu'elle soit changée, et, en cas de refus saisir le kadi qui statuera.

31. Nous avons dit que le droit de djebr peut s'exercer par le père ou ses représentants. Nous connaissons les représentants désignés par la loi suivant les rites ; il nous reste à nous occuper du tuteur désigné par le père lui-même, nommé ouaci ou tuteur testamentaire.

9%. Le tuteur ouaci est, en principe, Texécuteur de la volonté paternelle; il est tenu de se conformer à cette volonté et Ton exige même pour la régularité que les pouvoirs en vertu desquels il agit soient rappelés et rapportés dans les actes passés par lui(l).

Aucune difficulté ne peut donc s'élever sur l'étendue des droits du ouaci lorsque le père lui a confié le pouvoir de marier sa fille Aïcha, par exemple, à Abd el Kader, ben — dans tel délai, à telles conditions (2), ou lorsqu'il a dit simplement : « Je nomme

Ahmed Ben , ouaci de mes enfants, je lui confie le pouvoir de

les marier à son gré; » parce que, par les termes mêmes dont il s'est servi, le père a transmis au ouaci tous les pouvoirs qu'il avait lui-même. Le ouaci pourra seul, dans ce cas, marier les enfants placés sous sa tutelle, et sa volonté sera respectée comme le serait celle du père de famille (3) .

Aussi le kadi de Mostaganem, dans son jugement du 2i octobre 1866, a-t'il déclaré nul un mariage : a Attendu que ce maie riage a été conclu par la mère, tandis que c'était à Kada, en a vertu des pouvoirs qui lui ont été confiés par le père, à le con- (( tracter, puisque le père de Halima l'avait mis en son lieu et « place par son testament. »

Il y a cependant à la règle une exception. La fille et le ouaci peuvent, d'après el Téoudi, se soustraire à la volonté du père, si l'époux a eu une mauvaise conduite, s'il est atteint d'une maladie

(1) El Téoudi, Commentaires sur Mohammed Àssem, traduction de Bourdens Lar salle, ch. III.

(2) El Téoudi, Commentaires sur Mohammed Assem, traduction de Bourdens Lasalle, ch. III.

(3) MahiEddin et Aïssa benDjaber, p. 59; texte, p. 4.

de nature à porter préjudice à la femme, ou s'il a été condamné pourvoi (1).

SS. Mais si la désignation du tuteur a été faite en ces termes : tt Je nomme Âmed Ben, — ouaci à mes enfants, >» quels sont les pouvoirs du ouaci ? C'est à cette hypothèse que sidi Kalil fait allusion en disant : Il y a divergence. El Lakhmi pense que le ouaci, par cela seul que la tutelle ouacia lui est conférée, possède tous les pouvoirs du père de famille et notamment celui d'imposer le mariage. Abel el Oued et Bel Kassem ben Kassar soutiennent au contraire que le tuteur testamentaire n'a pas, dans l'espèce que nous supposons, reçu une délégation suffisante du père de famille, qu'il ne doit être considéré que comme un ouali n'ayant pas le droit de djebr.

Cette opinion a été confirmée par deux arrêts de la Cour d'Alger des 1« mai 1867 et 18 juin 1872.

Le premier de ces arrêts est ainsi conçu :

« Attendu que le titre produit fût-il probant, l'intimé ne serait pas fondé à en faire découler le pouvoir discrétionnaire auquel a il prétend;

a Qu'en effet, aux termes de la loi musulmane, le tuteur testa- « mentaire n'a le droit d'imposer à sa pupille un mari déterminé a qu'autant que celui-ci a été expressément désigné par le père « avant son décès ;

Que dans ce cas c'est la volonté de ce dernier qui continue à s'exécuter, avec la présomption qu'elle a été inspirée par l'inté- (I rêt seul de la jeune fille ; présomption qui s'amoindrit et peut « même s'évanouir complètement lorsque le choix du mari à « donner à celle-ci a passé en d'autres mains que celles de son a père, »

Le second arrêt dispose :

« Attendu que l'acte par lequel Ben Youssef a conféré à Moham- « med ben Salem la tutelle de ses enfants mineurs, et notam- « ment de sa fille Khadoudja, ne porte pas pouvoir de les marier; que dès lors Kadoudja est affranchie du droit de djebr, et ne (( peut plus être mariée que de son consentement. »

34. Le ouaci n'est pas obligé de procéder lui-même au mariage

(\) El Téoudi, Commentaires 9ur Mohammed Âssem, traduction deBourdens LasaUe, ch. III.

des enfants placés sous sa tutelle; il peut transmettre à un mandataire ou procureur fondé les pouvoirs qu'il a reçus du père de famille; nous en trouvons un exemple dans la clause suivante d'un acte de mariage dressé par le kadi de Guelma, le 16 octobre 1861 : c( La susnommée (Mouni bent el Hadj) a été donnée en mariage au susdit (Mohammed ben Amsi) par son frère germain ; si Âli ben el Hadj bel Kassem, par suite de l'empêchement de son tuteur, exécuteur testamentaire de son père, el Hadj ben Ibrahim, lequel lui a donné sa procuration à ces fins. »

85. La femme est habile à devenir tutrice ouacia, mais cette tutelle ne lui permet de marier personnellement que ses pupilles du sexe masculin.

(( La femme ouacia, dit le oueteïk el Medjmoua, a le droit de contracter maris^e pour celui qui est sous sa tutelle et pour son esclave mâle (1). »

En ce qui concerne les filles, le Prophète a refusé formellement ce droit à la tutrice par ce hadits : (2) o La femme ne marie pas une autre femme. » Aussi la ouacia qui veut marier une fille dont elle a la tutelle doit-elle donner procuration à un homme, que ce soit un parent ou un étranger à la famille. C'est ce qu'indique sidi Rhalil par cette phrase : « La femme ouacia dél^ue ses pouvoirs même à un étranger pour marier sa fille (3). »

La Ck)ur d'Alger a donc fait une fausse application de la loi en déclarant, par son arrêt du t9 février 1852, que la femme investie de la ouacia avait, lorsque aucune exception n'avait été insérée dans l'acte constitutif de la tutelle, « droit et qualité pour con- « sentir elle-même au mariage de sa pupille. »

3fi. Et le negotiorum gtstor^ celui que le père de son vivant a investi de l'administration de tous ses biens, ne peut-il pas, en vertu du mandat général qu'il a reçu, marier la fille dont les intérêts et la personne lui sont confiés?

En principe, non. Tous les jurisconsultes sont d'accord; ils admettent cependant que le mariage n'est pas radicalement nul, et ils lui font produire ses effets lorsqu'il a été approuvé postérieurement par le père de famille. « Le mariage sera valable, dit

.1 et 2; Cités par el Téoudi, ch. 2.

(3) Texte, p. 4

« sidi Khalil (1), lorsque celui qui a le droit de l'imposer a auto- H risé son père, son aïeul, son fils, à administrer les biens du et mineur et qu'il a approuvé le mariage conclu par eux. »

3Y. Le kadi, nous l'avons déjà vu (n* 26), peut, dans certaines circonstances, autoriser le mariage d'une fille malgré la volonté du père; il a ce même droit vis-à-vis d'une orpheline, alors que cette orpheline est âgée de dix à quinze ans, qu'elle est sans ressource et que son honneur est en danger.

L'orpheline est appelée à donner son consentement; mais on conçoit que les kadis pourraient, malgré cette garantie, abuser du pouvoir qui leur est confié; aussi les oblige-t-on, avant d'autoriser le mariage de ces orphelines, à constater juridiquement qu'elles se trouvent dans les conditions voulues par la loi.

C'est ce qu'a fait le kadi de Mostaganem à l'occasion de Torpheline Bent el Kezadri ; il a dressé Tacte suivant :

« Taieb ben Douadj demande que Ali Kezadri procède au mariage « de sa sœur avec son fils Ali ben Douadj. Ali Kezadri répond que a sa sœur est orpheline, qu elle est sans ressources, qu'il la marie- « rait bien, mais qu'elle n'a pas l'âge voulu pour cela, et qu'il a c( besoin de l'autorisation de justice.

c( Le kadi, après avoir entendu les parties, et ayant pris des c renseignements à ce sujet, il en est résulté pour lui la preuve ce que cette fille est réellement orpheline, qu'elle n'a pas de fortune, qu'elle est âgée de onze ans et qu'elle désire prendre « pour époux ledit Ali Douadj.

« En présence de ces faits, le kadi craignant que cette jeune « fille ne se corrompe, et attendu qu'elle se trouve dans lesconb ditions prévues par la loi,

« Autorise ledit Ali Kezadri à marier sa sœur avec Ali, le fils de u Taieb ben Douadj. »

99. L'exercice du droit de djebr a produit de graves abus, n En Algérie porte un document manuscrit d'un ancien kadi de Gonstantine, le père ou le ouaci font souvent du mariage de leurs enfants ou de leurs pupilles une spéculation coupable ; ils marient les garçons pour s'autoriser à faire auprès des parents ou des invités la collecte connue sous le nom de aoua ou iana;

a) Texte, p 4.

ils marient les filles pour toucher leur dot et se l'approprier en remployant à leurs besoins personnels. »

Il y a plus : le père ou le ouaci cherchent souvent à tirer un avantage du mariage de la femme en se faisant remettre à euxmêmes une partie, quelquefois la plus considérable, de la dot offerte par le mari.

Le capitaine Richard, dans son opuseule sur l'esprit de la législation musulmane, dit à ce sujet (1) : « La femme a beau protester tt du fond de la tente de son oppresseur, qu'il porte le nom de « père ou tout autre; celui-ci, par une indigne profanation des tt sentiments les plus sacrés, aime mieux obtenir une grosse c( somme d'argent que d'assurer la dignité et le bonheur de la « pauvre fille, dont il est* pourtant le défenseur naturel. Les con- « ditions avantageuses accordées à celles-ci devant rogner a d* autant ses bénéfices, il en demande pour elle le moins qu'il a peut. »

Les documents judiciaires que nous avons eus à notre disposition confirment, en tous points, les faits dénoncés par le capitaine Richard.

Ainsi, entre autres : Ahmed ben Ghérif se présente devant le kadi de la tribu des Sédrata et prétend que Djermouna bent Embarek lui a été accordée en mariage par son père lorsqu'elle était encore en bas âge ; que le mariage a été conclu moyennant une dot de 700 francs, dont iOO étaient affectés à la fille, et le surplus au père à titre de gratification ou de haba. — Jugement du 7 janvier 1868.

Mohammed ben si Mohammed exclpe devant le kadi de la 82* circonscription, d'un mariage dans lequel la dot composée de 150 francs était attribuée, 50 francs à la femme et 100 francs à son père. — Arrêt de la Cour d'Alger du 18 août 1865.

Mohammed el Guerfi soutient devant le kadi de la quatrième circonscription de Gonstantine qu'il a été marié à Derifa moyennant une dot de 600 francs dont 250 francs pour elle et 250 francs pour son père qui les a reçus. — Jugement du 11 mai 1865.

Mohammed l)en Kassem s'est marié à Fattma bent Rabah moyennant une dot de &00 francs dont 100 francs destinés à la

femme et 300 francs à son père. — Arrêt de la cour d'Alger du 26 décombre 186A.

Le contrat de mariage passé le 15 avril 1871 devant le kadi de la soixante-sixième circonscription de Constantine, porte : La dot a été fixée à 550 francs payables comptant, savoir 250 francs pour le père à titre de baba (cadeau) et le reste pour le trousseau.

Ajoutons que la Cour d'Alger a été appelée à constater plusieurs fois, par elle-même, les abus que nous signalons. Voici en effet ce que nous lisons dans un de ses arrêts, celui du 28 juin 1870 :

« Attendu qu il paraît certain que el Mouloud, par suite d'une a spéculation peu honorable sur sa fille Fatma et déloyale envers p ceux avec qui il contractait, l'a donnée, à peu près à la même « époque, en mariage tant à el Hachemi qu'à Belkassem, ainsi « que des témoins dignes de foi l'attestent ; qu'il a reçu de chacun « d'eux une partie de la dot convenue, et que s'il nie aujourd'hui a tous ces faits, ce ne peut être que pour s'approprier les sommes (( qu'il a reçues et se créer la faculté de disposer une troisième a fois de sa fille. »

Ces abus sont connus depuis longtemps des jurisconsultes musulmans, mais, enchaînés par les hadits du Prophète, et, par son exemple, ils n'ont pu apporter à la loi qu'un faible palliatif : ils ont recommandé au père de ne marier ses enfants qu'après avoir pris leur consentement : « C'est une chose recommandable pour « le père, dit Mohammed Assem, de prendre l'avis de sa fille (1), « c'est-à-dire, ajoute le commentateur el Téoudi, d'interroger, c par une personne pour laquelle sa fille n'aurait rien de caché, m son sentiment sur le mariage projeté, parce quMl pourrait se faire « qu'elle détestât le mari que son père lui destine ou qu'elle eût « un vice caché qui l'empêchât de se marier. » Mais cette recommandation, dépourvue de caractère obligatoire, n'a pas été suivie, au moins en Algérie, et n'a, par suite, apporté aucun changement dans la condition de la femme relativement au mainage.

S9. En dehors du droit de djebr, tel que nous venons de le déterminer, aucune contrainte ne peut être exercée sur les époux, et le mariage n'est légalement contracté que s'ils y ont donné tous les deux un consentement formel.

(1) Traduction de Bourdens Lasalle, ch. III.

Ce consentement n'est même valable qu'autant qu'il est accordé pendant que les futurs époux sont en bonne santé, ou tout au moins alors qu'ils ne sont pas atteints d'une maladie qui met leurs jours en danger. C'est la doctrine qu'enseignent tous les auteurs et que la jurisprudence a consacrée.

Le tribunal supérieur d'Alger a rendu, le 9 novembre l836, un jugement ainsi conçu :

La cause présentait à juger les deux questions suivantes :

!•* Si, en fait, de l'enquête, et de la contre-enquête auxquelles il a été procédé devant le tribunal, il résulte que la dame Zohra était atteinte de consomption au moment où elle a convolé en secondes noces avec Taieb et qu'elle soit morte de cette maladie dans le quatrième mois de son mariage;

2* Si, par voie de conséquence, la décision de medjlès rendue entre les parties doit être rapportée, et le mariage de la dame Zohra avec el Taieb doit être annulé dans ses effets civils.

Le tribunal, après en avoir délibéré :

Considérant que presque tous les témoins déclarent qu'ils ont connu et vu la dame Zohra, soit avant son deuxième mariage, soit depuis ; qu'ils affirment qu'au moment de ce second mariage ladite dame Zohra était atteinte de consomption dans un degré si avancé qu'elle pouvait à peine se soutenir ; que le kadi l'ayant fait appeler devant lui, elle ne put s'y rendre que portée ou entraînée par deux femmes qui la soutenaient sous les épaules ;

« Qu'il était aloi*s manifeste, au regard de tout le monde, que cette femme était menacée d'une mort certaine et pour ainsi dire imminente ;

H Considérant que les mêmes témoins ont tous déposé que la dame Zohra avait succombé dans le quatrième mois de son mariage avec el Taieb, et qu'elle est véritablement morte de la consomption dont elle était attaquée ;

(c Considérant qu'étant sdnsi justifié que la dame Zohra, quand elle a convolé avec el Taieb, était sous le coup d'une mort prochaine, le mariage qu'elle a contracté est nul, d'après le texte précis des lois musulmanes qui exigent impérieusement que Ton soit sain dans son corps pour pouvoir s unir valablement en mariage ;

(( Infirme la décision rendue en medjlès par le kadi banalité d'Alger; déclare nul le mariage de Zohra et de el Taieb; dit que

ce dernier est et demeure privé de tous droits dans la succession de son épouse, etc. »

La Cour d'appel, saisie récemment de la question, Ta résolue dans le même sens par son arrêt du 28 avril 1873 :

a Attendu, porte cet arrêt, que Bel Kassem ben Sliman s'est d marié à Hadda bent Otsman le 29 octobre 1872 ; que la femme H Hadda était alors gravement malade, qu'elle a dû rester chez « son frère, sans pouvoir même être transportée au domicile de « son mari, et qu'elle est décédée le dO novembre suivant des a suites de la maladie dont elle était atteinte au moment où son u mariage a été contracté; que dès lors ce mariage est nul aux ce termes de la loi musulmane, et n'a pu constituer aucun droit à « Bel Kassem sur la succession de Hadda bent Otsman. »

40. Et lorsque les époux remplissent la condition que nous venons d'indiquer, comment donnent-ils valablement leur consentement?

En ce qui concerne le mari, le consentement est donné par lui ou son mandataire, et tout musulman remplissant les conditions de la capacité civile peut être chargé de ce mandat.

Le mari est-il majeur ? son consentement seul suffit. Est-il s'rir? il' a besoin du consentement de son tuteur (1).

41. Quant à la femme, elle ne peut donner de consentement valable (sauf le cas où elle est orpheline et où elle est mariée par le kadi) que lorsqu'elle a atteint sa nubilité. o Lorsque d'autres tt que le père, disent Mohammed Assem et son commentateur el « Téoudi (2), marient une vierge, tels qu'un frère, un oncle ou (I un ouaci qui n'avait pas le droit de djebr, ils sont obligés d'at- « tendre qu'elle soit nubile. >»

11 y a donc intérêt *à constater si une femme est nubile ou non au moment de son mariage. On emploie pour cette constatation les mêmes moyens que pour reconnaître la puberté chez les garçons. Nous renvoyons à cet égard aux développements que nous donnons au chapitre relatif à la majorité.

Notons toutefois que le kadi de Guerfa ayant décidé par jugement du 1" juillet 1861 qu'une fille n'était nubile en Algérie qu'à dix -huit ans, sa décision fut attaquée et infirmée par arrêt du

(1) Tdxte, p. 7.

(2) El Téoudi, ch. III.

h novembre 1862 portant : « Attendu qu'il n'est pas dans les ha- « bitudes des indigènes de reculer la célébration de mariage d'une « fille jusqu'à ce qu elle ait sa dix^uitiëme année, âge auquel « elle a atteint depuis longtemps sa nubilité. »

4%. La femme, soustraite à la puissance paternelle donnait son consentement chez les anciens Arabes (1). Le Prophète a fait de ce consentement, ainsi que nous l'avons vu par le hadits rapporté plus haut et par sa conduite lors du mariage de sa fille Fatma (2), une condition essentielle de la validité de l'union conjugale. C'est donc avec raison que le kadi de Hédéa a, par jugement du 19 janvier 1866, déclaré qu'une femme ne pouvait plus, dès qu'elle était affranchie de l'autorité paternelle, être mariée que de son consentement, et que la Cour d'appel d'Alger a consacré le même principe par plusieurs arrêts, notamment par celui du 21 décembre 1863 : « Attendu que Kheira n'a jamais « donné son consentement, et que ce consentement était cependant « nécessaire puisque son père était mort et n'avait jamais délégué c( ses droits à personne, i»

49. La femme, suivant le rite hanafite, consent elle-même ou par un représentant spécial nommé ouali. « Le mariage d'une a fille libre , nubile et saine d'esprit, dit l'iman Abou Hanifâ, « peut avoir lieu sans l'intervention d'un ouali (3). » L'iman Mohammed a soutenu le contraire ; mais l'opinion du fondateur a été adoptée et est seule suivie, ainsi que l'atteste Mouradja d'Ohsson (4).

44. Dans le rite malékite et dans le rite chaféite, la femme ne peut pas donner elle-même son consentement (5) . La présence du ouali est, dans ces deux rites^ une condition essentielle à la validité du mariage, à tel point, dit Ibn Salamoune, «que la préc( sence de la femme au contrat sans assistance du ouali ne ferait u pas disparaître la nullité du contrat, et ce, quand même le ouali ratifierait ensuite le mariage.

45. L'institution du ouali, bien antérieure à Tislamisme, a dû

(1) Perron. Femmes arabes, p. 140, 141. 270.

(2) Ci-devant n- 21.

(3) Sicé, Lois makométanes^ p. 55; Hedaya, t. I, p 95.

(5) Ibn Salamoune, Mohammed Âssem, el Téoudi, sidi Khalil, el Karchi, abou Chodja', p. 38; Aïssa ben Djaber, p. 59.

son origine à la condition d'infériorité, de dépendance faite à ia femme. Mahomet conserva le principe de l'inégalité des sexes (1) et avec ce principe' l'usage du ouali. 11 se soumit lui-même à cet usage, notamment lors de son mariage avec Maîmouna (2) et le consacra par les deux hadits suivants : « La femme ne peut pas se marier elle-même (3). n n Ne mariez pas une femme sans ouali {h) . »

Le ouali n'intervient pas seulement pour représenter la femme, pour suppléer à son incapacité; il a la faculté de cacher ses défauts ou de les dévoiler ; il débat et fixe les conditions de l'union conjugale ; il est tenu de choisir à la femme un mari assorti (5). Il sert de témoin irrécusable du mariage (6) et, dans certain cas, il garantit les vices rédhibitoires des deux époux et répond de la quotité de la dot et de Texécution du contrat. De plus, le ouali connaît, par sa position dans la famille de la femme et le caractère dont il est revêtu, les empêchements qui peuvent exister ; il se trouve ainsi chaînée des fonctions que la loi française a dévolues à FofiScier de l'état civil et aux personnes chargées de former opposition à mariage.

Et c'est en rûson de l'importance de ces fonctions multiples que la loi musulmane a déterminé l'ordre dans lequel serait pris . le ouali.

4e. Les rites ne sont cependant pas d'accord sur cet ordre. Les Hanafites confient l'oualia aux parents aceb, suivant le rang qu'ils occupent dans les successions, et, à défaut de parents aceb, à la mère, à la sœur, aux parents du côté maternel et au kadi (7). Les Gbafeîtes adoptent l'ordre suivant : le père, le père du père, le fils, le frère germain, le frère consanguin, le neveu, l'oncle, le cousin, le tuteur et enfin le kadi, excluant ainsi les femmes de f l'oualia (8). Quant aux Malékites, ils admettent que les hommes seuls peuvent être ouali, mais ils suivent un ordre un peu diifé<

(1) Koran Sourate, IV, v. 38.

(2) Caussin de Perceval, Hist. des Arabes,

(3) Rapporté par el Téoudi.

(4) Téoudi Bokhari. Les Hanafites reconnaissent ce hadits, mais ils Pexpliquent en disant que le prophète n^avait en vue que les femmes mineures.

(7f Hedaya, 1. 1, p. 102-107 ; Sicé, Iaîs musulmanes^ p. 53 et 54. (8) Abou Cho4ia% p. 39.

renl ; ils accordèru le premier rang au fils de la feiuoie (Dé d'un précédent mariage), le second au petit fils, le troisième au père (lorsqu'il n'y a plus de droit de djebr), puis, successivement, le germain l'emportant sur le consanguin, au frère, au neveu, à l'aïeul paternel, à l'oncle paternel, au cousin, à l'affranchi, au tuteur officieux, au kadi, et enfin à tout musulman.

Cet ordre, que nous venons d'indiquer d'après sidi Khalil (1) , ne mentionne pas le ouaci privé du droit de djebr. Tous les auteurs reconnaissent cependant que le ouaci, dans ce cas, a le droit de ouali. Malek parait avoir décidé (2) que le ouaci viendrait immédiatement après le troisième rang, qu'il aurait ainsi la préférence sur le frère et sur les ouali plus éloignés; mais cette décision n'est sans doute pas très-formelle quoique adoptée par Ibn Rouchd et par Ibn bel Kassem, car Ibn Salamoune accorde toujours la préférence au ouaci et Le Téoudiha, ainsi que Ibn Salem, ancien kadi de Cordoue, placent le ouaci et le ouali sur le même pied et recommandent de les faire assister tous les deux au mariage de la femme; quant à Sidi Khalil, il se borne à dire avec sa concision ordinaire : « En ce qui concerne la fille nubile, le ouaci est a considéré comme ouali (3) . »

La jurisprudence présente sur ce point les mêmes divergences que la doctrine; disons seulement que les kadisse montrent parfois disposés à annuler des mariages contractés par un ouali en dehors du ouaci (par exemple le kadi de Blida, jugement du 12 avril 1872). La Cour d'Alger est plus favorable aux unions conjugales, et elle repousse volontiers les oppositions ou demandes en nullité formées par les ouaci (arrêts des 1*' mai 1867 et 18 juin ±872), lorsque ces demandes n'ont pour cause que le défaut de consentement donné par eux.

4». Nous voilà fixés sur l'ordre des ouali, mais cet ordre estil obligatoire? La femme est-elle tenue, sous peine de nullité, de se faire marier par le ouali du rang le plus rapproché?

49. L'iman Âbou Hanifa a répondu affirmativement : c Un pa- % rent éloigné ne pourra être nommé ouali s'il en existe de plus

(1) Texte, p. 4.

(2) Mohammed Assem, el Téoudi, ch. 2.

(3) Texte, p. 4.

(( proche (1); » mais la questioo n a pas, chez les Uanafites, une grande importance puisque la femme peut se marier elle-même, et éviter l'intervention d'un ouali qui lui déplaît ou qui lui est hostile.

49. Chez lesMalékites et Ghaféites, où la présence du ouali est toujours nécessaire, la question a donné naissance à trois systèmes«

Le premier de ces systèmes considère les ouali comme recevant leurs pouvoirs de la loi ; il exige en conséquence, pour la validité du mariage, non -seulement la présence du ouali le plus rapproché, mais encore sa participation à Tacte. Il frappe de nullité tout mariage contracté par un ouali d'un ordre plus éloigné et refuse même au véritable ouali de valider le mariage par un consentement postérieur, quand même ce mariage aurait été consommé et que des enfants en seraient issus.

Ce système a été soutenu 1* par Ebnou '1 Hadj à propos d'un mariage contracté par un oncle, malgré l'existence d'un frère germain. .

« La présence du frère n'est pas considérée comme entraînant « engagement dans l'acte contractuel, et son acquiescement au « consentement donné par l'oncle est de nul effet. Sa présence (c à l'acte, puisqu'il n'y a pas participé et qu'il n'a pas donné « pouvoir d'y participer en son nom, équivaut à son absence, tt c'est-à-dire à un défaut de consentement de sa part (2). »

2^ Par Saïd ben Louebb dans les circonstances suivantes : « Une vierge avait été mariée par son oncle maternel, quoiqu'elle « eût un oncle paternel. Celui-ci avait eu connaissance du maa riage, et l'on avait pu comprendre, d'après sa conduite, qu* il « l'approuvait; seulement il n'avait pas contracté et n'avait donné « à personne pouvoir de contracter pour lui. Le mari divorça, u puis il voulut reprendre sa femme, mais le kadi annula le preti mier mariage et décida qu'il fallait procéder à un nouveau tt mariage, et conséquemment au payement d'une nouvelle dot. a Saîd ben Louebb, consulté, justifia la décision du kadi en di- « sant que le ouali le plus rapproché, dans l'espèce l'oncle pa-

(1) Sicé, Lois mahométanes, p. 54.

{2) Mohammed Assem, el Tôoudi, traduction de Bourdons Lasalle^ ch. II.

u terneU avait seul droit de contracter mariage, et que la ratîfi- « cation postérieure faite par le ouali n'avait aucune consé- « quence, parce que l'acte était radicalement nul à son origine <( comme passé en dehors du seul ayant droit ou de son fondé « de pouvoir (1). »

Et conformément à cette doctrine, le kadi de Tlemcen a rendu le 28 mars 1865 un jugement portant : a Attendu qu'il est contt stant que l'aïeul ou l'oncle de la fille ne pouvaient, de préfé- (( rence à son père, contracter mariage en son nom, puisqu'ils « sont d'un degré plus éloigné que lui ; attendu que tout con- (( trat passé par un parent du degré plus éloigné est nul toutes « les fois qu'au moment de ce contrat il est prouvé qu'il existait (f un parent plus rapproché. »

La Cour d'Alger parait s'être rangée à cette doctrine par son arrêt du !•' mai 1867 confirmant un jugement du 27 décembre 1866 et portant « que l'orpheline Hassia devait avoir pour tt ouali, ainsi que cela a eu lieu, son frère Tahar de préférence à « ses oncles. » Nous croyons pourtant qu'il ne faut pas exagérer la portée de cette décision. L'arrêt a eu pour but, suivant nous, de reconnaître le droit du frère choisi et non de trancher la question qui nous occupe; ce qui nous porte à l'interpréter ainsi, c'est que, par un autre arrêt du même jour et que nous rapportons plus loin, la Cour d'Alger a reconnu à la femme le droit de constituer un ouali en dehors de l'ordre fixé par la loi.

60. Le second système, diamétralement opposé au premier, a été présenté par le cheik Ziad comme le tenant du fondateur du rite malékite (2). D'après ce système, on reconnaît que le droit de ouali dérive de là loi, mais on décide qu'il ne peut s'exercer qu'en vertu d'un pouvoir donné par la femme ; or, dit-on, la femme affranchie du droit de djebr est maîtresse d'elle-même, on ne peut pas la marier sans sa volonté et l'obliger à se servir d'un ouali qui peut être animé envers elle de mauvais sentiments ou qui n'est pas apte à défendre ses intérêts. Ce serait méconnaître ses droits et continuer les pouvoirs de djebr au profit de

(1) Mohammed Assem et el Téoudi, traduction de Boordens Lasalle, ch. II.

(2) Indiqué dans le jugement rapporté ci-après du kadi de Guelma, en date du 26 janvier 1866.

parents ou d'étrangère qui ne présenteraient pas la garantie du père de famille.

Et en conséquence, on admet que la femme peut prendre indifféremment un ouali d'un degré plus rapproché ou plus éloigné, qu'elle peut conférer les pouvoirs de la marier à celui qui lui convient le mieux et en qui elle a le plus de confiance.

Ce système est enseigné par Ibn Salamoune : « L'ordre des n ouali, dit-il, n'est pas obligatoire rigoureusement, parce qu'un « des individus désignés peut être choisi à l'exclusion de celui ou « de ceux qui le précèdent (1) . » Il est admis également par Ibn el Kassem, par le cheik Meiara (2) , par el Kharchi et a été consacré : !• par un jugement du kadi de la 51* circonscription de la province de Gonstantine, du 24 février 1865 : «Attendu que « lorsque la femme jouit de son libre arbitre, l'acte passé par un tt parent plus éloigné est valable. Les auteurs disent en effet : « qu'une femme peut être mariée par un ouali étranger comme a par un proche quand elle n'est pas engagée ou qu'elle n'est à « la charge de personne, h

2' Par un jugement du kadi de Gonstantîne du 21 août 1865, maintenant le mariage contracté par un cousin alors que la femme avait encore son oncle paternel. Cette décision a été frappée d'appel ; mais la question qui nous occupe n'ayant pas été soulevée devant la Cour, l'arrêt confirmatif du 17 mars 1866 n'a pas eu à la trancher.

3' Par un jugement du kadi de Guelma du 26 janvier 1866 dont le considérant est ainsi conçu : « Attendu que l'intervention u d'un parent éloigné, alors que la femme avait des ouali d'un a degré plus rapproché n'entache pas le contrat d'un vice qui « entraîne fatalement la nullité. »

Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour d'appel d'Alger en date du 20 août 1866.

4" Par un arrêt de la Cour d'Alger du 1" mai 1867 portant : tt qu'en l'absence de tutelle ouacia, la fille Khadidja a eu le droit (c de se choisir pour ouali, de préférence à son frère aîné, son u frère plus jeune, Belkassem, avec lequel elle habite, qui a donné « des soins à son enfance et qui pourvoit à ses besoins. »

(1) Gadoz, Examen crHique^ p. 141.

(2) Mohammed Assem commenté par el Téoudi, ch. II.

SI. Entre ces deux opinions opposées, sidi Khalil a adopté un système intermédiaire. Il fait une distinction entre la femme de haute et celle de basse extraction. Dans le cas où la femme est de basse extraction, il valide le mariage contracté par un ouali d'un degré éloigné malgré l'existence d'un plus proche parent, pourvu que ce mariage n'ait pas eu lieu pendant que la femme était encore soumise au droit de djebr ; dans le cas contraire (de haute naissance) , sidi Khalil prononce la nullité du mariage ainsi contracté, à moins que ce mariage n'ait été consommé et qu'il ne dure depuis longtemps (1) , c'est-à-dire d'après el Karchi, depuis le temps nécessaire pour que la femme ait pu enfanter trois fois. Mais si une seule des conditions est remplie, si le mariage a été contracté depuis un temps assez long sans avoir été consommé, il y a divergence ; l'union conjugale est validée suivant les uns, et sujette à annulation d'après les autres.

Dans ce troisième système on valide le mariage contracté par le ouali plus éloigné en présence du plus proche tout en reconnaissant qu'il y a infraction à la loi, mais infraction légère n'entraînant qu'un blâme. La validité a été consacrée par deux arrêts rendus par la Cour d'Alger le !•' mai 1867, dont l'un porte : « Attendu qu*il est constant en fait que Saïd a assisté aux con- « ventions matrimoniales contre lesquelles il s'élève et les a rati- (( fiées par un acquiescement au moins tacite. »

5^. Ces différents systèmes peuvent facilement recevoir leur application tant qu'il n'y a qu'un ouali ; mais il peut arriver qu'une femme ait plusieurs parents du même degré et que chacun d'eux veuille exercer le pouvoir de ouali ; dans ce cas on en réfère au kadi, et si deux ou plusieurs ouali ont marié la même femme avec plusieurs hommes on maintiendra un de ces mariages ou on les annulera tous, conformément aux règles que nous exposerons plus loin (2).

S8. Supposons maintenant que le parent le plus proche soit absent. Qui servira de ouali ? Il y a lieu de distinguer. L'absence provient^elle de ce que le plus proche parent est allé s'établir à trois jours de marche au moins du lieu habité par la femme, et

(1) Texte, p.M et 5.

(2) Ci-après, n- 132.

cet établissement est-il à demeure fixe 7 II faut recourir au kadi et obtenir son autorisation parce qu'il y a des constatations de fait à établir, une distance à déterminer, une question d'intention à trancher (1). D'après F héday a cependant, le droit passe de plein droit au ouali du degré suivant (2).

Le plus proche parent est-il prisonnier, emmené en esclavage ou bien est-il parti sans qu'on sache ce qu'il est devenu ? Le droit passe au parent de degré plus éloigné, parce que le ouali se trouve dans un état d'incapacité légale, qu'il est considéré comme n'existant pas.

54. Et si le plus proche parent est atteint de folie, s'il est impubère ou du sexe féminin, à qui sera dévolu le droit de ouali ? Au parent du degré suivant, parce que, dans ce cas, comme dans celui qui précède, le parent le plus rapproché est frappé d'incapacité, et qu'aux yeux de la loi, il n'existe pas.

Le débauché, au contraire, conserve la oualia parce qu'il jouit de tous ses droits civils (3).

55. Mais il ne suffit pas pour être ouali de se trouver au rang indiqué parla loi, il faut encore remplir les conditions suivantes : être libre (non esclave), majeur, sain d'esprit et musulman.

Un esclave, dit l'iman Abou Hanifa, ne peut servir de ouali u à un homme libre, un infidèle à un croyant, un aliéné à une « personne saine d'esprit (A). »

Les Hanafites accordent ainsi à la femme le droit de oualia ; mais les Malékites le lui refusent, et cette doctrine a été appliquée par plusieurs décisions judiciaires, notamment :

!•* Par un jugement du kadi de Gonstantine du !•' janvier 1866 portant : « Attendu, que le demandeur reconnaît avoir épousé la a fille el Dridi par l'intermédiaire de sa mère à elle; que la « demande doit être déclarée nulle, et cela par la raison que la « femme ne peut donner mandat à un individu de son sexe pour contracter mariage; que le mariage n'est valable qu'autant que n le contrat est passé par l'intermédiaire d'un ouali du sexe masa culin, ainsi que cela est consigné dans l'ouvrage Tahfel el a Uekkam. »

(1) Texte, p. 5.

(2) Hedaya, 1. 1, p. 109. ,

(3) Texte, p. 5.

(4) Sicé, Lois mahométane.t, p. 55; Hedaya, 1. 1, p. 106-107.

— Si —

2"" Par un arrêt de la Cour d'Alger du 28 juin 1865 confirmant le jugement précédent.

3o Par un jugement rendu le 2i octobre 1866 par le kadi delà A7* circonscription de la province d*Oran et annulant le mariage de la femme Halima Bent Ech Ghérif : a Attendu, que le mariage « n'a pas eu lieu en conformité de la loi, qu'il a été contracté u par Melouka, que l'épouse Halima a été représentée par sa u mère. »

Aux conditions que nous avons indiquées, conditions désignées comme essentielles, el Téoudi, dans ses Commentaires sur Mohammed Àssem (1) , en ajoute trois autres, une également essentielle, que le ouali ne soit pas en état d'ihram (2), et deux autres facultatives, que le ouali soit juste et capable.

se. Quiconque remplit les conditions dont nous venons de parler a qualité pour être ouali ; mais il ne peut exercer ses fonctions, représenter la femme et consentir pour elle au mariage qu'à partir du moment où il a reçu d'elle un pouvoir.

Le pouvoir donné par la femme constitue doQc un élément indispensable du consentement, et devient par suite une condition essentielle à la validité du mariage. C'est ce qu'a reconnu une jurisprudence constante, notamment, le medjlès d'Alger par un jugement du 18 novembre 1861 portant : t Au nombre des con- « ditions exigées, se trouvent a le consentement de la femme et « les pouvoirs qu'elle doit donner. »

Le kadi de la IS"* circonscription de Constantine, par jugement du 8 juillet 1865 : « Un mariage ne peut être reconnu lorsque la « femme n'a pas donné de procuration et que le ouali reconnaît M n'en avoir point reçu. »

Le kadi de Médéa, par un jugement conçu dans les mêmes termes rendu à la date du 27 mai 1865.

La Cour d'Alger, par plusieurs arrêts et spécialement ceux des 3 novembre 1866 et 26 mars 1866.

st. Le pouvoir est régulier lorsqu'il est donné devant témoins, verbalement, par écrit ou par le silence lorsqu'il s'agit d'une vierge. Et si plus tard la femme nie qu'elle ait constitué

(1) El Téoudi,iCh. II.

(S) Voir rexplication de Vôtat dirham et de ses conséquences dans l'introduction à la lecture du Koran traduite par Solvet, ancien président de chambre à la Cour d'Alger, p. 219 220.

un ouali et Tait chargé de la marier, la preuve peut en être faite par témoins. — Jugement du kadi de Constantine du 20 juillet 1862; arrêt de la Cour d'Alger du 10 février 1863; jugement du kadi de Miliana du 5 avril 1866.

Cette preuve résulte même de la consommation du mariage , lorsque cette consommation n'a pas été accompagnée de fraude ou de violence : « La femme qui a volontairement consommé un maiiage, porte un jugement du kadi des Hennis du 2 A novema bre 1871, n*est pas admise à soutenir qu'elle n'a pas donné de « pouvoir régulier. »

Mais pour éviter toute contestation, on fait généralement constater le pouvoir donné par une déclaration des témoins présents. Tel est l'acte suivant dressé par le kadi de Mostaganem le 29 août 1865 :

a Les soussignés, témoins, ont comparu devant nous, savoir : (les noms au nombre de douze) ,

(( Lesquels ont déclaré, sur la demande faite par Ahmed Ould « Mohammed, que la nommée Yamina bent Sidi ben Taleb Sul- (( taiouni, demoiselle, en âge nubile et orpheline, a donné pro- « curation à son frère el Habib ben Taleb, à l'elfet de la marier a avec Ahmed ould Mohammed.

a Le présent pouvoir est régulier d'après la déclaration des a témoins. Le mandat a été accepté par ledit frère. Tous les « témoins demeurent au Slatna de Mechachils.

« Le tout fait en présence, etc. »

&9. Ce pouvoir peut être général : a Je vous charge de me trouver un mari assorti, » ou plus simplement : « Je vous constitue (( mon ouali à l'effet de me marier, » ou bien désigner la personne avec laquelle le mariage doit être contracté : « Mariez-moi c à X..., moyennant telle dot. »

Mais il y a ici une distinction importante à faire. Le pouvoir indique -t-il le nom du futur et le mariage a-t-il été contracté avec lui? Le consentement de la femme est alors réputé acquis et le mariage est parfait. C'est ainsi que dans un acte de mariage dressé par le kadi d'Aîn Béida, à la date du 2A juillet 1866, nous trouvons la disposition suivante : « C'est ledit frère el Tahar, frère de Hafsia, qui

« a donné cette dernière en mariage audit Abd el Aziz, en vertu c d'une procuration qu'elle lui a donnée à cet effet, elle ayant « consenti à ce mariage, moyennant la dot ci-dessus stipulée, n et que le kadi de la ôl'^ circonscription de la province d'Oran a rendu un jugement, le 2A février 1865, portant : u Halima « est astreinte à ce mariage, attendu qu elle est maîtresse « d'elle-même, et qu'elle a donné sa procuration pour un (( mari connu et que son ouali Ta donnée en mariage à ce der- « nier. »

Au contraire, la procuration est-elle générale et le mariage estil contracté avec une personne qui n'avait pas été nominativement désignée ? Le mariage, dans ce cas, ne deviendra définitif que par l'approbation donnée par la femme au choix du ouali. C'est ce qu'enseigne sidi Khalil dans le passage suivant :

« Lorsqu'une femme chargera son ouali de la marier à un homme qui lui convienne, mais qu'elle ne connaît pas, le ouali devra désigner d'une manière particulière le mari qu'il aura choisi ; sinon la femme aura le droit de Faccepter ou de le refuser, même après le mariage conclu (1). »

Cette doctrine a été consacrée : 1® par un jugement du kadi de Mouzaia portant : « La femme (Zohra) a conféré ses pouvoirs à u son frère ; on s'est borné à lui demander sa procuration sans a désigner l'individu qu'on lui destinait pour mari; elle avait « alors donné son pouvoir, mais pour être mariée à l'homme que tt son cœur désirait et que sa raison agréait. Mais voilà que son (( mandataire avait disposé de sa main en faveur du sieur Moussa; u qu'elle repoussait ce mariage, ainsi qu'elle l'avait déclaré aus- « sitôt qu'on lui en avait parlé. »

Et le jugement dans son dispositif annule le mariage, se fondant sur ce que la femme Zohra n'avait pas agréé Moussa pour époux, qu'elle n'avait jamais donné de procuration pour être mariée audit Moussa et qu'elle avait protesté aussitôt qu'elle avait eu connaissance de ce mariage.

2*» Par un arrêt de la Cour d'Alger du 10 février 1863, ainsi conçu : '/ Attendu qu'il ne résulte pas de ces faits que Zohra a a donné à son frère le pouvoir de la marier avec Ahmed ben

(1) Texte, p. 5.

« Mohammed spécialement désigné, et qu'on ne saurait ad- « mettre, en matière de droit musulman, une procuration géné- (( raie qui autorise le mandataire à disposer de la mandante (( comme d'une chose suivant son caprice et de la livrer à qui lui « conviendrait ; que dans le cas d'un pouvoir donné pour mariage, u la femme qui n'est plus soumise au pouvoir paternel doit être « consultée par son mandataire et ratifier son choix. »

59. Mais remarquons que ce droit n*existe qu'au profit de la femme ; l'homme qui a chargé un oukil de le marier n'a pas le pouvoir de refuser un mariage conclu en son nom. Sidi Khabil l'indique par ces mots : « La réciproque n'a point lieu (1). » Et il n'y avait pas lieu en effet de l'accorder, puisque le mari peut toujours par la répudiation rompre une union qui lui déplaît.

eo. Le ouali muni d'im pouvoir général peut se choisir luimême pour l'époux de sa mandante. Le Prophète l'a formellement autorisé par le hadits suivant rapporté par el Bokhari : « Abder Rahman ben Aouf, nommé ouàli, épousa lui-même la A femme qui l'avait chargée de son pouvoir. La femme se rendit a auprès de Mahomet et lui demanda si ce qu'avait fait ben Aouf « était permis. « Oui, répondit le Prophète, cela est permis. » Et sidi Khalil a formulé la loi en ces termes : « Si le ouali, (( cousin ou autre, dit à la femme : Je t'ai mariée à moi pour telle (( dot et que la femme consente, le mariage sera valable, quoique « le ouali se soit attribué les deux rôles (2) , » (celui d'époux et celui de ouali).

Gi. Le ouali n'est pas tenu de marier lui-même la femme dont il a reçu les pouvoirs ; il lui est loisible de se substituer un mandataire, mais à la condition que ce mandataire remplira les conditions exigées pour la oualia (3) , c'est-à-dire qu'il sera libre, majeur, sain d'esprit, musulman et du sexe masculin.

^%. La femme donne son consentement ou son pouvoir d'une manière différente, suivant qu'elle est vierge ou non. La distinction à cet égard a été faite par le Prophète ainsi que le constatent les hadits rapportés par el Bokhari, par Moslim et par Termidi.

(1) Texte, p. 5. ^

EtBokhari s'exprime ainsi : « Âbou Horaira a entendu dire au (( Prophète : a Vous ne marierez la femme qui a été déjà mariée « qu autant qu'elle y consentira par paroles. Vous ne marierez la o fille vierge qu'autant qu'elle donnera son adhésion, et cette «c adhésion résultera de son silence. »

Et ailleurs : « Aïcha s' adressant à son mari lui dit : Mais si la vierge se tait, comment connaitra-t-on son consentement ? Le Prophète répondit : Eh bien I son silence vaudra consentement, m

Moslim : « La femme tseïb dispose d'elle-même, la vierge est consultée et son silence vaut consentement, i»

Termidi : c II n'y a de mariage valable pour la femme tseîb a qu'après avoir pris ses ordres, et pour la vierge qu'après l'avoir consultée. Le consentement de la vierge, c'est son silence. »

Et cette distinction, reproduite par tous les auteurs (1), a été ainsi formulée par sidi Khalil : a La jeune fille vierge donne son

(t consentement par le silence, » la femme tseïb donne le

« sien par paroles (2). »

Le silence n'est pas le seul moyen qu'ait la vierge de donner son consentement; les auteurs ont placé sur le même rang le rire ou les pleurs.

Le rire, dit Perron (3), est aussi un signe de consentement; les pleurs l'indiquent également et semblent exprimer cette pensée de la fille : « Si mon père vivait encore, je n'aurais pas besoin de cela. » Suivant l'Hédaya, les pleurs (â) doivent au contraire être considérés comme un signe de refus.

Toutefois, ei pour que le silence offre toutes les garanties désirables, la loi refcommande au ouali de dire à la jeune fille en présence de témoins, lorsqu'il lui apprend qu'il l'a mariée : u Si « vous consentez à ce mariage, gardez le silence ; si vous n'y con- « sentez pas. parlez (5). u

Ibn er Rouchd, Ibn Ishari, Ibn Hadjeb pensent que cette recommandation doit être faite à trois reprises différentes (6); mais

(1) Sicé^ Lois musulmanes, p. 57.

(2) Texte^ p. 5.

(3) Traduction de sidi Khalil, t. II, p. 334.

(4) Hedaya, t. I, p. 97.

(5) Hedaya, 1. 1, p. 104.

(6) Comn>pntairei de Téoudi, ch. lU.

leur opinion nest pas très-répandue, sidi Khaiil ne la mentionne même pas.

Quoi qu'il en soit, si la vierge se tait après avoir été prévenue, le mariage contracté par le ouali devient définitif (1) et elle ne sera pas admise plus tard à soutenir qu'elle ignorait que son silence équivalait à son consentement (2). uGar, dit Bahram, il est « trente cas dans lesquels on ne peut protester de l'ignorance, « et le premier de ces cas est celui où la vierge dirait qu'elle ne savait pas que son silence valait consentement. »

«s. Le texte des hadits distingue entre la vierge et celle qui ne l'est pas, entre la femme bikr et la femme tseîb ; on pourrait donc supposer que toutes les femmes vierges donnent leur consentement par le silence : il n'en est pas ainsi. La doctrine a expliqué que les paroles du Prophète (3) ne s'appliquaient pas : J"" à la fille rachida; 2* à la fille que son père refuse de marier; 3* à celle à laquelle on veut donner pour mari un esclave ou un homme difforme ; &"* à celle dont la dot constituée par le uiari se compose de marchandises ; 5"" à l'orpheline mariée par le kadi ; ô"" à la femme dont le (A) ouali a dépassé les pouvoirs qu'il avait reçus.

Les vierges placées dans ces six catégories sont assimilées aux femmes tseïb et doivent, comme ces dernières, donner leur pouvoir ou leur consentement par paroles. Leur silence, leur rire ou leurs pleurs ne sufiiraient pas (5).

«4. La loi n'indique aucune formule sacramentelle ; elle demande seulement, suivant l'expression de Mohammed Assem, Tarticulation d'un mot indiquant clairement Tintention de contracter mariage (6).

Telle est aussi l'opinion d'Ebnou Arfa (7) : « Est valable le tt consentement donné par tout ce qui exprime l'idée du mariage ; »

Celle de Ibn Salamoune : « Les termes ne peuvent pas être équi- « voques ; ils doivent indiquer la permanence de l'union. >

Et celle de Moukeri dans sa koullia (8) : « Toute convention

(1) Ben^Salmoun.

(2) Ibn Salamoune, cheikh Tsouli.

(3) Ibn R'azi, cheikh Tsonli, ben Sahnoun^ sidi Khaiil et el Kharchi.

(4) Texte, p. 5.

(5) Hedaya, t. I, p. 98.

(6, 7, 8) Mohammed Assem, traduction de Bourdens Lasalle^ ch. I.

u doit être exprimée par des termes qui en rendent bien Tidée, et (( non par des mots spécieux. »

«5. Et lorsque la femme a donné son consentement, lorsqu'elle a désigné le mari qu'elle agrée, il n'est pas au pouvoir du ouali, quel que soit son degré de parenté, delui donner un autre époux,

« Le ouali, dit le mufti Hanafite d'Alger dans une consultation « du 14 avril 1872, a le devoir d'exécuter la volonté de la <i femme sur la personne du mari par elle désigné sans qu'il ait « à formuler sur ce point ni adhésion ni opposition. Si donc une tt fille nubile consent à prendre pour époux un individu déter- « miné, son mariage avec lui ne peut être empêché par un parent (( ou par un luteur, quel qu'il soit. »

u La femme, porte le texte de sidi Khalil (4), a le droit d'india quer sa préférence et, dans le cas de dissentiment entre la femme « et le ouali, le kadi ordonnera que le choix de la femme sera « suivi et procédera au mariage. »

Le mufti de Biida en donne le motif dans la consultation que nous avons citée : « Il n'y a pas lieu de donner à la fille un « autre époux que celui qu'elle a choisi, parce que ce choix (( garantit mieux la durée du mariage et l'accord des époux que « toute désignation faite par des parents, par un tuteur ou par ft le kadi. »

«o. Mais l'articulation d'un mot est-elle toujours nécessaire pour qu'il y ait consçntemeni?

Ce consentement ne peut-il pas se présumer et résulter d'un ensemble de circonstances?

C'est l'espèce désignée par les jurisconsultes musulmans sous le nom d'emlissia. Cette espèce est la suivante (2) : Un homme envoie demander une femme en mariage pour lui ou pour son fils; les parents de la femme accueillent favorablement la demande, mais sans donner cependant un consentement formel. Le futur envoie du heuné et des cadeaux à la femme, les voisins font entendre des cris d'allégresse et publient que tel homme s'est marié à telle femme. Puis survient un décès ou une contestation, y a-t'il mariage? Oui, suivant le rite hanafite. <( L'acceptation de (I la dot ou de tout autre présent entraîne le consentement de la

(0 Mohammed Assem, trad. par Bourdens LasaUe, ch. 1. {2} Texte, p. 5.

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Deyaot le kadi de Gonslaniine, le demandeur prtMoiidail quo el Hadj Mustapha lui avait donné sa lille eu maru'^t^ ountMuuul une dot de i50 francs, qu*il avait envoyé à sa fuluro uu<^ rotn^ de tulle de soie et une somme de AO francs pour achoier du houm\

.1^ Sicé^ lois mahométuMti, p. 5S.

des dattes et des serviettes suivant l'usage suivi dans la ville de Constantine, qu'il avait envoyé en outre toutes les provisions d'après les coutumes arabes. La femme répondait qu elle avait le, droit de refuser le mariage puisqu'elle n'y avait pas consenti ni . personne pour elle. Et le kadi a repoussé la demande par jugement du. 24 novembre 1866 en se fondant sur ce que « le (( mariage est définitif alors seulement qu'il y a consentement <( donné par quelqu'un ayant autorité sur la femme ou par uft « ouali qui a reçu d'elle un mandat régulier. »

La Cour d'Alger, adoptant les motifs, a confirmé le jugement par arrêt du 1" avril 1867.

e9. Voyons maintenant à quel moment le consentement doit être donné.

11 doit l'être, en principe, au moment où se contracte le mariage, mais ce principe souffre plusieurs exceptions. Ainsi le père pendant sa dernière maladie peut rendre le mariage obligatoire pour sa fille en disant: « Si je meurs, je marie ma fille à X..., » et ce, sans que le futur soit présent et sans qu'il prenne d'engagement (1). Le mariage, disons-nous, sera dans ce cas obligatoire pour la fille , mais pendant quel délai ? Le Moudaouana et Yahia ben Omar ont répondu : a Le mari désigné par le père pourra (( réclamer la femme à quelque époque qu'il se présente, m Mais cette solution, qui reposait sur la loute-puissance de la volonté paternelle, n'a pas été adoptée par les jurisconsultes postérieurs; l'intérêt des filles et la faveur due au mariage ont fait décider que le mari devait se présenter dans Tannée où il a connaissance du mariage projeté. Ben Shanoun va même plus loin : il impose au mari l'obligation de contracter mariage dans l'année qui suit la mort du père, à défaut de quoi la femme reprend sa liberté d'action, et ne peut plus être mariée que de son consentement (2).

Gomme exceptions au principe que le consentement doit êtie donné lors de la conclusion du mariage , nous devons citer aussi les deux cas où la loi, par une disposition spéciale, autorise la ratification de l'union conjugale irrégulièrement contractée. Ces deux cas, nous les connaissons déjà, sont ceux où le mariage a

(1) Texte, p. 4.

(2; Mohammed Assem et el Téoudi, Traité du maringe, ch. III.

été conclu par le negotium gestor et par l'ouali qui a dépassé ses pouvoirs. Le père, dans la première hypothèse, la femme, dans la seconde, ont le droit d'approuver le mariage, de le rendre valable, et, par suite, de donner leur consentement après que le contrat a été passé (1).