Girard, op. laud., p

4. V. à ce sujet ia réflexion de Kant, utilisant précisément ielexte d'Ulpien comme cadre de division de sa Doctrine du droit {Premiers principes métaphysiques de la doctrine du droit, Éd. acad. Berlin, ia07, t. VI, p. 236, lignes 20 et s, et traduction française de Barni, 1854, p. 63).

6. On se rendra compte de l'attrait que présentent encore, pour certains esprits, les définitions romaines des Institules en se re-

16 La DEFINITION DU DROIT

1° La première d'entre elles, justement, nous met en présence d'une de ces expressions dont la signification a évolué presque à chaque siècle. Vivre « honnêtement », être et demeurer « honnête » pendant toute la durée de l'existence, il n'est personne qui ne sache aujourd'hui ce qu'il faut entendre par là. Lorsque, dans le plus humble village de France, le vieux paysan, parvenu au terme de son temps, adresse à ses enfants groupés autour de lui cette suprême recommandation, nul d'entre eux ne pourrait s'y méprendre : restez fidèles à la parole donnée et évitez, par votre faute, d'avoir maille à partir avec la justice, voilà, sans aucun doute possible, ce qu'a voulu dire le père mourant. Était-ce une leçon de ce genre qui se dégageait de la pensée romaine ? il serait réellement téméraire de l'affirmera Car quand on aperçoit d'une part, sous le règne de Charles IX, Pierre de Bourdéille qualifiant de « belle et honneste » les héroïnes dont il nous conte si gaillardement les exploits, puis, d'autre part, Alexandre Dumas fils usant des termes identiques, « belle et honnête »

portant au récent ouvrage d'un des plus hauts magistrats français, M. Fabbeguettes, conseiller à la Cour de cassation (la Logique el l'Art déjuger, 1914). On y lit notamment (p. 5) : « Le glaive » elles « tables de la loi », « Thémis », et ses balances, sculptés en relief au fronton de nos Palais ; le tableau de Prudhon : la Juslice poursuivant le crime, ae sont que de faibles symboles. — Combien je leur préfère ces maximes qui devraient être gravées sur le marbre, à l'entrée des prétoires ou dans les salles d'audience : Justitia est... etc. » (suivent toutes les définitions des Institutes el du Digeste, ci-dessus).

1. Toutefois le sens attribué par Accarias, op. cit., p. 1, noie 4, au mot honesle paraît, de son côté, un peu trop catégorique. Ne voyons-nous pa.s, en ce moment, tous les jours, les plus étranges contre-sens dénaturer, par des équivalents inexacts, la signification des mots, dans la traduction des langues actuellement vivantes de nos alliés et de nos ennemis ?

pour exprimer le summum des vertus féminines, on reste véritablement confondu delà variété des aspects <jue peut, à trois cents ans de distance à peine, revêtir une même dénomination. Et il est bien" certain aussi, de nos jours, que ce n'est pas, non plus, pour cet ensemble de qualités qui, sous le nom d' w honnêteté», distinguaient l'homme de bonne compagnie au grand siècle ou au temps de Voltaire', que le chef d'industrie recherche maintenant un « honnête homme » pour tenir la comptabilité de sa caisse, et le maître de maison, un serviteur à gages destiné à vivre sous son toit.

Adoptons donc le honeste vivere avec le sens que, fidèle miroir de nos mœurs, il refléterait aujourd'hui : c'est un sens presque entièrement juridique. Évoquant l'individu dont le casier judiciaire est vierge, il fait apparaître à nos yeux le droit sous les espèces de l'élément le plus caractéristique que doive mentionner sa définition : celui de la condamnation, c'est-à-dire celui de la sanction. Et si cette définition ne peut pas ne comprendre que cela, elle doit, pour le moins, s'en munir : c'est tout ce que nous recherchions pour l'instant.

2» Alterum non lœdere. « Ne nuis pas à autrui », ne lèse pas, ne moleste pas ton prochain. C'est le précepte de morale universelle, rappelé au début de cette étude. Aucun juriste tant soit peu sérieux ne contestera qu'il outrepasse les limites du droit-.

1. Voir dans Littré, Dicl. de la lanyue française, v" llonnélc, honnèfelé, les nombreux exemples tirés des auteurs du xvir et du xviu* siècle.

2. Il convient de noter cependant, encore ici, que, dans certains

Mais ce qu'il faut aussi faire ressortit", c'est que^ conçu dans ces termes absolus, il va, d'une manière évidente, à l'encontre même du concept du droit.

Car il est une chose indéniable : par sa nature intime, par son essence, le droit nuit à autrui ; le droit moleste, le droit lèse, le droit asservit les corps et enchaîne les volontés. Quand, armé par le Gode, le mari retient au foyer conjugal la compagne qui aspire à s'enfuir; quand le père corrige ses enfants; quand le créancier poursuit son débiteur, saisit ses meubles, et les met à l'encan ; quand Jacques-Bonhomme, propriétaire foncier, prive des biens naturel son voisin Jean-sans- Terre, et, montant la garde autour de son champ, en défend l'accès au roi luimême : tous, femme, enfants, débiteur, voisins, passants, tous sont contraints, molestés, lésés, asservis et « enchaînés » : c'est le droit.

Pourtant, la loi romaine n'a pas menti. Si le mari peut retenir sa femme, il ne saurait l'injurier ou la battre, et il est obligé de l'entretenir; le père peut châtier ses enfants, mais il est tenu de les élever et de les nourrir ; si le créancier peut saisir son débiteur, il ne peut le jeter à la rue, et doit subir terme et délai; châteaux somptueux ou modestes chaumières sont soumis aux vues du voisin ; une bonne loi d'utilité publique expropriera le meunier Sans-Souci. Et

milieux judiciaires français, l'idée que « le droit, c'est toat ce qui ne nuit pas à autrui » est extrêmement répandue. Un avocat des plus écoutés, plaidant une question délicate, s'exprimait un jour en ces termes devant la 1" Chambre du tribunal civil delà Seine : <• Messieurs, quand un point de droit m'embarrasse, j'ouvre le Code civil, à l'article 1382 : tout le droit y est contenu. >> Il y a là une manière de voir par trop simpliste, et l'on ne saurait assez réagii: contre de pareils raisonnements.

au pèref' au mari, au maître, au propriétaire, au créancier, à tous ces puissants du monde, qui donc parle ainsi ? c'est le droit.

Ainsi le droit endigue le droit, et le sens de notre brocard, pour autant que, quittant la morale, on nous le présente comme un texte juridique, c'est : ne fais- pas à autrui ce qui est défendu ; ne nais pas à ton prochain dans la mesure où cela t'est interdit K

« Ne fais pas ce que tu ne dois pas faire », cela revient, en somme au précepte négatif : c'est le principe d'autorité, sous la forme où il impose l'abstention. Une forme de commandement, un ordre négatif ~ : si profondément que l'on fouille, on ne trouvera rien à creuser au delà.

3° Reste le Suum cuique : rendre à chacun ce qui lui est dû, « à César ce qui est à César », dit la parabole du tribut. Ici, à nouveau, précepte de morale.

1. Cf. la définition de la science du droit donnée par Valette, Cours de Code civil, p.l :» La science des règles données à l'horaine pour se diriger dans ses rapports avec ses semblables au point de^ uue du juste et de V injuste, C EST-A-DIRE de manière à ne pas nuire à autrui. »

2. Pour désigner la règle de conduite impérative, le précepte de commandement, un certain nombre de juristes contemporains ont adopté l'expression « la norme ». On dit alors: la norme juridique, la norme positive ou négative. — Cette expression empruntée à la technique allemande a été introduite chez nous par l'intermédiaire des auteurs suisses ou des traductions françaises des manuels allemands ou russes (V. notamment: Roguin, la Règle de droit, 1889, n" 62 et s., p. 90 et s. ; — de Meclenaere, traduction d'hiERiNG, Zweck ini Recht, sous le titre, VÉvolution du droit, 1900, n* 145, p. 215 et n* 148 et s., p. 221 et s. ; Tchernoff, trad. de Kohkoinov, Cours de théorie générale du droit, l"éd. 1903; 2* éd., 1914, p. 45 et s.). Les efforts tentés pour acclimater l'expression « la norme • dans notre langue juridique ne paraissent pas avoir obtenu un bien grand succès.

Mais, plus souvent encore que du précédent, on a fait de ce brocard la devise du droit.

A première vue, la formule semble helireuse. Elle évoque les princes justiciers, Salomon sur son trône, saint Louis sous son chêne, le duc Rollon interpellé par la clameur normande, tous faisant restituer son bien au pauvre hère dépossédé.

Et cependant, quelle perplexité !

Suum cuique^ oui, c'est la formule de la justice distributive : mais où commence-t-elle, pour le juriste, et jusqu'où doit-elle aller exactement?

Dans le décor rocheux de la Grèce primitive, près de Delphes, deux hommes, un vieux et un jeune, s'affrontent d'un air menaçant :

C'était dans un chemin qui se partage en trois ^

Lequel cédera le pas ? Propos courroucés, invectives, lutte. Le jeune tue le vieux d'un coup de bâton, et voilà Torigine du plus grand drame de l'humanité, devant lequel, en 1917, « les hommes assemblés^ » trouvent encore des pleurs! Mais pour trancher cette querçUe de préséance, quel eût été le tribunal compétent, le juge de la terre ou celui des enfers ? — Aux repas fameux chantés par Homère, « les convives étendent les mains et prennent les mets placés devant eux », en sorte que « nul en son cœur {thumos) ne put se plaindre de n'avoir pas eu une Juste part, des mets^ ». Pourquoi « en son cœur » ? Lé convive déçu n'aurait-il pu recourir, contentieu-

1. Sophocle, Œdipe roi, vers 710, Irad. envers de Jules Lacroix.

2. Jules Lemaitre, la Bonne Hélène, scène finale. ■ i. V. notamment Iliade, chant I, vers 468.

sèment, devant le Roi des rois ? — Dans nos dînersde cérémonie, un protocole diplomatique ou mon-^ dain fixe, pour les couverts, la place d'un chacun : l'hôte négligé, placé « en bout de table », ira-t-il demander, pour préjudice moral, i franc d'indemnité,, avec des insertions ? — Et les convenances, les visites, les saints et autres politesses S que d'occasions,, grandes et petites, d'infraction au cuique suum! elles^ alimentent la chronique locale, à Paris et surtout e» province ; mais quand les juges de paix en connaissent-ils ?

On le voit, la troisième maxime, pour mériter de figurer au nombre des juris prœcepta comporte, elle aussi, un amendeijient nécessaire. Cet amendement, sera toujours le même : jvssuum cuique tribuere, disaiit déjà la définition de la justice. Rendre à chacun ce qui lui/est dû, en droit, cela équivaut à dire : accomplis envers autrui ce qui est prescrit; empresse-toi au service de ton prochain dans la mesure où cela t'est imposé. C'est l'inverse du précepte précédent, qui constituait le précepte négatif. Et de même que nous traduisions tout à l'heure le alterum non lae~ dere par la règle : « Ne fais pas ce que tu ne doispas faire », le suum cuique nous apparaît sous lesespèces de l'injonction diamétralement contraire : « Agis ainsi que tu y es obligé. » C'est le principe d'autorité, sous la forme où il commande, non plus^ •l'abstention, mais l'action — l'ordre juridique positif 2.

1. Cf. Capitant, Introduction à l'étude du droit civil, p. 2, note l (2* éd. 1904).

2. La « norme » positive, comme disent certains juristes contemporains (V. la note 2, p. 19 suprà).

Résumons. L'énumération des Institutes n'est pas une définition. Mais elle en fournit les éléments, si l'on consent à s'attacher aux mots eux-mêmes, sans se préoccuper de leur sens primitif. Nous y trouvons le droit parlant à l'homme en maître, réclamant des actes, édictant des abstentions, sous la sanction de condamnations affligeantes et redoutées des honnêtes gens. Le droit, ce sera ce qu'il est permis de faire et de ne pas faire, sans encourir ces condamnations^. Que manquerait-il donc à^cette formule pour que la définition fût complète ? C'est ce que nous allons voir en drcit français.

Mais il est, malgré tout, impossible de quitter le terrain du droit romain sans mentionner encore un passage du Digeste, non repris par les Institutes, où se rencontre une vraie définition du droit, une définition directe, précise, débutant rigoureusement comme il convient : jus est... C'est une définition de Gelse, qu'Ulpien reproduit et fait sienne, en l'admirant^ : « nam ut eleganter Celsus définit, jus est ars boni et œqui. »

Ars boni et œqui, « l'art de ce qui est bon et équitable ; or, un art n'est qu'une collection, un ensemble de règles : le droit. Jus, est donc l'ensemble deg

1. La « norme» et la « contrainte », dit Ihering dans sa définition « formelle » (V. infrà, p. 103), sont les deux éléments constitutifs de la déHnition du droit.

2. Dig., fr. 1 pr., de jus t. el jur. C'est le premier texte des Pandecles.

règles qui déterminent ce qui est bon et équitable ». C'est en ces termes qu'Ortolan * explique la définition de Gelse. Mais pour la commenter, même succinctement, il faut procéder par division.

L'exprfession « bonum et aequurn » nous apparaît avec une signification technique spéciale dans le langage de la procédure romaine. On la retrouve dans un certain nombre d'actions où, sous la procédure formulaire, la formule prescrivait au juge de condamner à quantatii pecuniam bonum ^quum videbitur (action d'injures) ou à quod mç^uins melius erit (action rei uxoriae). Les actions rentrant dans cette catégorie étaient dites in œquum et bonum conceptae'^. D'autre part, nous voyons les romanistes qualifier d'appréciation ex aiquo et bono l'appréciation qui constitue le propre de rarètVrmm ou de Varbitratus du judex dans les actions dites « arbitraires » ^.

En second lieu, Gelse emploie le mot ars : convient-il de le traduire par « art » ?

On oppose, de nos jours, l'art à la science, et c'est un grave problème de logique juridique que de déterminer, dans le droit, la part de l'un et de l'autre^.'' Faut-il, comme les commentateurs, critiquer les jurisconsultes romains d'avoir confondu les deux choses^ ? Nous serions plutôt tenté de croire que, sous cette dénomination énigmatique, Gelse et Ulpien visaient l'une des opérations de l'esprit