Voici maintenant une autre nuance de la question

S'il arrive souvent que la société, dirigée dans un esprit de prudence dont ses statuts ne devraient jamais

(1) M. Pardessus, n" 1043.

MM. Malpeyre et Jourdain , n» 324. Contra^ M. E, Persil,

p) Infrà, vP' 921 et suiv., ma dissertation sur l'action des tiers.

480 DU CÔNTtlAÎ tJE SOCIÉTÉ.

s'aîTranchir, exige des valeurs pour garantir que le montant de la promesse d'action sera entièrement versé, il arrive aussi quelquefois qu'elle n'exige rien au delà de la somme versée provisoirement ; pour le surplus elle suit la foi du souscripteur. Or, si ce dernier vend sa promesse d'action, est-il entièrement déchargé, et sou obligation de verser les autres termes passe-t-elle exclusivement sur la tète de son cessionnaire? Une distinction est nécessaire. Ou les actions sont au porteur, ou elles sont nominatives.

177. Dans le premier cas, on peut dire que le souscripteur ne peut être recherché; que la création de titres au porteur est un indice de la pensée qui a présidé à la création de la société ; qu'on n'a pas tenu compte du crédit de telle ou telle personne en particulier ; qu'on a '/oulu que les associés pussent se succéder les uns aux autres par autant de novations qu'il y a de cessions de litre. Mais je réponds qu'il ne faut pas confondre le souscripteur qui a promis de prendre tant d'actions et de les payer, avec le simple porteur d'une promesse d'action négociable de la main à la main. Le premier est lié par un engagement particulier. 11 a promis aux gérans et aux tiers de parfournir sa mise intégrale. Il doit accomplir cette obligation. L'article 26 du Code de commerce lui en fait un devoir sacré. Que les porteurs intermédiaires par les mains desquels l'action est passée sans laisser de traces, soient à l'abri des recherches, je l'admets; mais le souscripteur a des devoirs plus étroits. La négociation de son action ne l'a pas dégagé. 11 est tenu concurremment avec le porteur (1).

478. Cette solution n'est pas moins certaine quand les litres sont nominatifs. On a cependant soutenu le

(1) Contra^ MM. Malpeyre et Jourdain, n« 320. Suprà, n" 4ijP.

«HAP. !. ART. 1833. 4$i

contraire (1), sous prétexte que la faculté de négocier les actions a été accordée, pour que chaque actionnaire pût à son gré sortir de la société; que sortir d'une société, c'est se faire étranger aux obligations qu'elle impose, comme aux droits qu'elle accorde; que l'associé qui a vendu son action, moyennant un transfert inscrit sur les registres de la société, cesse de faire partie de l'association, et que son remplacement par son cessionnaire est censé avoir été agréé par la société elle-même, qui n'a plus dès lors d'action que contre le cession • naire.

Ces raisons me semblent légères. La vent''^ de la promesse d'action ne saurait opérer de novatijn, et l'on ne conçoit pas qu'on puisse admettre, sans des causes moins fugitives, l'anéantissement des engagemens les plus sérieux. La société conserve donc son recours contre le souscripteur; loin de voir ses droits modifiés, elle a pour lui répondre et le souscripteur et le titulaire connu.

Sans ces garanties, qui, du reste, sont celles d^i iroit commun, on tomberait dans les plus graves désordres. Des associés insolvables prendraient la place des associés primitifs, dont la confiance ébranlée irait cherchei dans la fuite le moyen frauduleux d'échapper à leurresponsabilité; les tiers, qui auraient contracté avec la garantie d'un capital social suffisant, verraient leur gage leur échapper. Les sociétés seraient un piège trompeur et un appât pour la mauvaise foi. Les associés en suivraient la fortune quand elles offriraient des bénéfices à partager ; ils les abandonneraient à leur malheureux sort quand les chances se seraient annoncées périlleuses. Les tiers de bonne foi paieraient les frais de cette spéculation dolosive.

(i) MM. Malpeyr« et JourdaiiO , n° 323.

179. Au surplus, presque toujours, l'acte de société prévient les diffîcullés qui peuvent s'élever à ce sujet. Car il est delà prudence des rédacteurs de ces contrats de régler les positions avec précision.

Une clause surtout est assez fréquente. Elle consiste à déclarer que les souscripteurs, qui ne paieront pas les fractions de leurs actions aux époques indiquées pour les appels do fonds, seront déchus de leurs droits, et que les paiemens déjà laits seront acquis à la société. Supposons une société dont le capital social est de dix millions. L'acte de société divise ce capital en quatre quarts, dont un premier quart payable au moment de la souscription des actions, et les autres à des époques diverses. La société se met en train avec un capital effectif de deux millions cinq cent mille francs. Plus lard les autres versemens compléteront les dix millions. Mais, pour intéresser les actionnaires aux paiemens ultérieurs, on réserve que ceux qui ne satisferont pas aux autres appels de fonds, seront déchus et perdront leur premier quart. La portée de celte stipulation est de permettre aux souscripteurs de sortir de la société en sacrifiant ce qu'ils ont versé; d'où il suit que si d'une part le capital de dix millions n'est pas rempli, de l'autre cependant le nombre des parties prenantes diminue, et les dividendes deviennent meilleurs. Du reste, les tiers, qui ont contracté avec la société, ne peuvent jamais forcer les souscripteurs à payer l'intégralité de leurs actions; car ceux-ci les évinceront en déclarant qu'ils renoncent aux parts versées. Dès lors, les tiers n'ont pas dû avoir la certitude que le montant intégral de toutes les actions serait acquitté ; ils ont dû s'attendre à des défections; s'ils ont été prudens, ils n'ont dû chercher leur garantie que dans les ressources existantes et les capitaux réalisés.

On a prétendu que cette stipulation est nulle, comme

contraire â l'art. 26 du Code de commerce , qui veut que chaque associé soit tenu jusqu'à concurrence du montant de sa mise (1). Mais une telle prétention n'est pas soutenabîe. Si on avait interrogé l'histoire^ on aurait vu que cette clause , fort ancienne dans la pratique commerciale, se rencontre dans les sociétés les plus honorables; par exemple dans la société générale des assJirnnces organisée par un édit de Louis XIV, de mai 1686(2) et précédemment, dans les statuts de la compagnie des Indes, réglementés par une déclaration de lfi64(3). D'ailleurs, comment peut-on dire que l'assorié est tenu du montant intégral de son action, puisque l'acte social lui permet de se retirer après le paiement du premier versement partiel? Est-ce que la société n'aurait pas pu déclarer que le capital consiste dans les fonds du premier quart seulement, avec réserve de l'aire un appel de fonds en cas d'insuffisance et sous la clause pénale qile ceux qui n'y répondraient pas perdraient leur première mise? Est-ce que cette combinaison n'est pas permise? Quelle différence y a-t-ilentre elle et les effets de celle qu'on taxe d'illégalité ? Ne nous montrons pas trop sévères contre la liberté des conventions. Des langes trop étroits ne couvrent que l'impuissance.

180. Nous avons parlé des obligations du cédant. Quant au cessionnaire, il est inutile de dire qu'il est investi de tous les droits comme de toutes les obligations de son vendeur. A moins de clauses contraires, il a toujours droit aux intérêts et bénéfices courus depuis la dernière répartition.

(1) Consult. de MM. Persil et Dupin aîné, dans l'affaire des messageries Armand, Lecomte et compagnie. Celte consultation est tout au long dans le livre de M. E. Persil, p. 155.

(2) Ivfrà, n» 397.

I8i. Une fois le capital social formé par l'acte de société, rien ne peut porter atteinte aux combinaisons qui ont présidé à sa constitution; rien, dis-je, que la volonté de tous les associés (1).

d82. Ainsi, le capital ne peut être augmenté si tous les associés n'y consentent pas. Vainement la majorité déciderait-elle que le capital social est insuffisant et qu'un appel de fonds est nécessaire pour soutenir la marche de l'entreprise ; la minorité peut se refuser de répondre à cet appel quand l'acte social ne l'autorise pas; un associé n'est tenu de payer que la mise convenue : l'obliger à un supplément, c'est sortir du contrat, c'est faire un contrat nouveau sans sa volonté. Tel individu a pu engager 20,000 fr. dans une société, qui se trouve dans l'impossibilité d'y mettre un sou de plus sans nuire à ses affaires. Toutefois la Cour royale de Nîmes, par arrêt du 3 fructidor an 12 (2)^ a voulu que le vote de la majorité obligeât chaque actionnaire à souscrire à l'augmentation (3), sauf à lui à se retirer de l'entreprise en renonçant à sa mise de fonds au profit de la société. Mais cette décision ne serait qu'un hardi excès de pouvoir, si quelques circonstances particulières de la cause n'avaient permis à la Cour de tirer de l'intention des parties la solution à laquelle elle est arrivée (4).

183. Que deviendra cependant la société ainsi abandonnée à des ressources insuffisantes?

De deux choses l'une :

Ou le nombre des récalcitrans sera assez considérable pour forcer à liquider l'entreprise, et alors la société

(4) Infrà, n" 724, sur l'art. 1859.

(2) S. 4. 2. 549. Dalloz, Société^ p. 139.

(3) MM. Malpeyre et Jourdain, n» 337. M- E. Persil , p. 137,

(4) Infrà, n- 938, 939.

se dissoudra, faute des fonds nécessaires pour marcher. Ou bien il y aura des associés plus confians et plus dociles, en assez grand nombre pour relever les forces de la société; et, dans ce cas, les actionnaires dissidens ne toucheront les bénéfices qu'au prorota de la somme qu'ils auront originairement versée, tandis que ceux qui auront répondu à l'appel auront une part correspondante à la totalité des fonds qu'ils auront apportés au capital social. C'est ce qu'avait décidé le tribunal de Nîmes , dont la décision fut réformée par la Cour royale à raison des faits particuliers dont j'ai parlé tout à l'heure.

184. Toutefois, si les capitaux apportés par les associés persévérans permettaient de rembourser les dissidens de leur intérêt dans l'actif social , je crois que ce parti serait le plus juste et le plus sage; il vaudrait mieux fonder sur les débris de l'ancienne société, tiraillée en sens contraire par des intérêts divergens, une association nouvelle, mue par l'identité de vues et par le même esprit de bonne intelligence.

185. Du reste, quand on créera une société dont la mise en activité exigera des avances difficiles à calculer, il sera prudent de se prémunir contre une dissolution prématurée , par des stipulations fixant nettement les devoirs des associés.

Ainsi, on réservera le droit de faire des emprunts jusqu'à concurrence de telle somme déterminée , ou bien on déclarera que , dans tels et tels cas donnés, un appel de fonds pourra être fait dans certaines limites réglées d'avance.

186. Reconnaissons-le toutefois. Ces moyens ne sont pas sans inconvéniens. Un emprunt grève la société d'obligations qui peuvent peser sur son avenir d'une manière fâcheuse : il faut payer des intérêts; il faut amortir le capital de l'emprunt. La liberté de l'entre-

486 DU éONTRAT I>E SOCIÉTÉ.

prise en est sérieusement affectée, et son crédit peut en souffrir.

Et quanta l'appel de fonds, il eftraîe les souscripteurs d'actions qui n'aiment pas à s'aventurer dans l'inconnu; il éloigne les capitaux civils au lieu de les attirer vers l'industrie.

187. C'est pourquoi une combinaison ingénieuse a avisé au moyen suivant. On divise le capital social en séries d'actions, dont une partie est émise sur-le-champ, et dontl'aulre ne doit être émise qu'ultérieurement et dans le cas seulement où l'intérêt de la société l'exigera (1). L'émission de ces dernières actions augmente les forces de l'association et le nombre de ses membres; elle lui procure des fonds qui s'ajoutent à son capital actuel et le rendent plus large et plus solide; elle n'oblige pas, comme l'emprunt, à un remboursement qui souvent ne peut s'effectuer qu'à l'aide d'un autre emprunt; elle laisse les actionnaires maîtres de prendre de ces nouvelles actions, ou de s'en tenir à leur mise primitive; et par là elle les dégage des inquiétudes qui sont inséparables de la soumission à des appels de fonds (2).

i88. Il arrive souvent que, pour plus de latitude, on stipule que le capital social pourra être porté, si les convenances de l'affaire le demandent, à une somme plus

(1) Je lis, par exemple, dans un acte de société en commandite qui est passé sous mes yeux : Le fonds social est fixé à 600,000 fr. ,

et est représenté par 500 actions de ^,000 francs. Lesdites 500 actions seront divisées en 5 séries de cent actions chaque. — Ces 5 séries pourront ne pas être toutes en émission. — 4 seulement desdites séries sont actuellement mises en émission. — La 5* ne le sera que si le gérant juge que l'intérêt de la société Tetigè, et après qu'il aura prévenu de cette émission la commission de surveillance.

(2) MM. Malpeyre et Jourdain, n« 338.

cnajp. I. ART. 1833. 487

élevée que le capital actuel , et cela au moyen d'une nouvelle émission d'actions. Mais, vu la gravité d'une telle mesure, il est convenable de réserver, dans Tacle constitutif de la société, que cette augmentation doit être arrêtée par une assemblée générale des actionnaires qui fixe le nombre des actions à émettre et les époques de leur paiement. — La délibération de l'assemblée oblige dans ce cas la minorité dissidente. La raison en est simple. Une éventualité a été prévue, et pour être prêt à l'événement, on s'en est rapporté à la décision de l'assemblée- générale. Il ne faut donc pas que ce jugement soit paralysé par le caprice ou l'obstination de quelques associés; ils ont dû savoir en entrant dans la société à quoi ils s'engageaient.

i89. Je viens de parier de l'augmentation du capital social. Voyons maintenant si pendant la société il peut être diminué par le fait des associés.

Un principe certain, c'est que le capital social est la garantie des tiers qui traitent avec l'association; il sert de gage aux créanciers qui ont suivi sa foi. Il ne peut donc être employé (ju'aux affaires sociales.

Ainsi, on pourra certainement s'en servir pour faire les achats du matériel nécessaire a la société, pour opérer des constructions indispensables, pour faire faire des travaux préparatoires, pour se procurer un brevet d'invention, etc., etc. Le capital social n'a été apporté que pour assurer à la société les moyens de vivre, et l'emploi dont je parle rentre dans sa destination naturelle. — Les créanciers de la société n'ont pas pu s'imaginer que l'argent resterait en dépôt pour servir de cautionnement proprement dit aux engagemens de la société. Ils ont su qu'il n'avait été versé que dans le but d'alimenter l'activité de l'association. Si, par suite d'un mauvais emploi, le capital social se trouve entamé, c'est un malheur auquel les créanciers ont dû s'attendre.

190. Mais cette conclusion n'est vraie qu'autant que l'emploi a été vraiment social. Que si le capital avait été diminué parce qu'il aurait plu à la société d'en remettre une partie aux associés et aux actionnaires, les tiers pourraient se plaindre de cette atteinte portée aux statuts. Us n'en auraient pas moins le droit d'agir contre les associés bailleurs de fonds jusqu'à concurrence de îa totalité de la mise stipulée (4).

d91. Ceci me conduit à parler d'un cas qui se rattache plus particulièrement à l'interprétation de l'art. 1845, mais qui, vu la connexité , doit trouver sa place ici.— Dans la plupart des sociétés formées pour la construction et l'exploitation des chemins de fer, et autres de même nature, qui nécessitent des travaux préparatoires considérables et de grandes avances de fonds, l'acte de société porte presque toujours, que les associés bailleurs de fonds jouiront des intérêts de leur capital à partir des versemens. Or, tant que les travaux ne sont pas terminés, tant que l'exploitation n'a pas produit des bénéfices, il est évident que les intérêts ne peuvent être pris que sur le capital. C'est une délibalion de l'actif social. Partant de là, des esprits scrupuleux ont été entraînés à penser qu'il y avait dans ceci un détournement préjudiciable aux tiers; qu'il était dérisoire de tolérer qu'un associé donnât d'une main et reprît de l'autre; que, dans la réalité, cet actionnaire ne versait pas ce à quoi il s'est engagé. C'est pourquoi le conseil d'État a long-temps lutté contre de pareils pactes; il les a considérés comme contraires à l'art. 1845 du C. civ., à l'art. 26 du C. de comra. et à toutes les notions admises en matière de crédit (2).

Mais, d'un autre côté, le gouvernement, préoccupé

(i) Arg. de l'art, 184o.

Ci) Infrà, n" 466.

des inlérêls généraux plutôt que de certaines subtilités civiles, s'est montré moins rigoureux dans l'application des principes, et, malgré les avis du conseil d'État, il a fait les concessions commandées par la force des choses. Les capitaux sont indispensables pour mettre en mouvement ces grands travaux, sur lesquels repose l'avenir industriel de notre pays. Où les trouver cependant, ces capitaux, si l'on repousse avec inflexibilité les combinaisons qui peuvent les attirer? Or, les petits capitalistes ne se décideront jamais à verser leurs fonds, si pendant un certain temps ils doivent être condamnés à ne rien recevoir annuellement à titre d'intérêts. En vain, vous leur direz que ces intérêts portent un nom trompeur; qu'ils ne sont pas des fruits; qu'ils ne sont qu'un démembrement de capitaux, dont la vraie destination économique est de rester intacts. Ce langage est vrai et raisonnable; mais il ne convaincra personne. Les capitalistes préféreront une fiction qui flatte leurs habitudes; rentiers, ils donneront leur assentiment à une combinaison qui les traite en rentiers, espérant que le succès de l'entreprise, à laquelle ils donnent leur confiance, couvrira cet emprunt momentané fait sur soi-même, et rendra au capital social son effectif nominal. Que si un rigorisme stoïque s'obstine à vouloir qu'il n'y ait pas de répartition d'intérêts, eh bien! ils porteront ailleurs leurs capitaux, et l'industrie sera frappée d'inertie, à moins qu'elle n'aille chez les banquiers faire des emprunts qui coûteront bien plus cher. Dans cet état, le gouvernement, qui voulait la fin, a dû vouloir les moyens; il a capitulé avec les préjugés.

Je suis d'autant moins porté à l'en blâmer, qu'aucun principe de droit ne se trouve blessé par sa tolérance. "Vainement objecte-t-on que c'est s'écarter de l'art. 4845, qui veut que chaque associé soit tenu de tout ce qu'il a promis de verser, et que l'on viole l'art. 26 du C. de

comm., d'après lequel les associés bailleurs de fonds sont responsables jusqu'à concurrence de leur mise. Mais comment ne \oit-on pas que dès l'instant que les statuts ont permis des répartitions d'intérêt avant que l'entreprise ne fût productive, c'est comme s'il avait été convenu, clairement et invinciblement convenu, que le capital nominal ne serait pas lecapilal efiectif, et que la mise consisterait, non dans la somme versée, mais dans ce qui en resterait après les intérêts payés ? Que parlct-on de la sûreté des créanciers qui ont traité avec l'association? Est-ce qu'ils n'ont pas lu l'acte de société? Est-ce qu'ils n'ont pas su que, par une sorte de circuit ouvertement annoncé, les associés bailleurs de fonds ont mis une portion de l'apport en dehors de l'actif social destiné à garantir les tiers? Qu'on ne dise donc pas que les créanciers seraient fondésà faire le rappel de ces sommes indûment perçues!! Nullement. Les associés ont usé de leur droit; ils ont profité d'un pacte qui était la loi commune. Nemodamnum dat qui jure suo utîtur. Tout ceci est vrai pour' les sociétés anonymes comme pour les sociétés en commandite. Tous les jouis on voit dans les sociétés en commandite des conventions de ce genre. Il est du devoir des tribunaux de les respecter.

192. Mais on comprend que la solution serait toute différente si lesdislribulions d'intérêts ou de dividendes, aux dépens du capital, étaient faites sans avoir été autorisées par les statuts. Ce ne serait plus alors qu'un détournement, et chaque associé serait débiteur, envers la société et envers les tiers, du montant de la distraction dont^il aurait profité (1). Autant le rapport serait

(1) C'est à ce cas que je crois qu'il faut limiter l'opinion de MM. Malpeyre et Jourdain, n" 339 ; elle serait fausse s'il fallait lui donner plus de portée et l'étendre au cas ou les statuts auraient parlé. Au reste, ils auraient dû faire la distinction. Infrà^ »•» 466 et 622,

dans le cas précédent un acte de \iolence, autant il serait jusie dans celui-ci.

193. A l'époque encore récente où la fre'nésie du jeu s'était emparée des sociétés en commandite (1), de hardis agioteurs avaient imaginé une autre combinaison pour attirer les actionnaires. C'était de donnera la société l'auxiliaire d'une loterie, en retranchant du capital social une certaine somme que l'on attribuait à des numéros gagnans. Soit un capital social d'un million (on sait que l'on ne pouvait pas parler de moins d'un million, c'était le chitiVe sacramental) : 300,000 fr. sont mis à part; on en lait un fonds de jeu; des lots de force inégale sont formés et attachés à des numéros privilégiés. L'urne révèle ceux des actionnaires que la tortune appelle à profiter de ces primes.

Cette combinaison avait été imitée de l'emprunt de la ville de Paris. Mais là eiie avait été autorisée par une loi; ici la loi contre les loteries la défendait. Le ministère public s'étant ému, le tirage n'eut pas lieu. On se borna à répartir le fonds de 300,000 fr. entre tous les actionnaires au prorata du nombre de leurs actions.

Du reste, il est évident que, dans la société dont je parle, les créanciers non pa^-és auraient vainement exigé le rapport de ces 300,000 fr. par les actionnaires. Cette somme n'avait jamais fait partie de la mise sociale; elle n'avait jamais été destinée aux besoins de la société; et les art. 1845 du Code civil et 26 du Code de commerce n'auraient pu être invoqués contre les actionnaires, que par un oubli de la loi du contrat.

(1) En 1837 et 1838,

192 Dîi CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

Article 1.834.

Toutes sociétés doivent être rédigées par écrit lorsque leur objet est d'une valeur de plus de 150 francs.

La preuve testimoniale n'est point admise contre et outre le contenu en l'acte de société, en sus ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors(l), et depuis cet acte, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre de 150 francs.

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