Suprà, p. 13 et 14, à propos des définitions romaines

LA DÉFINITION DU DROIT

Le droit, c'est le contenu, c'est l'idée, c'est la pensée ; c'est un délibéré que ponctue un jugement; et c'est aussi une discipline.

Le droit est « fils de l'intelligence » : il est le produitdes facultés de l'esprit. A quelque école qu'on se rattache au regard de son origine ou de son but, et fût-on le plus intraitable des « objectivistes », on sera bien forcé de convenir qu'il n'y aurait pas de « règle de droit » s'il n'y avait pas de cerveau humain.

Le droit doit donc être considéré, avant toute chose, dans l'esprit.

Il s'y présente sous les sspèces de ce que les philosophes appellent proprement, en logique, une notion K

Eh bien ! si l'on ne veut, ou si l'on ne peut, examiner cette notion en profondeur pour en dégager la substance et doter du substantif ainsi découvert la définition recherchée, que cette définition, tout au moins, porte sur la notion elle-même, et non sur les combinaisons de langage par lesquelles elle s'adresse à l'homme; qu'au lieu d'écrire: « Le droit, c'est un « ensemble de règles... », on commence par dire (et ce n'est qu'un commencement, c'est-à-dire un minimum) : « Le droit, c'est la notion qui s'exprime au moyen de règles...

Telle était la conception de Zachariae, qu'Aubry et Rau, sur ce point, n'ont peut-être pas entièrement pénétrée. Le substantif de la définition de Zachariae nous représente le droit comme étant le Begriff in-

1. Voir Liabd, Logique précitée, liv. I, ch. i : Des notions et des termes.

clus (das Inbegriff) dans certaines règles caractéristiques ; or le mot Begriff est l'un de ces termes de la langue allemande qui possèdent une valeur technique précise, sensiblement correspondante à ce que nous entendons en français par notion K

Concluons. Définir le droit par l'ensemble de ses règles 2, c'est définir la pensée humaine par l'ensemble des mots du dictionnaire. Pour les raisons que nous venons d'indiquer, cela ne nous semble pas exact.

3° Mais poursuivons. Admettons, pour un instantr le point de départ d'Aubry et Rau : le droit défini par ses règles. S'ensuit-il que, sur ce terrain même, il faille, de tous points, approuver leur définition ?

Non. Le droit n'est point la seule notion qui s'exprime au moyen de « préceptes ou règles de conduite ». Il y a, nous l'avons déjà dit, la morale, la religion, les mœurs, les convenances, la politesse, etc. Toutes commandent à l'homme : « Fais ceci..., ne fais pas cela... sous peine de... » et, ajoutent quelques-unes : « ...si tu veux gagner telle récompense ».

Entre ces diverses notions, la distinction est fort délicate, particulièrement en ce qui concerne celle de la morale et du droit3. Le critérium le plus solide , celui qui régit tous les autres, c'est celui qui est

1. Sur la signification du Begriff, voir Gény, Science et technique I, n« 60, p. 146.

2. Ce point de vue est poussé jusqu'à l'exagération par M. Roguin, dans son livre la Règle de droit, précité. Voir les définitions proposées par cet auteur, n° 34 in fine, p. 71 ; et n* 52, p. 90.

3. La nécessité de cette distinction initiale n'a pas échappé à Aubry et Rau : voir sous le § 1, la note 1 et le texte qui y correspond.

LA DÉFINITION DU DROIT

tiré des sanctions. De toutes les « normes » qui précèdent, 1* droit est la seule qui comporte, pour sanction, la force : c'est là le trait véritablement spécifique qui différencie la notion de droit. Dès lors, suffira-t-il donc, pour caractériser le droit par ses règles, de dire, dans une note un peu grise et sans relief, ainsi que le font nos auteurs : « Le droit, c'est l'ensemble des règles à V observation desquelles il est permis, etc. » ? Oh ! que de ce point de vue spécial les mots employés semblent ternes! Et combien, cette fois encore, la pensée de leur guide, Zachariae, se révèle plus vigoureuse, sous des relatifs (derjenigen... zu deren) qu'il importait au plus haut point de peser : le droit, c'est la notion qui s'inscrit dans des règles dont le propre est que l'observation peut en être imposée a l'homme par la contrainte résultant de la force: « le propre », cela veut dire le trait essentiel, celui qui distingue les règles du droit des préceptes de la morale, de la religion, des mœurs, et faute de quoi les règles du droit cesseraient d'apparaître, aux yeux des hommes, comme « incarnant », conformément à leur rôle, le droit1.

4° Reste enfin la dernière critique. Le souci, très légitime, d'Aubry et Rau de n'insérer, dans leur définition, que les seuls éléments indispensables, les a poussés à en bannir tous termes qui évoqueraient

1. Sur la distinction entre les « normes » du droit et les « normes » de la morale, cf. Gény, Science et technique, I, n°* 15 et 16, p. 45 et s. ; Demogue, op. cit., p. 13 et s., et les nombreuses références citées par ces deux auteurs, qui admettent tous deux le critérium tiré des sanctions (M. Gény y ajoute ridée du juste. V. Jnfra, pp- 77 et 81). V. aussi note 3, p. 94 ci-dessous.

ce que Ton a appelé, à juste titre, « le problème du droit ».

Or c'est là, nous allons le montrer, la difficulté capitale de la matière: pour la définition unique, la pierre d'achoppement.

Incontestablement, les deux auteurs l'ont aperçue. Car voici ce qu'ils écrivent à ce sujet, dans le commentaire très bref dont ils font suivre leur définition : « Le Droit n'obtient une complète garantie d'efficacité que par l'existence d'une force capable de vaincre les résistances individuelles ; et cette force elle-même ne peut s'établir qu'au moyen d'une association où chacun se trouve contenu dans ses devoirs par la puissance de tous. Une pareille association constitue ce qu'on appelle une société civile ou un État1. » Et ils ajoutent immédiatement, sous le paragraphe qui suit : « L'objet du droit étant de régler la vie sociale^ et la réalisation complète de ce but. supposant l 'existence de sociétés civiles régulièrement organisées , il en résulte. .. etc. 2 » On le voit, le rôlesocial du droit n'a pas échappé à nos jurisconsultes, pas plus que la position respective où se trouvent, par rapport à ses règles, l'individu, les autreshommes, et l'État.

La définition n'en doit-elle pas connaître ?

Aubry et Rau l'ont estimé ainsi. Et peut-être d'ailleurs, de leur temps, la chose était-elle encorepossible. Mais, de nos jours, elle ne l'est plus.

Trop de maîtres du droit privé et du droit public

1. Aubry et Rau, § 1, p. 2 (4* éd.). Cf. la définition de Falck> supra, p. 55, note 2.

LA DEFINITION DU DROIT

ont vulgarisé aujourd'hui les points de vue divers et opposés du droit dit « objectif » et du droit dit « subjectif », c'est-à-dire, ainsi que nous l'avons déterminé1, de la « règle de droit » envisagée soit dans son fondement social, soit dans ses avantages individuels, pour qu'il demeure admissible d'en faire abstraction désormais. C'est pourquoi, de même qu'Àubry et Rau ont senti la nécessité d'écrire une définition générale capable de dominer les seuls points de vue, dégagés à leur époque, du droit positif, du droit naturel et du droit international — ce dont nous les avons loués comme il convient, — de même la définition moderne, la définition contemporaine doit dominer aussi les deux aspects modernes, contemporains, du droit « objectif » et du droit « subjectif ».

Est-ce réalisable ? dans quelle mesure ? et comment ? C'est ce que d'autres autorités vont nous permettre de rechercher.