Renvoi

es. La constitution de dot (sadak ou mahr) par le mari au profit de la femme est une condition essentielle à la validité du mariage ; c'est une condition de droit étroit, dit Ibn Salamoune,

;1) Texte, p. 4 et 6.

11 en était ainsi avant Tislamisme (1) . Les femmes arabes que Ton forçait de se marier sans dot s'écriaient avec indignation : « Mais « un pareil mariage est une infamie (2). » Et la loi juive flétrissait F union sans dot du nom de stuprum (3). La dot était donc considérée avant Mahomet, dans les populations qui habitaient TAcabie, comme la condition d'une union légitime, comme la preuve d'un mariage légalement contracté; elle constituait de plus au profit de la femme une garantie d'indépendance, un pécule dont elle pouvait disposer.

«o. Gesprincipesgénérauxontété consacrés par leProphète dans sa législation civile. La dot a été maintenue : a Assignez des dots « à vos femmes (A), ** avec son caractère obligatoire : « Tout (( mariage sans dot est nul (5) » et son attribiition exclusive à la femme : « Si vous répudiez votre femme, .ne lui ôtez pas ce « qu'elle a reçu de vous (6). »

Et les jurisconsultes ont décidé par voie d'interprétation :

l"" Que la femme avait un droit acquis sur la dot dès que le ma»riage était conclu;

'2" Que le mari qui répudiait sa femme avant d'être nubile, avant quelle n'eût été conduite chez lui et qu'elle n'eût été placée sous sa puissance maritale, devait payer la moitié de la dot stipulée ;

S"* Que si le mari meurt avant la consommation du mariage, les héritiers seront tenus envers la femme de la totalité de la dot.

Et par là ils ont repoussé toute pensée d'assimilation entre la dot et un prix de vente, puisqu'ils ont rendu exigible tout ou partie de la dot, alors que la chose prétendue vendue n'était pas livrée, ne pouvait et ne devait pas l'être.

lo. Le Prophète n'a point fixé l'importance de la dot à fournir; il a constitué au profit de sa première femme une dot de douze chameaux et au profit des autres une dot de 600 dinars (7) ; mais loin de songer à imposer l'obligation à tous les maris de payer

(1) Perron, Femmes arabes, p. 54; roman d^Antar, épisode traduite par Cherbonneau ; Journal asiatique, janvier 1845.

(2) Perron, Femmes arabes, p. 54.

(3) Sautayra et CharleviUe, Code rabb,, t. II, p. 13 et suiv.

(4) Koran Sourate, IV, v. 3.

(5) Hadits Bokhari.

(6) Koran Sourate, IV, v. 24.

(7) Caussin de Perceval, Hist. des Arabes,

des dots semblables, nous le voyons autoriser sa fille Fatima à accepter de Ali deux jupes, une garniture de tête, deux bracelets en argent, un coussin en cuir, deux jarres et un moulin à main (4), et reconnaître suffisante pas ses hadits la dot d'une once d'or livrée par Abd er Rhamann ben Aouf, celle d'une bague en fer constituée par Chehel ben Saad, celle d'un vêtement offert par Abdallah (2) , et déclarer que le mariage est valable quoique la dot soit faible (3).

y 11 L'absence d'une règle fixe ne tarda pas cependant à donner lieu à des difficultés; les jurisconsultes durent intervenir, et ils fixèrent le minimum de la dot, savoir : les Hanafites à 10 dirbems (5 à 6 francs), et les Malékites, qui habitaient un pays plus pauvre et moins peuplé, à 3 dirhems (1 fr, 50 à 1 fr. 80.) Cette dernière fixation représente la dot qui était fournie le plus ordinairement par les maris dans la tribu de Koreïchites avant Tislamisme, et elle sert de base pour l'application de la peine de l'amputation. Celui, dit Vincent (4) , qui a volé un quart de dinar d'or, ou un u objet valant au jour du vol 3 dirhems, ou de l'argent du M poids de 3 dirhems, subit l'amputation de la main droite r( quand il a volé dans un hirz (lieu de sûreté.) »

9«. Mais ce minimum de 3 dirhems indiqué par tous les auteurs est, en fait, abandonné depuis longtemps et remplacé dans chaque localité par des usages ou coutumes qui ont force de loi.

Et par suite de ces usages ou coutumes le kadi de Tlemcen a, le 23 novembre 186i, annulé un mariage qui avait été contracté moyennant une dot de 60 francs : « Attendu, porte ce (( jugement, que jamais dans ce pays il n'a existé de mariage « moyennant une dot de 50 francs, même pour une négresse, et « qu'aux termes du savant Abou'l Abbas Ahmed, on doit toujours (( s'en rapporter aux usages adoptés. »

Le kadi d'Amoura a appliqué les mêmes principes le 28 novembre 1868, dans les circonstances suivantes : Abd el Rader el Bar'dadi prétendait avoir été marié à Bokta ben Amar, moyennant une dot de 1/A de dinar. Le frère contesta le mariage en se

(1) M. Irwing» Vie de Mahomet, p. 63.

(2^ 3) Hadits de Bokhari.

(4) Eludes sur la loi musulmane, législation criminelle^ p. 107, Abou Chodja*, p. 51; sidi Khalil, traduction Porron, t. VI, p. 70.

fondant sur ce que sa sœur ne pouvait recevoir une dot inférieure à celle qu'on donne aux femmes de sa condition. Âbd el Kadef déposa alors une somme de 40 francs pour la dot et affirma qu'il consacrerait le surplus à l'achat du trousseau de la mariée, suivant les usages locaux, et le kadi reconnaissant que la dot offerte était conforme à la coutume, valida le mariage.

Le kadi des Attafs a également constaté, dans un jugement du 19 mars 1862, que la dot en usage dans sa circonscription, la dot coutumière, était de 243 francs. Et celui de la 43* circonscription d'Oran (jugement du 28 août 1867) que cette dot se composait de bijoux en or et en argent, d'une ceinture en soie et d'une somme de SO francs.

98. Voilà le minimum. Quant au maximum, il n'y en a pas ; le Koran défend môme d'en déterminer un par le verset 28 de la sourate IV ainsi conçu : « Il n'y a aucun crime de faire des con- « ventions en sus de ce que la loi prescrit, d II n'y a pas de terme, dit Abou Ghodja (1). Aussi l'histoire montre-t-elle Mosab constituer une dot de 500,000 dirhems au profit de la petitefille d'Abou Bekr (2) .Toutefois il est blâmable, dit sidi Kbalil, de porter la dot à un prix trop élevé (3).

14. Lorsque la dot est fixée dans le contrat, on appelle le mariage : mariage à dot déterminée ; quand le contrat ne porte pas mention de la dot, on appelle le mariage : mariage à dot indéterminée, et le montant de la dot se fixe alors d'après l'usage, ainsi que l'établissent Ëbnou Arfa, el Lakmi, el Mezari, Mohammed Assem, el Téoudi, Abou Ghodja.

Ebnou Arfa : « Si l'usage a fixé la valeur de la dot à payer, et tt si cette dot n'a pas été déterminée dans le contrat, il est cer- « tain que le mariage ainsi conclu est un mariage à dot indéter- « minée et que, dans ce cas, la dot se fixe d'après l'usage. »

El Lakhmi et el Mezari disent aussi : « Dans ce cas il n'est (( pas douteux qu'il faille considérer le mariage comme ayant été u contracté moyennant la dot fixée par l'usage ou la coutume, n

Mohammed Assem et el Téoudi rapportent les termes dont se sont servi Ebnou Arfa, el Lakhmi et el Mezari, et partagent leur

(1) Abou ChoôiSL\ traduction de Keijzer, p. 4.

(2) Revue africaine, t II, p. 471.

(3) Texte, p. 6.

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opinion (1). Abou Chodja s'exprime dans des termes à peu près

identiques : «Le don nuptial, dit-il (2), doit être énoncé dans le

« contrat, mais le mariage est valide sans cela. » Malgré ces autorités, la jurisprudence de la Cour d'Alger frappe

de nullité, comme nous le verrons ci- après, n* 148, tout acte de

mariage qui n'énonce pas le montant de la dot, lorsque l'union

conjugale n'a pas été consommée.

»5. La dot fixée par l'usage ou dot coutumière ne comprend pas une somme ou une quantité d'objets égale pour toutes les femmes, a Cette dot, dit sidi Khalil (3), se proportionne à la religion, à « la beauté, à la position de la future, au pays qu'elle habite, et « à la dot reçue par sa sœur germaine on consanguine (A) . » VG. La dot coutumière est ainsi destinée à remplacer la dot

que les époux auraient dû constituer lors de leur mariage ; elle forme même un minimum souvent imposé. Ainsi : « Le tuteur (( ouaci, le kadiet le ouali, quel qu'il soit, porte le Moudaouana, (I ne peuvent valablement marier une vierge ou une orpheline « pour une dot moindre que la dot proportionnée, » — Dans le cas « de cohabitation par erreur ou par violence, dit notre texte Ç5), <( la femme a droit à la dot coutumière. » Ailleurs : a La a femme libre de sa personne n'est pas obligée d'accepter le (( mariage contracté en son nom moyennant une dot inférieure à (( la dot coutumière (6). u Et plus loin : « Dans les mariages par « téfouid ou par tahkim, la dot coutumière est due à défaut de c( fixation (7) particulière. »

Remarquons toutefois, en ce qui concerne ces derniers mariages, que la racbida peut se contenter d'une dot inférieure, que le père peut en accepter une pour sa fille mineure, même après la célébration du mariage, et que le tuteur a le même droit, mais seulement avant que le mariage n'ait été célébré. Quant à l'orpheline, elle ne peut jamais, et personne pour elle, consentir à un

(1) Traduction de Bourdens LasaUe^ ch. III.

(2) Traité du mariage, ch. I.

(3) Texte, p. 6; Mourac^a d'Ohsson, t. V. p. 172; Sicé, Lois mahométanes^ p. 59.

(4) Dispositions générales empruntées à la loi hébraïque ; Sautayra et Charleville, Code rabb., t. II, p. 32.

J^ 6. 7) Texto, p. 4 et 7.

mariage dont la dot constituée serait moindre que celle déterminée par les coutumes locales.

9 ». En dehors de la dot contractuelle et de la dot coutumière, la loi musulmane reconnaît encore la dot par téfouid et par tahkim.

La dot par tétouid est celle qui doit être fixée postérieurement au contrat; elle se transforme en dot coutumière dans les cas où les époux ou leurs représentants ne parviennent pas à s'entendre sur sa fixation.

Quant à la dot par tahkim. elle se distingue de la dot par téfouid en ce que sa fixation, au lieu d'être faite par les époux, est laissée à la décision souveraine d'un tiers. A défaut par le tiers d'avoir déterminé le montant de la dot, la femme a le droit, ainsi que nous l'avons dit (n° 76), à la dot coutumière lorsque le mariage a été célébré.

vit. Mais la femme, vierge ou non, a le droit d'exiger que le montant de la dot soit déterminé avant la consommation. « Le « mari, dit Malek dans le Mekarel, n'a pas le droit de consommer « Iç mariage tant qu'il n'a pas fixé la dot, à moins que la femme « n'y consente (1). » Si donc la femme demande que cette fixation ait lieu, le mari ne peut pas s'y refuser, et de cette fixation pourra, dans certain cas, dépendre la validité ou la nullité du mariage ; il est admis, en efiet, par les jurisconsultes que si le mariage a été conclu sans fixation de dot, que cette (2) fixation ait lieu postérieurement et qu'elle soit égale ou supérieure à la dot proportionnée, le mariage est valable, il est obligatoire pour les deux conjoints; et qu'au contraire si la fixation est inférieure à la dot proportionnée, la femme peut le faire dissoudre et contracter une nouvelle union.

»». La dot ainsi fixée, à quelle époque doit-elle être payée ? Chez les anciens, la dot se payait intégralement avant la consommation du mariage ; telle est du moins l'observation faite par Malek à ses discipline (3) ; mais les jurisconsultes ne trouvant rien dans le Koran, dans les hadits ni dans les règles tracées par

(1) Rapporté par el Téoudi dans son Commentaire sur Mohammed Assem.

(2) Mohammed Assem, cl Téottdi, Traité du mariage traduit par Bourdons Lasalle, ch. I.

(3) Au rapj)ort de el Téoudi. ,.^

— pôles fondateurs des quatre rites qui fit de ce payement intégral une obligation, ont admis qu'une partie de la dot devait toujours être payée avant la consommation du mariage, et que l'autre partie pouvait être stipulée payable à terme : « L'opinion la plus juste <c et la plus saine, dit à ce sujet el Téoudi, est celle qui considère r( les termes de payements comme bons et les encourage même « à cause du penchant que le monde a pour eux. » Toutefois lorsque la dot est composée de choses difficiles à recouvrer, la distinction dont nous venons de parler ne paraît pas admise ; la femme, dans ce cas, porte le texte (1), peut se refuser à son mari jusqu'à ce que la dot lui ait été livrée.

so. La première partie de la dot s'appelle naqd et l'autre kali. La proportion entre ces deux parts est laissée à la volonté des parties ou aux usages locaux. En Algérie, le montant intégral de la dot se partage, sauf conventions contraires, en deux parties és:ales, ainsi que l'a constaté la Cour d'Alger par son arrêt du 20 août 1866 portant : « Considérant qu'en pays musulman la H présomption légale est qu'une partie de la dot a été payée avant « la consommation du mariage ; que d'autre part, et dans le mar'eb (( et spécialement dans la partie de l'Algérie dont il s'agit (pro- <i vince de Constantine) , l'usage consacré doit faire admettre que M la numération des valeurs dotales a été de moitié. » .

Et c'est aussi la proportion qui parait être admise par les Hanafites, d'après les observati ons de Mouradja d'Ohsson dans son Tableau de t empire ottoman (2).

Le naqd doit être payé avant la consommation du mariage et tant qu'il ne l'est pas, la femme a le droit de s'opposer à toute cohabitation, atout entretien particulier avec son mari et de refuser de se mettre en voyage avec lui. Le naqd doit en outre représenter au moins la valeur de la dot légale. « Le mari, disent Ebnou'l Has- € san et Ebnou'l Habib, ne doit pas consommer le mariage avant « d'avoir payé 1/4 de dinar ou davantage. » C'est aussi l'opinion d'Ebnou Djoze! : « En distinguant ce qui est payé comptant « de ce qui est payable à terme, on fait ce qu'il est bon de fau^e, « mais i/h de dinar doit être payé, dans tous les cas, avant la a consommation, n Ibn Salamoune dit aussi : « Le mariage sera

(l) Texte, p. 8.

h) Mouracya d'Ohsson, t. V, p. 147.

« Valable, mais à la condition que le mari aura préalablement (( payé le minimum de la dot légale comme à>compte. » Et cette règle est encore suivie de nos jours, ainsi que cela résulte d'une consultation de Taieb ben Mokbtar, kadi des Hachem, un des savants appelés à faire partie de la commission qui a préparé le décret du 25 décembre 1866 : « Il faut toujours, dit-il dans une « consultation manuscrite qu il nous a envoyée, qu'il y ait une (( dot délivrée par le mari ; cette dot se divise en naqd et en kali, n mais le naqd ne peut jamais être inférieur à 1/A de dinar, m

SI. Quant au kali, il n'a pas de caractère obligatoire, il constitue une simple créance de la femme sur son mari, aussi la femme ne peut-elle se refuser à la cohabitation en prétendant que le kali est devenu exigible et qu il ne lui a pas été payé. C'est ce qu a jugé le kadi de Blida, le 22 novembre 1868, en condamnant la femme Kbadoùdja à habiter avec son mari, quoiqu'il fût constant que ce dernier lui devait encore S5 francs sur la dot stipulée dans le contrat de mariage.

Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la Cour d'Alger du 22 février 1869 portant : « Attendu que le mariage entre les < époux en caiiee est constant ; qu il a été librement consenti, « qu'il a reçu son effet par l'habitation commune et qu'il est de <( principe en droit musulman que cette habitation commune, « pour si brève qu'elle soit, constitue la consommation complète « du mariage et que la séparation est inadmissible après la coha- (( bitation. »

Le kali est indiqué dans les contrats par ces mots : « Et le surit plus sera payable dans les ... années qui suivront la consom- « mation du mariage. » Le nombre d'années pendant lequel on peut suspendre le payement du kali n'est point déterminé exactement. Malek, le fondateur du rite malékite,a réprouvé les termes trop rapprochés et les termes trop éloignés, mais il a négligé de s'expliquer clairement sur la valeur de ces expressions ; aussi les jurisconsultes se sont-ils divisés. Mohammed Assem, Ebnou Louebb, Ebnou Echeheb ont soutenu que le kali pouvait être stipulé exigible à partir des six mois qui suivent la consommation du mariage, jusqu'à vingt ans. Ebnou'l Kassem a étendu le délai extrême jusqu'à quarante ans, Sidi Khalil jusqu'à cinquante, d'autres auteurs l'on même porté jusqu'à quatre-vingts ans ; à Alger,

le délai du payement du kali est ordiDairement fixé à six aus^ à Mostagaoem à vingt ans. C'est le délai le plus long qu'admettent les usages suivis en Algérie. Ajoutons que les longs délais sont vus avec défaveur : « 11 est blâmable, dit Sidi Khalil, de fixer l'exigibilité de la dot à une époque trop éloignée (1). »

»». Nous savons ce qu'est la dot légale, comment on fixe le minimum et la différence qui existe entre le naqd et le kali; il nous reste à rechercher quels sont les objets qui peuvent servir à la constitution dotale.

Dans les premiers temps de la société hébraïque, la dot était remise à la femme et enfermée par elle dans des vases ou dans des filigranes ; plus tard la dot ne constitua plus qu'une créance sur le mari et elle dut, sous peine de nullité, être exprimée en argent, c'est-à-dire en valeur monétaire (2) ; mais chez les anciens Arabes, la dot étant livrée avant la consommation du mariage, pouvait consister en espèces d'or et d'argent, en marchandises, en effets mobiliers, en troupeaux.

Le Prophète consacra cet usage en livrant à Khadidja des chameaux en dot et en approuvant (n° 67) une dot composée d'un vêtement

Aussi les jurisconsultes, généralisant la décision du fondateur de l'islamisme, ont-ils posé en principe qu'on pouvait valablement constituer en dot tout ce qui est susceptible d'être détenu légitimement, a Toutes les choses qui se possèdent, dit Moham- « med Assem, peuvent être données en dot à l'exception de celles « sur lesquelles il y aurait tromperie. » *i Peuvent être données « en dot, dit aussi Ibnou Zarkoun, les choses dont la vente ou la « possession sont permises par la loi. »

Et par voie de conséquence les choses illicites et celles qui ne sont pas susceptibles de vente ne sauraient être constituées en dot (3). Tel serait une quantité déterminée de vin, l'engagement par le mari d'enseigner le Koran, d'aller en pèlerinage, de faire une bonne action, de donner les bénéfices qui pourront résulter d'une association, d'un commerce, d'un courtage (A).

(1) Texte, p. 7.

(2) Sautayra et Charleville, Code rabbiniq^^ t. II, p. 14 et 24.

(3) El Téoudi, ch. III.

{A) Texte, p. 7.

II est également défendu de constituer en dot : !• les choses volées lorsque le vol est connu des deux époux (1 }.

â*" Les choses qu*on ne possède pas, comme une maison quon doit acheter (2).

3^ Les biens éloignés, alors surtout qu'ils ne doivent être livrés qu'après la célébration du mariage, et ce, parce que leur valeur ne peut pas être contrôlée, qu* ils ne peuvent faire l'objet dans le lieu où se célèbre le mariage d'ancune transaction (3) .

h'* Les objets dont une partie serait donnée en dot et l'autre partie à titre de vente, parce qu'on a ci-aint que le futur attribuant à la partie vendu? la valeur de l'objet entier ne s'exonérât indirectement du payement d'une dot. Cette stipulation est cependant autorisée dans les mariages par tefouid (A).

93. Les explications qui précèdent nous paraissent suffisantes pour faire connaître les principes qui régissent la dot et pour expliquer les décisions que nous rappprtons au titre des nullités de mariage ; nous les compléterons lorsque nous nous occuperons dans le tome II de la dot et de son régime.