LES SERVICES PUBLICS

188. Théorie générale. — Les besoins communs à tous les individus d'une collectivité reçoivent satisfaction la plupart du temps grâce à l'activité des seuls particuliers qui se fournissent réciproquement les aliments, le logement, le vêtement, elc. Cependant parfois l'initiative privée est insuffisante et mal outillée pour y pourvoir. Dès lors l'action collective est nécessaire et l'administration intervient soit pour aider Tinitiative privée, soit pour satisfaire par elle-même aux besoins constatés.

L'administration, pour éviter de supporter seule toute la charge onéreuse de satisfaire à un besoin général, peut simplement aider les institutions privées qui assurent cette satisfaction : elle le fera par des subventions ou par l'octroi à ces institutions d'une capacité juridique étendue

L'administration le fera par des subventions temporaires et révocables soit en argent, soit en nature (ex. affectation d'un immeuble à titre gratuit aune société de secours mutuel, V. n°39). De telles subventions peuvent cependant lui être interdites soit par la loi (ex : 1. 9 déc. 1905, art. 2 : subvention en argent à un culte ou affectation gratuite d'un presbytère communal au logement du curé), soit à raison du caractère privé de l'intérêt auquel on veut venir en aide (ex : subvention municipale à une boulangerie coopérative).

L'administration pourra octroyer à une institution privée, d'intérêt général, une capacité juridique étendue, par le procédé de l'établissement d'utilité publique (V. n° 37).

Celui-ci est une œuvre privée : aussi est-ce la volonté de ses* membres qui, par des statuts, en règle l'organisation et le fonctionnement; ses agents sont des employés privés liés à l'œuvre par un contrat de louage de services ; ses biens sont soumis au régime de la propriété privée; ses deniers, ses travaux, sa responsabilité sont régis par le droit civil et les litiges suscités par sa gestion ressortent des tribunaux judi.. ciaires. Mais il n'a ni un but lucratif, comme les sociétés civiles ou commerciales, ni un but professionnel, comme les syndicats, ou religieux, comme les congrégations. Il affecte son patrimoine privé à un but d'intérêt général reconnu tel par l'autorité publique qui fait de l'œuvre un auxiliaire de l'administration : un décret en Conseil d'Etat effectue cette rccoiniaissance d'utilité pubUque; il confère à l'établissement qui en bénéficie le pouvoir de faire tous les actes de la vie juridique, même de recevoir des libéralités. Cependant la crainte de la constitution de biens de main-morte, soustraits au commerce économique, a fait, en matière immobilière, limiter le pouvoir d'acquisition des établissements d'utilité publique aux immeubles nécessaires à leurs services.

Si la reconnaissance d'utilité publique lui était retirée par l'autorité qui a compétence pour l'accorder, l'établissement pourrait subsister comme association déclarée avec la capacité restreinte de cette dernière. Cependant les biens provenant de fondations , c'est-à-dire de donations ou legs avec des charges qui ne peuvent plus être exécutées par l'œuvre, devront être dévolus conformément aux statuts, et si cette dévolution est impossible ou illicite, les biens tomberont dans le patrimoine de l'Etat comme biens vacants et sans maître.

L'administration peut au contraire assurer elle-même la charge de satisfaire à certains besoins généraux, soit seule (ex : justice, police, monopoles d'Etat ou monopoles communaux), soit en concurrence avec l'initiative privée (ex : enseignement). Elle crée alors un service public, dont elle assure au profit de tous également le 4'onctionnement continu et régulier paf une organisation appropriée.

Le caractère public du service réagit sur la situation des agents et en fait des fonctionnai rv.-< ijahlic-^ (V. n" 89 et s.), perdant le droit de grève, même quand ils sont au service d'un concessionnaire (ex. : les employés des compagnies de clieuiiiis de fer) ; il fait entrer les biens alîectés au service dans le donnai ne 'puhlic (V. n°' 205 et s.); il soumet les deniers employés aux règles de la com ptoIjiUté publique (V. n°' 236 et s.) ; il donne aux travaux effectués le régime des travaux pubiica (V. n°° 211 et s.) et notamment les privilèges d'occupation temporaire (V. n" 218) et d'expropriation (V. n° 219); un mauvais fonctionnement du service engagera une re-^pon^ahilité -^j^éciale de l'administration ou de ses agents (V. n"' 294= 295) devant des j u ridirtion-< administratives.

Cependant exceptionnellement lorsqu'il s'agit de pourvoir à un intérêt général secondaire, dont la pj'édominaiice sur les intérêts privés n'est pas indispensable. 1 "auiniiiistration peut entrer en rapport avec les particuliers sur le pied d'égalité et n'useï' que des moyens juridiques du droit privé: il en e.st ainsi de la construction et de la gestion des théâtre? et casinos municipaux.

Les services publics sont généraux ou spéciaux.

Des services publics généraux , les uns acquittent leurs dépenses avec les ressources générales de l'Etat et constituent des sernces d'Etat (ex : la défense nationale, la justice, l'enseignement public), les autres fonctionnent aux frais du patrimoine général du département (assistance des aliénés, des enfants, etc) ou de la commune (voirie urbaine, éclairage public, abattoirs, etc) et constituent des services locaux.

Les services publics spéciaux au contraire sont, dit-on, personnalisés, c'est-à-dire que chacun d'eux non seulement a une autonomie financière, mais en outre possède un patrimoine particulier avec des recettes propres aiïectées à ses dépenses : il devient un établissement public soumis à la règle de la spécialité.

Suivant que, en cas de défaillance, les services qu'ils gèrent retombe raient à la charge de l'Etat, du département ou de la commune, ce sont des établissements publics d'Etat (ex. : Universités, Chambres de commerce, Caisse des dépôts et consignations. Caisse nationale des retraites. Légion d'honneur) , des établissements publics départementaux (ex. : Asiles publics d'aliénés, Musées départementaux) ou des établissements publics communaux (Hôpitaux, Hospices, Bureaux d'Assistance, Bureaux de bienfaisance. Caisses des écoles, Bourses du travail, Syndicats ae communes, n° 186, etc.).

Les Etablissements publics ressemblent aux Etablissements d'utilité publique par l'existence à leur profit d'un patrimoine spécial affecté à un but d'intérêt général et à raison de leur création ou de leur contrôle par l'autorité publique. Mais, faisant partie intégrante de l'administration et gérant un service public, ils diffèrent essentiellement des établissements d'utilité publique, œuvres privées, par le caractère public de leur organisation, de leurs agents, de leur domaine, de leurs deniers, de leur^s travaux et de leur responsabilité particulière appréciée par la juridiction administrative.

Aussi, alors que la , spécialisation des établissements d'utilité publique ne résulte que de la volonté de leurs membres, de leurs fondateurs ou de leurs adminitrateurs et peut être à tout moment élargie, la règU de la spécialité des Etablissements publics, d'ailleurs plus rigoureuse, résulte de la loi et des règlements, et est d'ordre public. Cette règle, qui a pour but d'assurer une bonne exécution du service, d'éviter les doubles emplois et de faciliter le contrôle administratif maintient l'établissement public dans la fonction qui lui est assignée : elle a été posée jadis par le Conseil d'Etat pour dénier aux établissements cultuels le droit d'accepter des legs avec une charge qui aurait fait sortir la fabrique de sa fonction, par exemple, la distribution d'aumônes, mais elle a été étendue à tous les établissements publics pour leur refuser le pouvoir de faire un acte quelconque étranger à leur mission légale : ainsi une association syndicale de viticulteurs (V. n° 216) ne peut affecter le reliquat de son budget à une œuvre patriotique ou à une œuvre de bienfaisance. La règle cependant tend aujourd'hui à s'atténuer : ainsi la loi du 22 mars 1890 permet aux syndicats de communes (V. n° 186)

de gérer à la fois plusieurs services d'intérêt intercommunal, par exemple, un service de vidanges et des abattoirs.

f.e régime juridique dos services publics se compose d'un certain nombre de principes qui ne sont que la synthèse et la généralisation de dispositions adoptées par la législation et la pratique des travaux publics (V. n^^ 212 et s.) et étendues par la doctrine et la jurisprudence à l'ensemble des services publics.

La création d'un service public ne peut en principe être l'œuvre que du Parlement. Mais la loi peut laisser le soin d'apprécier l'opportunité de la création à une autorité administrative et notamment, pour les services d'intérêt local, aux autorités décentralisées. Cependant le pouvoir des autorités locales est toujours limité. D'une part, l'Etat impose certains services obligatoires aux départements (ex : assistance des aliénés) et aux communes (ex : construction d'écoles). D'autre part l'initiative des autorités locales est souvent arrêtée par des principes de notre droit public : ainsi la liberté du commerce et de V industrie proclamée par la Déclaration des droits et consacrée législativement par la loi des 2- 17 mars 1791 (art. 7) interdit à l'administration d'entrer en concurrence avec l'initiative privée et à plus forte raison d'instituer des monopoles : un département ne peut créer une caisse d'assurance-incendie à côté des compagnies d'assurances et une commune ne saurait instituer un service médical concurrençant les médecins du lieu.

Toutefois la loi départementale et la loi municipale reçoivent une interprétation des plus larges : ainsi la loi du 5 avril 1884 charge le maire de la police municipale et notamment de la police de la voirie ; on en déduit que le législateur a ainsi implicitement donné aux autorités muni cipales le pouvoir de créer les services de balayage:, d'éclairage public, etc. ; la. police de l'hygiène publique autorise la création de lavoirs publics et de bains-douches ; la police de la voirie permet même de constituer des ^7nonopoï es de fait par le moyen des permissions de voirie; ainsi le monopole de distribution collective d'eau ou de gaz résulte de ce fait que les besoins de la circulation ne permettent d'autoriser qu'un seul entrepreneur à poser des canalisations dans le sol de la voie publi> que ; de nombreuses lois spéciales ont autorisé les communes à construire des maisons pour les louer (L. 23 déc. 1912), à créer des offices d'habitation (L. 23 oct. 1919), à acheter des terrains pour les lotir (L. 30 oct. 1919), à recevoir des concessions minières (L. 9 sept. 1919), etc. La législation de la guerre de 1919 a autorisé de multiples interventions de l'autorité administrative en matière de ravitaillement. Même la loi a souvent transformé d'anciennes banalités seigneuriales en ?nonopoles de droit au profit des communes : abattoirs, halles et marchés, pesage public. Enfin, la liberté du commerce et de l'industrie n'est plus en jeu dès

que l'iMitiative privée fait complètement défaut pour satisfaire à un besoin collectif : ainsi l'absence de boulangerie dans une commune autoriserait la création d'une boulangerie municipale.

L'organisation du service public réglant l'action des agents et l'administration des biens ou deniers du service est également l'œuvre du Parlement qui seul peut créer des impôts, des peines ou des juridictions (V. n° 127) adaptés au service. Cependant il peut laisser à l'administration qui règle déjà l'organisation intérieure et la compétence de chaque agent, le soin de statuer sur le mode d'exploitation.

Le service public peut être exploité en régie ou par concession.

Dans la régie le service est géré par des agents publics aux frais de l'administration. La régie est dite simple lorsque ces agents reçoivent un salaire fixé à la journée ou au mois. Elle est dite intéressée lorsqu'ils sont rémunérés par des remises proportionnelles aux dépenses effectuées ou aux économies réalisées.

A raison des perturbations économiques qui ont suivi la guerre de 1914-1919 et provoqué la défaillance de certains concessionnaires de services publics, la gestion des services autrefois concédés tend à s'orienter vers la régie intéressée, qui associe aux risques le régisseur et l'admis nistration. Ainsi, le département de la Seine ayant racheté les anciennes compagnies de tramway fait exploiter, en 1921, le réseau par un régisseur intéressé, la Société des transports en commun de la région parisienne : le département a la maîtrise des lignes et des tarifs ; il se réserve la totalité des recettes et supporte la totalité des dépenses d'exploitation ; il assume donc les risques économiques. Mais il laisse à la société les frais du personnel et la rémunère : 1 ° par le loyer du capital avancé par elle; 2" par une prime de gestion calculée d'après le montant des recettes et qui incite la société à étendre son champ d'activité ; 3° par une prime d'économie intéressant la société à l'excédent des recettes sur une partie des dépenses de l'exploitation.

Dans la concession, le service est confié, pour être géré par lui, à un particulier qui est rémunéré de son activité par des redevances que paient ceux qui usent du service. Bien que géré par un concessionnaire, le service demeure public et soumis aux règles essentielles des services publics. Mais la concession s'analyse en deux éléments : l'acte de concession fait naître une situation réglementaire et crée une situation contractuelle.

D'une part le service public demeure soumis aux lois qui font organisé et aux règles de continuité et de régularité ; l'administration conserve le droit d'organiser, de réglementer le service et par suite d'imposer au concessionnaire des améliorations techniques, sauf à l'indemniser, le cas échéant, des charges nouvelles

qui lui seraient imposées. Ainsi la concession par l'Etat de l'exploi tation de voies ferrées n'a pas fait obstacle à ce que ce dernier impose aux compagnies concessionnaires l'exécution de travaux de raccordement des voies ferrées aux voies navigables (1. 3 déc. 1908) ou l'octroi d'un statut aux employés. La concession du service d'éclairage à une compagnie gazière par une ville n'interdit pas à celle-ci d'imposer au concessionnaire l'éclairage par l'électricité et, en cas de refus de la compagnie, de concéder à un tiers l'éclairage électrique.

D'autre part la concession crée entre le concédant et le concessionnaire une situation contractuelle. D'un côté le concessionnaire reçoit le droit d'user pour ses travaux des privilèges des travaux publics (occupations, expropriations), de percevoir des taxes sur les usagers du service, d'exercer un certain pouvoir de police sur les ouvrages construits. Par contre, il assume des obligations dont les sanctions peuvent être la réquisition et la mise en régie à ses frais (V. n° 214). Ces obligations sont spéciales ou générales. Les premières relatives aux travaux à exécuter, aux redevances à exiger, aux salaires des ouvriers sont contenues dans le cahier des charges de la concession. Les secondes sont inhérentes au caractère public du service concédé : le concessionnaire doit assurer la continuité et la régularité du service ; il doit supporter les règles d'organisation imposées par l'administration, sauf à obtenir une indemnité si les obligations extra-contractuelles qui lui sont imposées lui créent des charges nouvelles ou lui rendent plus onéreuse l'exécution du service ; il est enfm astreint aux risques pécuniaires que Ton pouvait normalement prévoir au moment de l'acte de concession.

L'obligation de supporter les risques de l'opération est atténuée par la théorie de r imprévision ^ qui était déjà admise pour les marchés de travaux publics, mais à laquelle la guerre a donné une large application en matière de concession de services publics. Ainsi la pénurie de main d' œuvre et .les difficultés des transports maritimes et terrestres ont, pen. dant la guerre, provoqué une hausse du prix du charbon telle que nul ne pouvait le prévoir. Aussi les compagnies concessionnaires de l'éclairage public au gaz ont-elles pu obtenir de la juridiction administrative une indemnité à la charge des villes concédantes (ou une élévation du prix de vente du gaz aux particuliers). Une application trop étendue de cette théorie, en soi justifiée, mais qui aboutit à partager des risques entre concédant et concessionnaire, le caractère bilatéral donné parfois à l'imprévision auraient pour conséquences de suspendre en réalité les contrats de concession pour les transformer en régies intéressées. Cependant la jurisprudence du Conseil d'Etat tend à limiter le calcul du préjudice

anormal subi pàr le concessionnaire à la période litigieuse, abstraction faite des bénéfices antérieurs et des perpectives d'avenir; elle ne tient compte que des pertes subies et non du gain manqué.

Le principe individualiste de la liberté du travail, du commerce et de l'industrie, posé par la Déclaration des droits de 1789 et consacré législativement par la loi des 2-17 mars 1791 astreint, dans le silence de la loi, l'administration à concéder l'exploitation des services publics. Le régime de la concession décentralise davantage le service en laissant au concessionnaire plus d'initiative et d'autonomie qu'au régisseur ; il donne une organisation plus souple au service soustrait aux règles de la comptabilité publique et il laisse la charge de la construction des ouvrages à l'entrepreneur qui en supportera les aléas et devra les remettre gratuitement en fin de concession à l'administration concédante. Mais par contre l'opération est plus onéreuse pour le public qui paiera le service plus cher qu'il ne l'eût fait par l'impôt, parce que le concessionnaire doit réaliser des bénéfices, et elle est aussi plus gênante pour lui, parce que le paiement des taxes et redevances à chaque utilisation du service en entrave l'usage. Aussi fréquemment la loi, et, par voie d'interprétation, lajurisprudence, ont-elles autorisé les exploitations en régie.

Ainsi la loi du 15 juin 1906 autorise la commune à exploiter une distribution d'énergie électrique, la loi du 31 juillet 1913 lui permet d'exploiter une voie ferrée; la jurisprudence lui donne la même faculté non seulement pour les monopoles de droit, qui ont un caractère liscal (abattoirs, pesage public, halles et marchés), mais encore pour les monopoles de fait (éclairage public, distribution d'eau, etc.), l'existence d'un monopole excluant par elle-même la libre concurrence. La régie est admise, même pour les industries non monopolisées, lorsque l'initiative privée fait défaut ou est insuffisante pour assurer la satisfaction d'un besoin général d'hygiène ou de santé publique (lavoirs publics, bainsdouches, etc.).

Le fonctionnement du service public est assuré par l'administration. Celle-ci jouit fréquemment en cette rnatière dun pouvoir discrétionnaire et es.t seule juge de l'opportunité de son initiative. Cependant elle est parfois obligée d'agir. En tout cas elle doit assurer le service d'une manière générale et impersonnelle au profit de tous les administrés. L'individu peut exiger à son profit la prestation du service, non à raison d'un prétendu contrat d'adhésion par lequel l'usager accepterait l'offre de l'administration en remplissant les conditions de la prestation, mais à raison du pouvoir légal qu'il tient de la loi organisatrice du ser-

vice : ainsi tout individu a le droit d'exiger que les télégrammes qui lui sont destinés lui soient apportés à domicile par le facteur des postes. Pour obtenir à leur profit le respect de cette loi, les administrés ont des recours administratifs et juridictionnels.

Par des recours administratifs (V. n" 286), portés devant l'autorité supérieure chargée du contrôle, ils obtiendront de celle-ci un ordre adressé aux agents du service et leur prescrivant de satisfaire à la demande d'usage conforme à loi : si le service est décentralisé, l'autorité supérieure inscrira d'office au budget du service la dépense nécessaire; si le service est concédé, elle imposera au concessionnaire la fourniture de la prestation.

Contre le refus du contrôleur de donner cet ordre, Fadministré a des recours juridictionnels.

Par un recc^rs en annulation pour excès de pouvoir, il obtiendra l'annulation des actes qui ne font pas fonctionner le service conformément à la loi, des actes qui refusent d'imposer la dépense au service décentralisé ou le respect du cahier des charges au concessionnaire; l'électeur d'une circonscription obtiendra l'annulation d'une liste électorale irré. gulière de cette circonscription ; le contribuable fera annuler la délibération du Conseil municipal de sa commune qui a voté une dépense illégale. Toutefois, le juge administratif, après avoir annulé Facte illégal, ne peut prendre lui-même la décision réclamée aux lieu et place de l'agent du service : c'est la conséquence de la séparation de l'administration juridictionnelle d'avec l'administration active. Mais l'exécution du jugement est cependant garantie : le refus d'exécuter le jugement de la part de l'agent compétent pourrait constituer à la charge de ce der nier une faute personnelle (V. n" 295). ,

Enfin,, si un service public, même d'autorité comme celui de la police, fonctionne mal ou irrégtilièrement et cause ainsi un préjudice, l'administré lésé, sauf disposition contraire de la loi, a un recours en réparation, une action en indemnité, devant les tribunaux administratifs, contre l'administration (V. n" 294), ou même, devant les tribunaux judiciaires, contre l'agent de ce service quand cet agent a commis une faute personnelle (V. n° 295). Cependant la responsabilité du concessionnaire et de ses préposés, qui ne sont pas des agents publics, est régie par le droit privé (art. 1384 et art. 1382 C. Civ.) et est mise en jeu devant les tribunaux judiciaires, sauf interprétation du cahier des charges par la juridiction administrative.

La suppression d'un service public peut être prononcée par l'autorité qui est compétente pour le créer. Si ce service est spécialisé, la suppression de l'établissement public entraîne la disparition du patrimoine spécial y affecté qui tombe dans le patrimoine général de l'Etat, du département ou de la commune, après que les dettes du service ont été acquittées. Mais la part de ce patrimoine qui provient de libéralités faites avec affectation au but du service doit conserver cette affectation et par suite être dévolue à une affectation qui réalise ce même but. La désaffectation n'est admise que si l'affectation est devenue impossible (ex :

fondation en faveur des lépreux) ou illicite (sur les conséquences de la suppression du service public du culte en- 1905 V. n<* 30).

L'institution de tel service public, sa gestion directe par l'administration ou sa concession à un particulier dépendent des conceptions économiques du moment. En tout cas il est un certain nombre de services publics qui ne peuvent pas ne pas exister : il est indispensable que l'Etat défende son existence contre les dangers extérieurs, et, pour cela, il organise la défense nationale-, il doit mettre à la disposition de la collectivité les choses dont l'usage doit être commun à tous, et, pour cela, il crée le domaine national ; il doit exiger de tous qu'ils contribuent au paiement des dépenses communes qu'il effectue, et, dans ce but, il institue des services financiers ; il doit enfin assurer l'application de la loi et protéger les administrés contre l'arbitraire, il organise la justice.

Ce sont là les principaux services publics qu'il nous faut étudier.