Inst; liv. 3, tit, 29 pr. — 1234 C. Civ

3, Dig, fr. 43, Liv. 46, it, 3.de solut. et lib.— 203% et 2180 C. civ:

o) INTRODUCTION

du désir d'ajouter en moins de quatre ans, à la gloire militaire de leur pays et de leur maître celle plus durable de doter la France d’une législation unique et codifiée, ne peuvent pas se contenter de formuler des idées aussi simples. Guidés par l'expérience des anciens auteurs et par leur science propre, ils s’aperçoivent immédiatement qu'une règle aussi absolue, léserait, sans profit pour personne, des intérêts aussi respectables les uns que les autres :

d’abord l'intérêt du créancier, qui n'aura que bien peu de chance d’être payé par un autre que son débiteur lui-même, si le tiers complaisant, qui serait disposé à lui offrir un paiement, ne peut voir sa propre créance contre le débiteur originaire, garantie par des sûretés aussi énergiques que celles qui avaient été stipulées lors du dernier contrat ;

puis l'intérêt du débiteur qui, sous le coup de poursuites de son créancier, ne trouvera plus personne pour le désarmer, s'il a rendu indisponible le reste de son patrimoine en l’affectant à d’autres garanties, et s’il lui est impossible de trouver de nouvelles cautions pour prémunir le tiers intervenant contre son insolvabilité possible ;

enfin l'intérêt du tiers lui-même qui, généreusement ou imprudemment, se serait laissé aller à désintéresser le créancier impatient sans stipuler pour lui-même quelque sûreté, ou sans avoir trouvé dans

le patrimoine du débiteur, la possibilité d’asscoir une garantie de cette nature.

Voilà les intérêts lésés. Au profit de qui le seraient-ils ? Au profit des autres créanciers non payés dont la créance serait garantie par les mêmes sûretés que celles qui étaient attachées à la créance du premier d'entre eux: s'ils avaient les mêmes droits que lui sur ces sûretés, ils échappent à son concours et leur garantie s'accroît ; si, en qualité de créanciers hypothécaires, inférieurs en rang, ils avaient sur ces sûretés un droit postérieur, leur garantie s'accroît encore plus: du second et du troisième rang, elle passe au premier et au deuxième. Or, cet avantage incontestable, comment l’auraient-ils acquis? En vertu de quel droit viendraient-ils léser les intérêts au mépris desquels la valeur de leurs créances est augmentée ? Ils n’ont rien donné pour cela. Les sûretés d’une qualité préférable qui leur seraient ainsi dévolues, ils les ont considérées apparemment comme inutiles puisque leur absence ne les a pas empêchés de contracter avec le débiteur. Ils n’y ont pas droit, et voilà que par le bénéfice d’un principe abstrait de la science juridique des droits certains vont être lésés et une atteinte irremédiable va être portée au crédit public: summum jus, sunma injuria !

A cette situation un législateur avisé,expérimenté, mais trop pressé répond en inscrivant dans le Code

les articles relatifs à la subrogation : il établit la subrogation dans les droits du créancier au profit du tiers qui le paie; il fait résulter cette subrogation d’une convention lorsque le tiers qui paie est complètement étranger au contrat qui lie le créancier originaire et le débiteur (1250, C. civ.) ; il déclare qu’elle a lieu de plein droit si le tiers qui paie a quelque intérêt à le faire (1251 C. civ.). Quant à décider si cette subrogation est un transport de créance ou toute autre chose, ce législateur n'en a cure ; quant aux intérêts qui s’attachent à le faire, il ne les aperçoit pas. N’a-t-il pas raison d’ailleurs de se fier à la sagacité des jurisconsultes pour que ces questions soient résolues, et à leur respect pour son œuvre pour être sûr que pas une solution ne sera donnée des difficultés soulevées par elle, sans que le meilleur argument fourni pour l'appuyer soit puisé dans la pensée qu'il n'avait pas ?

Les rédacteurs d’une législation primitive, s'ils vont aussi vite en besogne(les decemvirs ont mis quatre ans à faire la loi des douze Tables) (1), prévoient encore beaucoup moins que les commissaires du Code civil: ils s'arrêtent au principe ; et s’il faut porter remède aux injustices qui en résulleront, les préteurs aviseront, les savants écriront, on statuera