MF

Ne savaient-ils pas mieux que quiconque que, sur le terrain même du droit positif, toute contrainte n'émane pas nécessairement de l'Etat1 ?

Sans doute, cette manière de voir n'est pas partagée par beaucoup d'auteurs contemporains, qui estiment, à la suite d'ihering, que « l'État est le souverain détenteur de la contrainte2 ». Mais, outre que cette formule d'ihering découle d'une théorie du droit3 à laquelle nous ne pourrions souscrire, elle se heurte aux données historiques qui nous montrent le droit existant, comme tel, malgré l'absence de touteespèce de contrainte émanant de la puissance publique4; elle se heurte, en second lieu, à la conception même du droit international, où l'on ne rencontre pas encore, à l'heure actuelle (les événements d'aujourd'hui le prouvent d'une terrible manière), l'existence d'une autorité sociale supérieure aux Etats en conflit5; elle aboutit enfin à un résultat absolutiste : le souverain étant le détenteur de la contrainte, celle-ci ne peut s'exercer contre lui, et, partant, le droit ne peut l'atteindre6. Une semblable conclusion, qui place l'Etat au-dessus du droit, suffit pour justifier l'omission d'Aubry et Rau.

1. Sur l'exécution privée, voir Demogue, op. ctf., III» partie, ch. iv, p. 638 et s. ; et sur le fond même de la thèse soutenue cidessus, Id., ibid., p. 6, note 2.

2. Ihehing, Zweck im Recht, ch. vih, § 10, trad. Meulenaere, n° 145, p. 215.