QUELLES SONT LES FEMMES SOUMISES A L*EUDDA

%^4. La loi soumet, en principe, aux règles de Teudda toutes les femmes dont le mariage est dissous après avoir été célébré, que cette dissolution provienne d*une annulation judiciaire, de l'exercice du droit d'option, de la répudiation, du divorce ou de la mort du mari. Il faut donc, comme condition essentielle, que le mariage ait été célébré. Les auteurs l'indiquent en termes formels : Ibn Salamoune : c La répudiation ou le divorce qui survient « avant la consommation du mariage, ne donne pas lieu à « l'eudda. » Eschbach (1) : « La retraite n'est imposée que dans (( le cas où il y a eu cohabitation consommée ou dans les cas où « elle était physiquement possible. » Ibrahim (2) : « Est soumise a à l'eudda, toute femme séparée de son mari après la consomtt mation du mariage. » Sidi Khalil : « Cette retraite aura lieu lorsque la femme aura été en âge de cohabiter avec son <( mari. »

En conséquence, si la consommation n'a pas eu lieu, l'eudda ne sera pas obligatoire. Ibn Salamoune le déclare en termes exprès : a 11 n'y a pas lieu à retraite légale, dit-il, lorsque la ff femme est restée avec un mari impubère ou impuissant, ou « lorsqu'elle a été séparée de lui avant d'avoir atteint sa nubitt lité. I

Et Perron le confirme (3) d'après el Kharchi et Abd el Baqui : <c Avant la nubilité, dit41, la conception étant impossible, la (( retraite n'est point exigée; » et plus loin (A), «si le mari estim- « pubère, s'il est atteint d'un vice de conformation qui rende c son impuissance radicale, ou s'il n'a pas eu le temps ou l'occa- « sion de cohabiter avec sa femme, l'attente légale n'est pas obli- « gatoire. »

%4S. Mais la consommation du mariage a-t-elle besoin d'être prouvée ?

Non; la présomption légale suffit, et cette présomption résulte

(1) Droit musulman, p. 104.

(2) Mouradja d'Ohsson, t. V, p. 241.

des drconstaoces, telles que Tisolement des époux ou leur aveu. L'isolement est assimilé à la cohabitation à tel point que lorsque les époux ont eu un tête-à-tête, ou, suivant l'expression de Mouradja d'Ohsson, un entretien privé, ils ne sont pas admis à déclarer que le mariage n'a pas été consommé, et la femme est soumise à Teudda, alors même, dit sidi Khalil, qu'ils nieraient la cohabitation. Quant à l'aveu des époux, il fait foi en dehors de l'isolement prouvé, et s'impose à la conscience du magistrat. « On € prendra une décision suivant leur aveu. »

«46. Une dérogation a été faite cependant au principe ainsi posée ; elle est relative à la veuve. La loi a donné à l'eudda de décès un double caractère; elle l'a imposée tout à la fois comme moyen d'attributionde paternité et comme un hommage rendu à la mémoire du mari ; elle a en conséquence prescrit que toute femme qui perdrait son mari, alors même qu'elle serait impubère et qu'aucune relation n'aurait eu lieu entre les époux, subirait la retraite légale, a. La veuve, dit Mouradja d'Ohsson, est soumise « à l'eudda, quels que soientson âge, sa religion et les circonstances « de son mariage, consommé ou non. Il y a, dit également Ibn u Salamoune, exception au principe que l'eudda n'est encouru <( qu'après la consommation du mariage lorsque le mari meurt, (( parce que l'eudda de décès est imposée à la veuve comme un « honneur à la religion musulmane et un regret pour le défunt. »

%47. Nous savons maintenant les conditions auxquelles l'eudda est obligatoire ; mais cette obligation existe-t-elle pour toutes les femmes, pour les femmes esclaves comme pour les femmes libres, pour les chrétiennes et les juives, comme pour les musulmanes ?

En ce qui concerne les esclaves, tous les rites sont d'accord. L'eudda est applicable, sauf une réduction de temps dans sa durée.

Mais quant aux chrétiennes et aux juives, il y a divergence. Les Hanafites déclarent que ces femmes, quoique pouvant légalement se marier avec des musulmans, ne sont pas assujetties à la retraite légale. « Il n'y a pas, porte l'Hedaya (1), d'eudda pour « les femmes étrangères ou infidèles. »

Dans aucun cas, dit Mouradja d'Obsson (1), « les femmes chré- « tiennes ou juives, mariées à des musulmans, ne sont soumises w aux lois de Teudda. »

Les Malékites soutiennent l'opinion contraire : « La femme, u écrit Sidi Khalil, quand même elle serait kitabia (juive ou chré- « tienne), doit observer Feudda. » Et el Kharchi, dans son commentaire (2) : c La doctrine malékite ne fait aucune distinction « pour l'observation de l'eudda entre la femme musulmane et la « femme kitabia ; que cette femme ait été répudiée par un mari « musulman ou non, si elle doit se marier à un musulman. »

DURÉE DE L'eODDA.

«49. La durée de l'eudda varie suivant les causes qui ont amené la dissolution du mariage, suivant Tâge et l'état de U femme.

Les causes de dissolution de mariage peuvent, nous le savons déjà, se ramener à trois : la répudiation, la séparation juridique et la mort du mari.

«49. L'eudda de répudiation est fixé par le Koran (3) . a Les (( femmes répudiées laisseront passer trois qourou avant de se a remarier. » Mais qu'entend-on par qourou? Kazimirski et Perron (4) traduisent cette expression koranique par « la période u de pureté menstruelle » sans plus de précision, laissant ainsi supposer que les quatre rites sont parfaitement d'accord; il n'en est rien cependant. Les Hanafites entendent par qourou la période entière, complète de la pureté menstruelle. Si donc la période menstruelle pour une femme déterminée est de trente jours, ils exigent pour l'accomplissement de l'eudda un délai de quatrevingt-dix jours après la répudiation (5). Et si pour une autre femme cette période n'est que de vingt -huit jours, ils fixent les délais de l'eudda à quatre-vingt-quatre jours seulement.

Les Malékites et les Ghaféites sont d'accord avec les partisans

(2) Cardoz, Examen critique, p. 38.

(3) Sourate II, v. 238.

(4) Traduction de sidi Khalil, t. III, p, 62.

(5) Journal asiatique, 1850, p. 198-199.

d'Abou Hanifa sur la deuxième et la troisième période; mais ils pensent que pour la première il n'est point nécessaire qu'elle soit entière; que pourvu qu'il s'écoule entre la répudiation et l'apparition des signes périodiques un délai quelconque, la lettre et l'esprit de la loi sont satisfaits. En conséquence, si la répudiation a été prononcée la veille ou l'avant-veille de la purification, ce délai d'un ou de deux jours comptera pour un qourou et l'eudda sera terminée le soixante-unième ou le soixante-deuxième jour. C'est là, en effet, ce qu'enseignent sidi Khalil et Ibn Salamoune. Sidi Khalil (1) : « Qp tient compte pour la durée de la « retraite de l'état de pureté du jour delà répudiation, cesserait- « il un instant après ; la femme sera alors libérée au commencec( ment du troisième qourou. »

Ibn Salamoune : o Ces périodes qui courent à partir de la ré- . u pudiation comprennent la période de pureté dans laquelle se « trouve la femme au moment où elle a été répudiée, n'eût-il « resté de cette période de pureté qu'une seconde pour arriver « à une pienstruation. n Partant de là, la femme peut finir son eudda au commencement de la troisième purification (2).

^60. Si la répudiation est prononcée pendant une période de pureté, le premier qourou s'étend jusqu'à l'époque où la femme voit apparaître de nouveau les signes périodiques de son sexe et l'eudda ne se termine qu'après la quatrième menstruation. Le Prophète l'a décidé par un hadits rapporté par el Bokhari.

%Bt. Les délais de l'eudda se composent donc de trois périodes dont l'étendue est fixée pour chaque femme par les lois de la nature. Le minimum de chaque période est, suivant les Malékites, de quinze jours, et de vingt jours d'après les Hanafites (3) ; quant au maximum, il n'est point déterminé et les jurisconsultes donnent libre carrière à leurs suppositions, disant que l'eudda peut durer plusieurs années.

n Supposons, dit Ibn Salamoune, que la femme n'ait vu qu'une « fois dans le courant de l'année ses signes périodiques, elle a recommencera un qourou à partir de l'apparition, et si dans a l'année qui suit elle ne les voit également qu'une seule fois,

(1) Texte, p. n.

(2) V. aussi Journal asiatique^ 1850, p. 200.

(3) Moura^ja d'Ohsson, t. V, p. 23^240.

« elle sera soumise à une troisième année d'attente, et ce ne sera « qu'après la troisième apparition où après l'expiration de cette a troisième année que la femme sera libérée et qu'elle pourra f( contracter légalement un nouveau mariage. »

La durée de l'eudda, dit aussi sidi Khalil (1) , « se compte par « période menstruelle quand même la femme ne serait habituel- « lement réglée qu'une fois par année; par exemple, si elle allai- (I tait son enfant où si elle était malade. »

Mais la Cour d'Alger, sans s'arrêter à ces distinctions que ne justifie pas l'état actuel de la scieiye, a posé en principe que le qourou devait comprendre un délai de trente jours, et par suite que l'eudda avait une durée fixe de trois mois. Ainsi Khalifa ben Atia ayant répudié sa femme Oumhani le 25 mai 1867, et celle-ci s' étant remariée le 26 août suivant, et ayant accouché le 12 mars 1868, Khalifa réclama l'enfant, se fondant sur ce que sa femme avait contracté une nouvelle union avant l'expiration de la retraite légale; mais la Cour le débouta de sa demande par arrêt du 19 juillet 1869 : « Attendu que trois mois se sont écoulés entre u la répudiation de Oumhani et son nouveau mariage, et que, « dès lors, les délais de l'eudda ont été observés. »

«59. Les délais de l'eudda, fixés en principe à trois qourou, se modifient suivant l'âge et l'état de la femme.

Suivant l'âge. Si la femme répudiée ou séparée judiciairement a dépassé l'âge de la s' rira et n'est cependant pas encore arrivée à la complète puberté, c'est-à-dire si elle est âgée de neuf à onze ou douze ans ; ou si, au contraire, elle a passé l'âge auquel elle est soumise aux lois de la nature, son eudda ne se compte pas par qourou, il est invariablement fixé à trois mois.

Le Koran dispose en effet (2) t « Quant aux femmes qui n'esc pèrent plus (à cause de leur âge) avoir leurs infirmités, quoique « vous n'en soyez pas sûrs, le terme est de trois mois ; le même (( temps est prescrit pour celles qui n'ont point eu leurs mois. » Le délai se compte alors de quantième à quantième, de telle sorte . que si la femme est répudiée, par exemple, le 10 du mois, son eudda ne se terminera que le 10 du quatrième mois, parce que le jour de la répudiation ne compte pas.

(1) Texte, p. 22; Perron, t. III, p. 63.

(2) Sourate LXV, v. 4.

— 2ii —

Remarquons à ce sujet : l"" que cette eudda spéciale de trois mois cesse si la femme aperçoit les signes périodiques de son sexe (1) ; 2"" que la s' rira (qui a moins de neuf ans) n*est pas plus tenue de cette eudda de trois mois que de celle qui se compte par qourou ; 3"" que lorsque la dissolution du mariage a eu lieu par suite du décès du mari, la femme ne peut pas profiter de ' Feudda qui nous occupe; elle reste soumise, quel que soit son âge, à la retraite de quatre mois et dix jours. .

Suivant Vélal de la femme. Si la femme en pleine puberté voit s'arrêter, par suite de maladie ou autrement, ses signes périodiques, son eudda sera portée à un an, savoir : neuf mois pour le délai de la grossesse et trois mois pour la retraite légale (2). Et si, pendant cet intervalle, les règles apparaissent, la femme devra subir une nouvelle attente, et elle ne sera libérée qu'après le troisième qourou ou après une année entièrement blanche (3).

Ou encore, si la femme est enceinte lors de la dissolution de son mariage, Teuddane sera plus de trois mois, de trois qourou, de quatre mois et dix jours ou d'une année blanche, elle durera aussi longtemps que la grossesse et finira avec elle. « Pour les « femmes encein^s, dit le Koran (A), attendez qu'elles aient « accouché. » Sidi Khalil (5) : « La retraite légale, en cas de grosa sesse, prend fin le jour où la femme dépose son fardeau tout « entier. «

Et Mouradja d'Ohsson : c En cas de grossesse, la retraite a « pour terme l'accouchement. »

«53. Si la retraite est troublée, si un fait nouveau se produit, si le mari cohabite avec sa femme sans la reprendre, l'eudda recommence dans les conditions et délais que nous venons de déterminer. C'est ce que dit sidi Khalil en termes formels (6) : « Lorsqu'une nouvelle cause survient avant l'accomplissement de tt la retraite, cette retraite est annulée et doit être recommencée, »

(1) Moura4ja d'Ohsson, t. V, p. 240-242.

(2) Texte, p. 22.

(3) Perron, t. III, p. 65.

(4) Sourate LXV, v. 4.

(5) Texte, p. 23; Perron, t. III, p. 71-72.

(6) Texte, p. 24.

et ce que confii-me un autre auteur par ces mots (1) : « La femme a qui a des rapports intimes pendant qu'elle est en eudda, est « tenue de se soumettre à une nouvelle retraite. »

%^^. Lorsque la dissolution de mariage a lieu par autorité de justice, les délais de Teudda sont de trois qourou, absolument comme dans le cas de répudiation. Si la femme n*est pas enceinte, porte le texte (2), et que le mariage soit entaché de nullité, elle est dans le même cas que la femme répudiée.

xss. Quant à la dissolution du mariage par suite du décès du mari, elle donne naissance à une eudda spéciale d'un caractère particulier (3) et qui a été fixée paf le Koran (û) : « Si ceux qui « meurent laissent des femmes, elles doivent attendre quatre mois « et dix jours. » Cette règle a été confirmée par un badits que rapporte el Bokhari : «'On comptera pour la femme qui a perdu ri son mari quatre mois et dix jours. ^

Ce délai n'est cependant pas toujours suffisant. « Si la durée ('. de quatre mois et dix jours, dit Perron (5), ne s'achève pas « avant que les signes ne réapparaissent, ou si les quatre mois n et dix jours étant passés, les matrones déclarent que les signes « périodiques sont retardés, la femme devra attendre, pour son « eudda, jusqu'à leur apparition \ car il est alors permis de tt soupçonner qu'il y a grossesse. »

C'est là en effet ce qu'a prescrit le conseil supérieur de jurisprudence musulmane dans son avis de mai 1868. a La durée de H r eudda, porte cet avis, est de quatre mois et dix jours depuis a la mort du mari, si la femme a eu ses signes avant ce terme ; u sinon, l'eudda sera de neuf mois, et si, à cette époque, la femme « n'a encore rien vu apparaître, des matrones la visiteront, et « s'il y a lieu à quelques doutes qu'elle soit enceinte, l'eudda se u continuera encore. »

Cette rigueur souffre une exception, u Si, dit Perron (6), le « mariage n'a pas été consommé ou si en raison du jeune âge 41 de la femme (si elle est s'rira), il est impossible qu'il y ait une

(1) Hedaya, 1. 1, p. 365.

(2) Texte, p. 23.

(3) Ci-dessus, ïï? 246.

(4) Sourate II, v. 34.

(5) T. III, p. 73.

(6) T. III, p. 74.

f( conceptioD, quatre mois et dix jours d'attente sonl le terme « absolu. »

%&e. L'eudda de décès s'ouvre non-seulement lorsque la mort du mari est constatée, mais encore lorsqu'il y a présomption légale que cette mort a eu lieu, par exemple, lorsque le mari a disparu dans un combat, qu'il s'est rendu dans un pays où sévissait une épidémie et qu'il n'a plus donné de ses nouvelles, ou enfin qu'il est absent et qu'il a atteint le terme le plus éloigné de la vie humaine. La loi fixe sur ce terme des règles que nous exposerons bientôt (1).

«5V. 11 résulte de ce qui précède qu'une femme peut être soumise en même temps à plusieurs eudda. C'est ce qui arrive notamment dans l'hypothèse présentée à l'iman Abou Hanifa, lorsque le mari prononce la répudiation contre sa femme et qu'il meurt ensuite. Dans ce cas, en effet, la femme est tenue, à cause de la répudiation, à l'eudda de trois qourou et à cause de la mort de son mari à l'eudda de quatre mois et dix jours.

On a donc été amené à se demander si dans cette hypothèse et dan» loutes autres semblables, la femme devait accomplir les deux eudda l'une après l'autre, et les jurisconsultes ont répondu que les deux eudda se confondent, qu'elles s'accomplissent ensemble et que la femme est libérée lorsque la plus longue des retraites est terminée.

« La plus longue des eudda, porte l'Hedaya (2), est alors entt courue. Conséquemment, si le mari meurt après avoir répudié sa femme, Teudda sera celle du veuvage (quatre mois et dix « jours), parce qu'elle est plus longue que celle de répudiation. »

^69 Les délais de l'eudda ainsi fixés, il y a lieu de rechercher l'époque précise à partir de laquelle ils doivent courir, car le Koran a dit (3) : « Comptez exactement les jours. » Cette époque est facile à déterminer; c'est en effet celle de la répudiation, celle de la décision judiciaire qui a annulé le mariage ou celle de la mort.

Si donc le mari a prononcé la répudiation pendant le pèlerinage, par exemple, ou pendant une absence loin de sa femme,

(1) Ci-après, n" 259-260.

(2) T. I, p. 365-366-370; aussi Moura<ya d'Ohssou, t. V, p. 242.

(3) Sourate LXV, v. 1.

et sans qu'elle l'ait su, ou si le mari meurt dans un pays éloigné, Teudda courra du jour de la répudiation ou de la mort du mari et s'accomjdira dans les délais prescrits, de sorle que, si la femme n'apprend la dissolution de son mariage qu'après les trois qourou ou après l'expiration de quatre mois et dix jours, elle sera libérée de son eudda et pourra immédiatement procéder à une nouvelle union, ce qui a fait dire à l'Hedaya (1) : « L'eudda peut être accompile par la femme sans le savoir. »

Mais pour qu'il en soit ainsi, il faut que l'époque de ]a dissolution du mariage soit établie, qu'elle soit prouvée par titres ou par témoins, qu'aucun doute ne puisse subsister.

La déclaration du mari qu'il a répudié sa femme depuis cinq mois, par exemple, serait insuffisante pour faire remonter à cette date la dissolution du mariage et le commencement de la retraite. Le texte porte en effet (2) : « Lorsqu'un individu avouera avoir (( précédemment répudié sa femme, celle-ci commencera son f( eudda à partir du jour de Taveu de son mari. »

%&9. Et si le mari disparaît à la suite d'un combat, s'il est constaté en état d'absence, ou s'il est fait prisonnier de guerre, à partir de quelle époque courra la retraite légale ?

Dans le premier cas, il faut distinguer. Lecombat a-t-il eu lieu entre musulmans ? La femme entrera en retraite aussitôt que les parties belligérantes se seront séparées, si son mari ne reparait pas. C'est la doctrine exposée par Malek et reproduite par sidi Khalil (3) ; mais des jurisconsultes du rite pensent qu'avant de se mettre en eudda, la femme doit attendre un délai suffisant pour qu'on puisse savoir si le mari est réellement mort.

Le combat a-t-il été livré entre musulmans et infidèles ? La division entre les auteurs cesse, et tous reconnaissent qu'il faut donner un délai pour recevoir des nouvelles du mari ; ce délsd est d'un an. u La femme de l'individu qui aura disparu dans un a combat entre musulmans et infidèles, porte le texte (&), en- « trera en retraite après un an de recherches. »

(1) T. I, p. 366; Moura4ja d'Ohsson, t, V, p. 243.

(3) Texte, p. 23.

(4) Texte, p. 24.

En cas d'absence, on distingue également si la disparition a lieu en pays musulman ou en pays infidèle.

Si c'est en pays musulman, la femme s'adressera au kadi ou à toute autorité constituée, et s'il n'y en a pas, à une réunion de musulmans, et attendra, avant de se mettre en retraite, un délai d'expectative de quatre ans, délai supposé nécessaire pour l'aller et le retour des correspondances dans les contrées musulmanes les plus éloignées (1). Ce délai d'expectative ne sera cependant observé qu*autant que le mari aura laissé des biens en quantité suffisante pour pourvoir aux besoins de la femme ; car si le mari était parti, ou avsdt disparu laissant sa femme dans le dénûment, le divorce pourrait être poursuivi et la femme entrersdt aussitôt en eudda«

L'expiration du délai d'expectative ou l'avis donné par les autorités constituées qu'elles n'ont pas reçu de nouvelles du mari, établissent la présomption que ce dernier est décédé ; mais il se peut faire que le mari soit toujours vivant et qu'il revienne à son domicile. Il reprendra alors sa femme, et si elle a contracté une nouvelkronion, on procédera comme dans le cas de deux mariages conclus par deux ouali (ci-dessus n"" 132), c'est-à-dire que la femme restera avec le second mari si le second mariage a été consommé et qu'elle retournera avec le premier si elle n'a pas eu de relations intimes avec le second. Mais il n'en est ainsi que si le second mariage a été régulièrement contracté; si, au con« traire, ce second mariage est frappé de nullité, si la femme Omra s'est crue répudiée alors que le mari avait prononcé la répudiation contre Amra seulement, si le se(fond mariage a eu lieu pendant que la femme était en eudda, etc. , etc. , etc. , cette seconde union est sans force, la première subsiste seule, et le mari, à son retour, reprendra sa femme sans qu'on puisse lui opposer ce mariage nul, quand même il aurait été consommé.

Si le mari a disparu en pays infidèle ; par exemple, s'il y est allé pendant que la peste sévissait et qu'on n'ait plus eu de ses nouvelles, la femme restera dans les liens du mariage tant qu'elle trouvera dans les biens du mari les moyens de pourvoir à ses besoins, ou tant qu'il y aura quelque espérance que l'époux est encore vivant.

(l) Perron, t. III, p. 61.

Cette règle s'applique également dans le cas où le mari serait détenu chez les infidèles comme prisonnier de guerre (1) .

«60i La femme, dans les deux dernières hypothèses, se mettra en eudda, ainsi que nous Tavons dit, lorsqu'il n y aura plus d'espérance que le mari soit vivant, c'est-à-dire lorsque le mari sera arrivé à la limite extrême de la vie humaine. Cette limite est fixée à 70, 75 ou 80 ans par les jurisconsultes malékites, à 90, 100 et même 120 ans suivant les Hanafites (2) ; et la preuve que le mari y est arrivé peut être faite par tous les moyens légaux. En cas de contradictions dans les témoignages, on prend pour base de calcul le nombre d'années le plus faible, et si les témoins ne font leurs déclarations que sous forme de probabilités, on exige que les héritiers fassent serment

•61. Une difficulté s'est présentée; on a posé l'espèce suivante : un mari prononce contre sa femme une répudiation par un ; pendant l'eudda, il déclare qu'il entend revenir sur cette répudiation et rendre à sa femme le titre et la qualité d'épouse. Puis, mais toujours pendant les délais de la retraite, il meurt ou répudie de nouveau avant d'avoir eu des rappoits avec sa femme. Quel sera le point de départ de l'eudda? La première répudiation, la mort du mari ou la seconde répudiation?

Il y a lieu de distinguer. Le mari est-il décédé après avoir repris sa femme ? Tous les auteurs et tous les rites sont d'accord. La femme est soumise à la retraite de quatre mois et dix jours après la mort de son mari. Sidi Khalil dit donc avec raison (3) : « Elle (la retraite) doit être recommencée lorsque le mari meurt u après avoir repris sa femrtte précédemment répudiée. »

Le mari a-t-il prononcé une seconde répudiation ? U y a divergence. Les Malékites (i) pensent que la première retraite continue parce que le mari pourrait, si l'on admettait l'opinion inverse, reprendre deux fois sa femme à la fin de son eudda, la répudier ensuite et lui imposer une retraite de neuf mois, ce qui est en opposition manifeste avec l'esprit et le texte de la loi. Sidi Khalil n'est pas aussi exclusif : « La retraite primitive est annulée, dit*

(2) Texte, p. 23, et Mouradlja d'Ohsson, t. VI, p. 113.

(3) Texte, p. 23.

(4) Hedaya, 1. 1, p. 368.

« il (1) , et il faut en recommencer une nouvelle, à moins qu'il ne soit a reconnu que le mari a voulu causer un dommage à la femme tt par la prolongation de son eudda. Dans ce cas, la femme répu- « diée qui se remarie et qui est de nouveau répudiée avant la (c cohabitation, continue sa retraite. »

Quelques docteurs Hanafites, notamment l'imam Mohamed, ont partagé Topinion des Malékites; mais, en général, les secta^ teurs du rite adoptent la solution opposée. « Si, dit le cbeik Ana nebi, le mari, après une répudiation imparfaite, reprend sa (« femme pendant l'eudda et la répudie de nouveau, la femme (( recommencera sa retraite à partir de cette seconde répudia- « tion, quand même elle n'aurait pas eu de rapports conjugaux c avec son mari. »

%0%. Voilà les délais terminés ; mais comment savoir s'ils ont été régulièrement observés? Lorsque les deux époux sont d'accord, qu'ils reconnaissent tous deux que l'eudda a été accomplie, il n'y a pas de difficultés possibles ; mais il peut arriver que le mari et la femme soient contraires en fait ; que le mari prétende que les délais ne sont pas expirés, et il y aura tout intérêt lorsque, après avoir prononcé une répudiation imparfaite, il voudra reprendre sa femme; que la femme soutienne au contraire que sa retraite a été complète, et elle y sera engagée lorsqu'elle voudra s'affranchir de la puissance maritale.

Dans ce cas, la preuve légale résultera de la seule déclaration de la femme faite sous serment : « La déclaration de la femme, « faite sous serment, qu'elle a eu tr^is fois ses signes périodiques « est suffisante, dit Mouradja d'Ohsson (2), pour qu'elle soit enci tièrement libre. »

C'est aussi la théorie des Malékites. « La femme; dit el Kharchi, sera crue en sa déclaration que son eudda est terminée, » et cette déclaration a une valeur telle, que la loi n'autorise pas la preuve contraire. Ihutile de dire que, avec la jurisprudence de la Cour d'Alger que nous avons rapportée au n* î251, ce n'est pas à la déclaration de la femme, mais au délai couru qu'on aurait égard pour résoudre la question.

(1) Texte, p. 65.

(2) T. V, p. 240; Hedaya, t. I, p. 367.

EFFETS DE L'EDDDA.

«•S. L'eudda constitue un empèchemeDt à mariage (n'Ol), et toute union contractée par la femme avec tout autre que son mari est frappée de nullité (n*» 134).

Cet empêchement rejaillit même sur le mari dans les deux cas suivants (1) :

Lorsque le mari a quatre femmes et qu'il prononce contre Tune d'elles une répudiation incomplète, il lui est interdit d'épouser une autre femme pendant les délais de l'eudda, parce que cette répudiation incomplète n'a pas dissous l'union conjugale; qu'elle permet au mari de reprendre sa femme répudiée même sans avoir besoin de son consentement, et que, par suite, si Ton autorisait le mari à prendre une épouse nouvelle, il pourrait en avoir cinq en même temps, ce qui est formellement défendu par le Koran.

De même le mari qui a répudié sa femme incomplètement ne peut pas, pendant l'eudda, épouser la sœur de sa femme répudiée, et cela quand même il n'aurait pas d'autres femmes, parce qu'il pourrait reprendre la première et avoir ainsi en même temps pour épouses les deux sœurs, ce qui est également^ défendu.

«•4. Et puisque la femme ne peut pas se remarier pendant l'eudda, le mari est tenu de pourvoir à son entretien. Le Koran le prescrit en termes formels, mais il fait une distinction entre les femmes veuves et celles qui ont été répudiées ; pour les premières il dispose (2) : « Ceux d'entre vous qui mourront laissant après « eux leurs femmes, assigneront à celles-ci un legs destiné à leur (( entretien pendant une année, et sans qu'elles soient obligées « de quitter la maison ; et pour les autres il dit (3) : n Un entretien honnête est dû aux femmes répudiées. » Le mari doit donc une pension à toute femme répudiée par lui imparfaitement (A) ; il la lui doit pendant les délais de l'eudda, et le paye-

il) Sourate II, v. 241.

(2) Sourate II, v. 241.

(3) Sourate II, v. 242.

(4) V. n" 196 et 364.

ment peut en être poursuivi par toutes les voies légales. — Kadi hanafite d'Alger, jugement du 21 août 1867.

Le kadi Malékite d'Alger a même décidé, par jugement du 1 3 juillet i 870, confirmé le 3 octobre suivant par la Cour, que lorsque les époux reprenaient la vie commune, la femme avait le droit de réclamer à son mari l'arriéré de sa pension qui lui restait dû au moment de leur réunion. C'est, du reste, l'application de la règle posée par le jurisconsulte : « Le temps passé reste à la « charge du mari (1). n

«•6. La femme conserve en outre, pendant l'eudda, ses droits héréditaires sur la succession de son mari. Une pareille disposition, qui, au premier abord, paraît étrange, s'explique cependant et se justifie par cette considération, que la répudiation impar- {Mte ne dissout pas le mariage, qu'elle entraine seulement la séparation des époux et permet au mari, comme nous le verrons plus tard (2), de reprendre sa femme sans avoir besoin de son consentement. Le mariage n'est donc pas rompu, la femme n'est point libre, elle est encore, au moins dans une certaine mesure, sous la dépendance du mari et, dès lors, elle est appelée, en cas de décès de ce dernier, à bénéficier des avantages que lui assure son union. La loi ne fait d'exception que pour le cas où la femme allaiterait l'enfant issu de son mariage et où chaque qourou comprendrait un long espace de temps, dix mois par exemple. L'eudda serait alors de trente mois, et sidi Khalil nous apprend que le mari peut alors retirer le nourrisson à sa mère, après un délai d'un an, à la seule condition que cette séparation ne nuise pas à l'enfant. « Et cela, ajoute le jurisconsulte, afin d'éviter a <|u'elle ne conserve ses droits d'héritage et pour donner au a mari le droit de se marier avec une sœur de sa femme ou « d'épouser une cinquième femme (3). i)

%BS. Quant au mari, il ne saurait prétendre à aucun droit sur la succession de sa femme décédée en eudda, à moins que celle-ci n'ait demandé le divorce pendant sa dernière maladie, parce qu'elle pourrait alors, suivant les circonstances, être considérée comme ayant agi dans le but évident de priver son mari de ses

(1) N"» 196 et suiv.

(2) Ci-après, n** 356 et saiv.

(3) Perron, t. IIÏ, p. 62.

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droits héréditaires (1). Cette exception, expressément formulée par les Hanafites, nous parait œpendant diflScilement acceptable. La femme n'a pas, en effet, les mêmes droits que le mari ; elle ne peut pas dissoudre, par sa seule volonté, l'union conjugale : tout ce qu'il lui est permis de faire, c'est de s'adresser à la justice, de se plaindre des manquements de son mari et de demander son divorce ; mais c'est aux tribunaux seuls qu'il appartient de statuer et nous ne voyons pas comment on pourrait jamais établir qu'un divorce aura été prononcé dans les conditions prévues par le jurisGonsulte musulman.

on DOIT S^ACCOHPLIR L'EUDDA.

«Ht. En principe, la femme doit accomplir sa retraite légale au domicile conjugal (2).

La loi impose donc l'obligation de rentrer à ce domicile pour y passer le temps de l'eudda :

1* Lorsque le mari l'en a fait sortir aVant de la répudier, car alors, dit sidi Khalil, les soupçons sont à la charge du mari (3) ;

2* Lorsqu'elle occupe momentanément une habitation différente au commencement de l'eudda ; par exemple, lorqu'elle est nourrice ou en service, et qu'elle demeure chez ses maîtres ou chez les parents de son nourrisson ^

S* Lorsqu'elle commence son eudda pendant un voyage, et qu'elle est assez rapprochée du domicile conjugal pour pouvoir y rentrer avant la fin dç sa retraite ;

à"" Lorsqu'elle s'est absentée pour .une visite pieuse à un mara* bout ou à tout autre lieu vénéré.

Mais le principe souffre exceptions ; ainsi :

La femme veuve, lorsqu'elle n'a pas eu de rapports intimes avec son mari ou que celui-ci n'avait pas de maison à lui ou d'habitation louée pour un temps correspondant à celui de l'eudda, peut se dispenser de passer sa retraite au domicile conjugal.

Il en est de même lorsque le mari a fait venir la femme chez lui

(1) Mouradja d'OhBSOn, t. V, p. 247.

(2) Moura4)a d^OhBSon, t. Y, p. 243; texte, p. 24.

(3) Texte, p. 24.

et l'y a retenue, non pas en qualité d'épouse, mais uniquement pour la soustraire à de mauvais exemples ou à de mauvaises fréquentations.

De môme encore, lorsque la femme est trop éloignée du domicile conjugal pour pouvoir y entrer avant la fin de la retraite.

Encore, lorsque le domicile conjugal est tel que la femme ne puisse séparer sa demeure de celle de son mari et que le mari refuse de quitter l'habitation pendant l'eudda. « Dans ce cas, dit Mouradja d'Ohsson, la femme est autorisée à se retirer du domicile conjugal (1). »

La femme qui entre en eudda, lorsqu'elle est couverte du manteau de l'hiram, doit continuer le pèlerinage et ne songer à regagner le domicile du mari qu'après avoir accompli son œuvre pieuse.

Enfin, la femme qui est dans un pays étranger non soumis à la loi de l'islam lorsque commence pour elle la retraite légale, est libre de revenir au domicile conjugal, de rester en pays étranger ou de choisir une localité pour y accomplir Teudda.

itii9. Les frais de retour au domicile conjugal sont à la charge du mari si la femme est répudiée, et à ceux de la femme en cas de décès du mari.

«en. Dans les cas les plus ordinaires, l'eudda s'accomplit dans le domicile conjugal, mais il peut arriver :

l*" Que la maison menace ruine ;

2* Qu elle soit vendue par le mari ou par ses créanciers ;

S"" Qu'elle soit affectée à la demeure d'un fonctionnaire ;

A*" Qu'elle soit constituée habous;

5* Qu'elle soit d'un voisinage dangereux pour la femme.

Dans la première hypothèse, la fenune est autorisée à change de demeure ; il y a force majeure.

Dans la seconde, la femme a le droit de demeurer dans le domicile conjugal jusqu'à l'expiration de l'eudda, quel qu'en soit le terme. La vente de l'immeuble peut cependant avoir lieu; mais les vendeurs (le mari ou ses créanciers) sont tenus de faire connaître à l'acquéreur le droit de la femme, et faute par eux de ce faire, la vente peut être résiliée, même avec dommages-intérêts.

Dans la troisième espèce, lorsque la maisoD est affectée comme dépendance d'un service public à un fonctionnaire quelconque et que ce fonctionnaire décède ou répudie sa femme, celle-ci restera dans la maison jusqu'à l'expiration de sa retraite, et le mari, pas plus que son successeur, ne pourra l'obliger à changer de demeure.

Dans la quatrième, il y a lieu de distinguer. Le habous a-t-il été constitué au bénéfice du mari? La femme y passera tout le temps de son eudda. A-t-il été constitué au profit d'une mosquée? L'Imam pourra forcer la femme à sortir de la maison et à se retirer ailleurs pour terminer le temps de sa retraite.

Enfin, dans la cinquième et dernière hypothèse, si la maison est dangereuse par son voisinage, la femme pourra, après avoir porté plainte à l'autorité et y avoir été autorisée, changer de demeure pendant qu'elle accomplit son eudda.

ii90. Sidi Khalil indique une autre exception au principe que la femme doit rester pendant la retraite légale au domicile conjugal, c'est l'exception relative à la femme bédouine, à celle qui une vie nomade. « La femme bédouine, dit-il, peut changer « de demeure, mais avec sa famille seulement (1). »

«yi. Lorsque la femme quitte le domicile conjugal pendant son eudda et pour une des causes que nous avons indiquées, elle a le droit de réclamer à son mari le prix de la location qu'elle est obligée de payer dans sa demeure nouvelle ; mais si elle abandonne le domicile du mari sans droit aucun, si elle s'enfuit, si elle viole les prescriptions de la loi, elle doit seule supporter les frais et les dépenses auxquels sa conduite aura donné lieu.

CONDUITE DE LA FEHHE PENDANT L'eUDDA.

%if%. La femme doit passer tout le temps de l'eudda dans une retraite à peu près absolue. Il ne lui est permis, d'après les jurisconsultes, de ne sortir que le matin avant l'aurore, ou le soir

(1) Tôxte, p 25.

après le coucher du soleil, et ce, dans le but de se procurer les choses essentielles à la vie.

Quant à la veuve, elle est tenue, par respect pour la mémoire de son mari, quels que soient d'ailleurs son âge et sa religion (1), de négliger les soins de toilette auxquels ont recours les femmes musulmanes pour s'embellir. « Elle doit, dit Escbbach (2), re- « noncer à la parure, ne se servir d'aucuns parfums, ne pas se « farder de blanc ou de rouge, ne porter ni habits neufs ni « étoffes claires, ne se peindre ni les pieds, ni les mains, ni les « cheveux, ne s'enduire de couleur noire ni les cils ni les sour- « cils, et enfin ne point se parer de bijoux d'or ou d'argent. »

Ces dispositions ne trouvent toutefois aucune sanction dans la loi civile.

SECTION II

DE L'iSTIBRA.

%99. L'istibra est, nous l'avons dit (3), la retraite imposée à la femme qui a eu des rapports illicites.

Ces rapports, dès qu'ils ont existé ou qu'ils sont admis comme constants, entraînent forcément, pour la femme, la retraite dite de continence, sans qu'il y ait à distinguer s'ils ont été le résultat d'une erreur, d'une violence ou d'un consentement librement donné (A). En conséquence, que la femme ait cédé à un individu qu'elle croyait être son mari, qu'elle ait été prise de force ou qu'elle ait volontairement commis un adultère, elle doit, dans tous les cas, se soumettre à l'istibrii.

«Y4. La condition préalable et nécessaire de l'istibra est donc l'existence de rapports illicites. Cette existence se prouve par l'aveu des parties, par des déclarations de témoins ou par l'ensemble des circonstances. La loi la fait même résulter de ce que la femme a été enlevée, qu'elle a été emmenée comme prisonnière de guerre ou qu'elle a été vendue en qualité d'esclave. Et ces trois ordres de faits, qui par eux-mêmes ne constituent que des pré-

(2) Droit musulman^ p. 105.

somptions, acquièrent dans les mœurs et les habitudes arabes une certitude telle, que la loi ne permet pas la preuve contraire.

« Les réclamations de la femme, porte le texte (1), ne seront pas admises. »

% 76. Les délais de Fistibra sont les mêmes que ceux de l'eudda, trois qourou ou trois mois, suivant les explications que nous avons données.

Ils doivent être recommencés s'ils ont été interrompus, et se terminent, dans tous les cas, et quelle qu'en ait été la durée, par l'accouchement de la femme (2).

Et si la femme était soumise en même temps à l'eudda et à l'istibra, par exemple si elle avait eu des relations avec un tiers et que peu de jours après son mari fût décédé, la retraite à la* quelle elle serait soumise serait la plus longue des deux, dans l'espèce, celle de décès (3).

«Ye, La femme soumise à l'istibra ne peut pas, pendant sa retraite, contracter mariage ni avoir des relations avec son mari. (( Le mari, dit sidi Khalii (i), ne devra pas cohabiter avec sa c( femme pendant ce laps de temps (ristibra) , ni prendre aucune n privante. » Cette règle a été appliquée par le kadi de Blida dans les circonstances suivantes :

La femme Khadidja demandait la nullité de son mariage, disant que l'acte intervenu n'était pas sérieux, et attestant en outre que depuis son mariage elle vivait dans la prostitution ; que son mari le savait, et même l'encourageait dans cette voie. Le mari répondait que les désordres de sa femme lui étaient inconnus, qu'il avait contracté avec elle un mariage valable, et qu'il exigeait que sa femme réintégrât le domicile conjugal.

Et par jugement en date du 22 novembre 1868, confirmé par arrêt du 22 février 1869, le kadi de Blida accueillit la demande du mari ; il ordonna que la femme réintégrerait le domicile et il ajouta cette disposition : u La femme Khadidja entrera immédiac( tement en retraite de continence. Cette retraite est indispend sable en présence de ses aveux constatant qu'elle a eu des rela- « tiens avec divers individus. »