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RECOURS DU FIDÉJUSSEUR

Toute personne qui s'oblige offre par cela même, à son créancier, en garantie de sa dette, l'ensemble de son patrimoine. Ainsi, tout créancier a, pour garantie, l'avoir que son débiteur possède, ou plutôt, possédera au jour où il s'agira pour le créancier de se faire payer. Cette règle, que nous voyons formulée dans l'art. 2092 de notre Code civil, n'est pas moins vraie en droit romain. Mais cette garantie générale est très fragile, très variable. Aujourd'hui, le débiteur est riche et le créancier se trouve bien garanti, mais il est possible que demain ce débiteur dissipe sa fortune, et alors la sûreté dont nous parlons s'évanouira. Pour prémunir les créanciers contre ce danger, le droit à organisé des süretés spéciales, qui sont de deux sortes : les sûretés réelles et les sûretés personnelles.

Dans la sûreté personnelle, une personne s'engage à côté du débiteur principal et offre au créancier Île mème genre de garantie générale que le débiteur luimême. Les süretés réelles portent sur un bien déterminé: ce sont le gage et l'hypothèque.

Il est certain que la sureté réelle est meilleure, plus solide que la sûreté personnelle. Cela n'avait pas échappé aux jurisconsultes romains : € Plus cautionts. dit Pomponius, #2 re est quam in persona ». En effet, on peut toujours craindre qu'une caution ne devienne complètement insolvable. Au contraire, le bien qui vaut beaucoup aujourd'hui, vaudra encore quelque chose demain. Certes, il pourra bien avoir perdu un peu de sa valeur, mais, en général, 1l ne périra pas tout entier, il aura encore une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance. En un mot, la sûreté réelle, qui ne suppose que la conservation d'une chose, est moins exposé à périr que la sûreté personnelle qui suppose le maintien de la solvabilité, Ajoutons qu'à Rome l'hypothèque avait d'autres avantages, Elle résultait d'un simple pacte, tandis que le cautionnement, en général, se concluaiten une forme solennelle, L'action hypothécaire avait pour effet de faire mettre le créancier en possession de la chose hypothéquée, ce qui lui permettait de vendre la chose très facilement, sans avoir besoin de saisir et faire vendre l'ensemble du patrimoine de son débiteur. Dans le cautionnement, le créancier doit commencer

par intenter une action contre la caution: après le jugement, 1l faut attendre deux mois, le empus judi-

cali, puis demander une »rissio in possessionem, faire

rédiger le cahier des charges, et provoquer une vente en masse qui, peut-être, se fera très mal et ne procurera qu'un dividende illusoire.

Malgré cette infériorité du cautionnement sur l'hypothèque, il est certain que les Romains ont toujours préféré les süretés personnelles. On en trouve la preuve dans un certain nombre de chapitres du traité « De re rustica » de Caton l'Ancien (chap. 146 à 150). Nous invoquons aussi la pratique des stipulations prétoriennes (/nstitutes de divisione stipulalionum, UT, 18). Ces stipulations ont été imitées par le droit civil. Il suffit de citer la caution rem pupilli salvam fore, la caution du quasi-usufruitier, celle de la personne qui adroge un'impubère, les cautions de rato, de damno infecto, ete. I résulte de là que dans un grand nombre de cas une personne était obligée, en vertu de la loi, de fournir caution, Au contraire, nous ne voyons pas que le pur droit romain ait obligé un débiteur à donner une hypothèque. Dans notre droit françcais, lorsqu'un débiteur est tenu de fournir caution, il peut remplacer cette sûreté par un gage: le créancier ne peut s’y refuser (CG. civ., art. 2041). Il n'en est pas de même en droit romain (L. 7. D. XV SR DOTE les Romains préfèrent la sûreté personnelle à la sûreté réelle, malgré son infériorité relative.

Comment expliquer ce trait de mœurs des Romains ? La difficulté est d'autant plus grande qu'il ressort de plusieurs textes que les Romains éprouvaient une, certaine répugnance à poursuivre des cautions (Cicéron, lettres à Atticus, XVE 15: Quintilien, déclamations, n° 273). De même, Gaïus., supposant qu'un créancier attaquait un fidéjusseur, alors que le débiteur principal est disposé à payer, nous dit quil s'expose à être poursuivi par l'action d'injures (L. 19, D. XLVIL 10). Si nous nous plaçons au début de la société romaine, nous apercevons deux raisons, lune certaine, l'autre un peu conjecturale :

1° Pendant longtemps, l'hypothèque fut inconnue à Rome, et un débiteur ne pouvait pas donner à son créancier une sûreté réelle par simple pacte. IT fallait ou bien avoir recours à des formalités compliquées et d'un effet dangereux pour le débiteur, ou bien se borner à lui donner une sûreté {rès insuffisante. Le premier moyen, qui consistait dans laliénation fiduclaire, avait pour effet de transférer la propriété de la chose au créancier. Celui-ci, d'ailleurs, Faliénait très valablement, et le débiteur ne pouvait la revendiquer contre le liers acquéreur, il se trouvait réduit à une action en dommages-intérèts contre son créancier, action qui pouvait être illusoire par suite de son insolvabilité. Mème lorsque le créancier n'avait pas aliéné la chose, le débiteur pouvait souffrir de cette insolvas bilité, car la chose était dans le patrimoine du créancier,

le gage de tous ses créanciers, et laliénateur fiduciaire n'avait pas plus le droit de préférence que le droit de suite,

Le second procédé, le pignus, n'avait pas cet inconvément, mais il ne procurait au créancier qu'une sûreté absolument insuffisante. Le gage en effet donnait simplement au créancier le droit de retenir la chose, mais non pas du tout le droit de la vendre à l'échéance, en cas de non paiement. Donc, l'aliénation fiduciaire compromettait les droits du débiteur, et le gage ne garantissait qu'imparfaitement ceux du créancier. D'ailleurs l'un et l'autre de ces procédés avaient linconvément de dépouiller le débiteur de l'usage d'une chose qui lui était peut-être indispensable. On comprend très bien, dans ce premier état de la législation, lemploi des süretés personnelles.

2° A l'origine, le cautionnement était surtout une obligation morale pour certaines personnes, par exemple, pour les clients envers leurs patrons, et réciproquement pour les patrons envers leurs clients. Au reste, dès l'époque de Cicéron, les rapports de clientèle avaient disparu, c'est pourquoi nous sommes réduits à des conjectures SUPNCON SU: Pourtant, nous vovons, dans les antiquités romaines de Denys d'Halicarnasse (HE, & 10). que les clients étaient au besoin tenus de paver les dettes du patron, et même qu'ils étaient tenus de Lui fournir de l'argent pour doter ses filles. Sans doute ils n'étaient pas tenus de cette obligation

lege. mais ils Y étaient soumis en vertu d'un lien qui, à celte époque primitive, état plus fort que la loi. à savoir les mœurs. Ainsi. Aulu-Gelle, dans ses Nuits attiques (V, ch. 13), met les obligations du patron envers ses chents en première ligne, immédiatement après les obligations envers les parents et les pupilles. Cette remarque donne une grande vraisemblance à notre conjecture (Voir dans le même sens Tite-Live, V, 32, XXXVIIL 60). Réciproquement, nous semble-tAl, le patron devait cautionner ses chients. Par la même raison, le patron, dont la dette avait 6t6 garantie par son client, était moralement tenu de le hbérer. On considérait comme déshonorant le fait pour un débiteur de ne pas libérer ceux qui avaient garanti sa dette (Cicéron, Lettres à Atticus, XVL 15).

Ces deux motifs de supériorité de la sûreté personnelle sur la sûreté réelle disparurent avee le développement de la civilisation et du droit. L'invention de hypothèque permit au débiteur d'affecter une chose à la sûreté de son créancier. sans s'en dessaisir. Cette innovation fit disparaitre laliénation fiduciaire, Le pignus confère le droit de vendre. D'autre part, la chentèle dès Le début de l'Empire, n'était plus guère qu'un souvenir historique. Cependant les Romains continuent à préférer les sûretés personnelles. Cela lent, à nos veux, à ce que l'origine de l'hypothèque. à Rome, avait un vice essentiel : le défaut de publicité.

Le créancier n'avait aucun moyen de savoir si le cons-

ütuant était propriétaire de la chose grevée, D'ailleurs, quand mème il aurait été certain d'avoir traité avec le verus dominus, el d'avoir ainsi acquis une hypothèque valable, rien ne lassurait de l'efficacité de cette hypothèque. I'aurait fallu, pour cela, qu'il pût savoir S'il y avait des hypothèques antérieures. et pour quelles sommes. Ce sont ces imperfections de hypothèque qui nous rendent le mieux compte de la persistance du cautionnement jusqu à la fin du droit romain, comme le moyen le meilleur de garantir les obligations.

Les Romains ont connu trois formes de cautionnement :

1° L'adpromissio qui à lieu verbis :

2° Le pacte prétorien de constitut :

3° Le contrat consensuel de mandat.

L'adpromissio est le procédé le plus ancien, et est aussi demeurée jusqu à là fin le plus usuel. Elle à eu diverses formes. qui se sont substituées successivement l'une à l'autre dans l'ordre suivant : la sponsio, la fidepromissio et la fidejussio.

La sponsio. qui avait lieu en la forme «dem dare spondes », avait l'inconvénient de n'être accessible qu'aux citoyens. Aussi éréa-ton là fidepromissio, dans laquelle Les pérégrins pouvaient intervenir comme les citovens: elle avait lieu de la façon suivante : © idem ide tua promittis ».

Ces deux formes tombèrent en désuélude et furent

avantageusement remplacées par la fidéjussion qui

ÿ INTRODUCTION

se contractait en ces termes : « idem fide tua jubes ».

La supériorité de ce dernier mode nous est expliquée par Gaïus (Commentaire IE, $$ 116 et 119. (a). Elle s'applique à toute ssortes d'obligations, verbis, lilleris, re. consensu, ex delicto.

La sponsio et la fidepromissio ne peuvent garantir que des obligations nées verbis : si on voulait cautionner par ces modes une obligation d'une autre espèce, 1l fallait commencer par la nover en une obligation verbis: ce biais entrainait des lenteurs, et éxigeait d'ailleurs le consentement du débiteur (b). La fidéjussion est perpétuelle, c'est-à-dire que l'obligation qui en dérive ne s'éteint pas par le temps, et qu'elle est transmissible aux héritiers, soit du côté passif soit du côté actif. Les deux autres formes ne font naître, à la charge de Ja caution, qu'une obligation biennale et viagère, c'està-dire que, d'une part, la caution est libérée lorsqu'elle n'a pas été poursuivie dans un délai de deux ans, et que, d'autre part, l'obligation accessoire est bien transmissible aux héritiers du créancier, mais ne passe pas aux héritiers de la caution (e). En cas de pluralité de fidéjusseurs, chacun d'eux est et demeure tenu du total de l'obligation : il ne s'opère pas de division. D'après la loi Furia, au contraire, en cas de pluralité de sponsores où de fidepromissores, T'obligaon se divise entre ceux d'entre eux qui sont vivants à l'échéance, sans tenir compte de là survenance de Finsolvabilité chez un ou plusieurs d'entre eux: s'ils sont

cinq vivants, et que quatre soient devenus insolvables, le créancier n'en pourra pas moins ne demander qu'un cinquième au seul cosponsor où cofidepromissor solvable. D'ailleurs, la loi Furia, qui avait établi cette division de plein droit, n'était en vigueur qu'en Italie. En province, chaque fdepromissor pouvait ètre poursuivi pour le {otal, mais, après avoir payé, il avait, en vertu de la loi Apuleia, qui établissait un rapport de société entre les cosponsores et les cofidepromissores, un recours contre les autres par l'action pro socio.

Ces trois formes d'adpromissio subsistèrent pendant un temps parallèlement : mais les divers avantages de la fidéjussion firent bientôt oublier les deux premières. Aussi est-ce au fidéjusseur que nous cConsacrons exclusivement notre étude.

La fidéjussion se contractait verbis en la forme « idem fide tua jubes ». Le formalisme finit par s'atténuer dans ce contrat si pratique, et, à l'époque d'Ulpien, on pouvait interroger dans la forme € dem fide dicis », on pouvait même s'exprimer en grec (L. 8, pr. D, 46, 1). On admit généralement aussi que la fidéjussion se contractait valablement dans la forme « idem dabis, idem facies ». Sans doute Gaïus (HE, $ 116) ne résout pas formellement la question : ïl se borne à se demander quel nom il faut donner au contrat conclu en cette forme. Mais cette question même implique la validité du contrat. Or l'adpromissio ne pouvait avoir lieu, du temps de ce jurisconsulte, que

sous trois formes : la sponsio. la fidepromissio et la fidejussio. H est évident que l'interrogation supposée ne convenait pas aux deux premières : donc elle ne s'appliquait qu'à la fdejussio.

On s'est demandé S'il n'y avait pas une autre diférence entre les trois modes d'adpromissio au point de vue du moment auquel l'adpromissor doit s'engager. IL est certain que la fidéjussion peut précéder le contrat principal. C'est ce qui nous est dit formellement aux Institutes de Justinien : «© Fidejussor el præcedere obligationem et sequi potest ».

En est-il de même de la sponsio et de la fidepromissio ? M. Ortolan pense que non (IE. p. 229 en note, el p. 233).

IL s'appuie : 1° Sur un passage de Zrenummus de Plaute, où l'on voit une sponsio contractée postérieure ment à l'obligation principale. Mais tout ce qui résulte de ce texte c'est que la sponsio pouvait suivre lobligation principale, ce qui n'est pas douteux, mais il n'en résulte nullement qu'elle n'ait pas pu la précéder.

2° Sur un texte d'Ulpien (L. 6. D. 46, 1), où il est dit que le fidéjusseur peut Sobliger avant le débiteur principal : mais je réponds que ce texte vise la fidéjussion comme le mode ordinaire de l'adpromissio du temps d'Ulpien, mais rien ne prouve qu'il en fut autrement pour les autres modes.

3° Sur le & 3, livre LE, titre XX, aux Institutes, aux

termes duquel le fidéjusseur peut précéder où suivre

l'obligation. Mais il est certain que cette phrase ne compare pas la fidéjussion à la sponsio et à la fidepromissio, qui avaient depuis longtemps disparu, mais plutôt à la fois au constitut qui ne pouvait intervenir qu'après l'obligation principale, et au mandatum pecuniæ credendeæ, qui la précédait nécessairement,

Nous avons ainsi établi l'importance du cautionnement qui était le procédé par excellence de garantir les obligations, et par suite de la fidéjussion, qui en est, à l'époque classique, le mode usuel. Un grand nombre de problèmes. juridiques se posent à propos de la fidéjussion. On peut considérer Les droits du créancier visà-vis du fidéjusseur, ou ceux du fidéjusseur vis-à-vis du créancier, c'est-à-dire les moyens de défense et les exceptions qu'il peut avoir à lui opposer. Il nous à paru intéressant de nous attacher spécialement à la question du recours du fidéjusseur. Nous avons montré que la fidéjussion était d'un usage fréquent, journalier, dans la vie sociale des Romains. C'était un service mutuel qu'on se rendait. Je me porte votre fidéjusseur aujourd'hui pour que demain vous consentiez, à votre tour, à devenir mon garant auprès d'une personne qui vous connait, et qui n'a, au contraire, aucune raison de me faire crédit.

Dans une de ses satires (EL, 6. vers 23 et 24) Horace explique les tracas de Rome : « Dès le matin il faut - songer à me porter sponsor et me hâter pour que per-

sonne ne me devance dans laccomplissement de ce devoir, » Aujourd'hui notre législateur français à réglementé avec le plus grand soin la matière du crédit h\pothécaire, le recours du tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué et la purge qui lui permet de libérer son immeuble. De mème, à Rome, où la fidéjussion était la base du crédit en général, la base des affaires et des transactions, il était d'intérèt publie d'encourager les citoyens à se porter garants les uns pour les autres, en organisant, à leur profit, des moyens de recours en vue d'assurer leur remboursement.

Nous diviserons notre étude de la facon suivante :