DÉFINITION ET SOURCES

DëfiniUon

da droit

naturel

selon

Grotias.

reconnaissent pas de supérieur, comme elles n'ont organisé entre elles et au-dessus d'elles aucune autorité commune destinée à constituer par déclaration expresse le droit international, et comme enfin elles n'ont établi aucune sorte de magistrature amphictyonique pour interpréter et appliquer ce droit, il est impossible qu'il existe un code de droit international commenté par des interprétations judiciaires.

Il faut donc se demander quels sont les principes de justice qu'on doit appliquer pour régler les relations mutuelles des nations, c'est-à-dire qu'il faut chercher de quelle autorité le droit international peut dériver.

Dès que la question est ainsi posée, chaque publiciste cherche à la résoudre à sa manière; de là ces différences fondamentales que nous remarquons dans leurs écrits.

On peut considérer Grotius et les publicistes de son école comme les fondateurs de la science du droit des gens moderne. En traitant de cette matière, ces écrivains se sont proposé d'abord de montrer quelles sont les règles de justice qui, indépendamment des lois positives d'institution humaine, sont obligatoires pour tous ceux qui vivent dans uu état social, ou, comme on le dit ordinairement, dans l'état de nature, et en second lieu d'appliquer ces règles, sous le nom de droit naturel, aux relations des différentes sociétés entre elles.

Pour remplir le premier de ces buts, Grotius commence son ouvrage sur les lois de la guerre et de la paix (de Jure belli ac pacis) , par une réfutation de la doctrine des anciens sophistes, qui niaient qu'entre le bien et le mal il y eût une distinction réelle, et celle de quelques théologiens modernes, qui ont prétendu que ces distinctions dépendaient de la volonté arbitraire de Dieu, de môme que dans un autre sens certains publicistes , tels que Hobbes, les ont attribuées à l'institution positive du législateur civil. Selon Grotius, au contraire, la conscience elle-

MI DEOIT nimNATIORAL. 3

même impose des lois^ puisqu'elle autorise certaines actions tandis qu'elle en condamne d'autres, selon que ces actions sont conformes ou opposées à la nature de l'homme considéré comme un être moral ou social. «Le droit naturel,» dit-il, «est la voix de la droite raison, qui nous fait connaître qu'il y a dans certaines actions une obligation morale, et dans d'autres une répulsion morale, selon la convenance ou la répugnance qu'elles ont avec la nature raisonnable ou sociable de l'homme, et que par conséquent. ces actions sont ordonnées ou prohibées par Dieu, l'auteur de la nature. Les actions à l'égard desquelles la raison nous fournit de tels principes, sont obligatoires ou immorales par elles-mêmes, et sont donc nécessairement ordonnées ou prohibées par Dieu \ »

Dans ce passage, il est évident que Grotius entend par § s. droit naturel, les règles de justice qui doivent diriger les ^|| Mtor actions des hommes , considérés comme des êtres moraux ^(^ni^fy^^^ et responsables. Il serait plus juste d'appeler ce droit, loi de Dieu ou loi divine, puisque c'est Dieu qui la prescrit à l'homme, et qu'elle lui est révélée par la raison />u par les Saintes-Écritures.

Comme les sociétés indépendantes des hommes se con- Droit Mtm

applique «I

sidèrent comme parfaitement égales entre elles, on peut ^J^^^^^È les regarder comme se trouvant, de même que les indi- p«B(i*ntA vidus, dans l'état de nature. Grotius et ses disciples ont tiré de là la conclusion que les sociétés indépendantes doivent dans leurs relations entre elles être régies par cet ensemble de règles auquel ils ont donné le nom de droit

' Jus ntturale est dictatum rect» rationis, indicans actui alicui, ex ejus convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse moralem turpitudinem , aut necessitatem moralem, ac consequeDter ab auctore naturœ, Deo, talem auctum aut vetari aut prscipi. Actus de quibus taie extat dictatum, debiti sunt aut illiciti per se, atque ideo a Deo necessario prœcepti aut vetitî iatelliguntur. (Grotids, de Jure belli ac piKiSt lib. I, chap. i, § 40, Q* 4 et 2.

4 DiniflTION IT SOUKCES

naturel. Ceci a donné lieu à une branche nouvelle et dis* tincte de leur science, qu'ils ont appelée Droit des gens, Jm genUvm.

iiiocuon S^loi^ Grotius, le droit des gens diffère du droit naturel ?*§«»•"«* ®° ^ ^^ celui-ci n'a pas la même origine que l'autre, et ireràeiôn' qu'ils uc sout pas également obligatoires, puisque le droit ^ "'* des gens n'est obligatoire qu'en vertu du consentement général des nations, tandis que le droit naturel l'est toujours. Dans l'introduction de son ouvrage il dit: «Je me suis servi en faveur de ce droit des témoignages des philosophes, des historiens, des poètes et même des orateurs, non qu'il faille s'y fier aveuglément, car ils s'accommodent souvent aux préjugés de leur secte, à la nature de leur sujet et à l'intérêt de leur cause; mais c'est que quand plusieurs esprits, en divers temps et en divers lieux, sont d'accord dans les sentiments, cela doit être ^rapporté à une cause générale; or dans les questions dont 11 s'agit ici, cette cause ne peut être que l'une ou l'autre de ces deux, ou une juste conséquence tirée des principes de la justice naturelle, ou un consentement universel La première nous découvre le droit naturel, la seconde le droit des gens. Pour distinguer ces deux branches d'une même science, il faut considérer non les termes dont les auteurs se servent pour les désigner (car ils confondent souvent le droit naturel avec le droit des gens), mais la nature du sujet dont il est question. Car si une maxime dont on ne peut déduire des principes certains se trouve néanmoins observée partout, on a lieu d'en inférer qu'elle doit son origine «à l'institution positive. » Il avait dit plus haut: «Comme les lois de chaque État se rapportent à son avantage particulier, le consentement de tous les États, ou du moins du plus grand nombre , a pu produire entre eux certaines lois communes, et il parait qu'effectivement on a établi de telles lois qui tendraient à l'utilité, non de chaque corps en particulier, mais du vaste assemblage de tous ces corps.

DU DEOIT UVTBUfATIOlfÀL. 5

CTest ce qae l'on appelle le droit des gens lorsqu'on le distingue du droit naturel \ d

Tous les raisonnements de Grotius reposent donc sur la distinction qu'il fait entre le droit des gens naturel et le droit des gens positif ou volontaire. U fait dériver le premier élément du droit des gens de la supposition d'une société où les hommes vivent ensemble dans ce que l'on a appelé l'état de nature; cette société naturelle n'a d'autre supérieur que Dieu , d'autre droit que la loi divine gravée dans le cœur de l'homme et annoncée par la voix de la conscience. Les nations vivant entre elles dans un pareil état d'indépendance mutuelle, doivent nécessairement être régies par cette même loi. Pour démontrer l'exactitude de sa définition un peu obscure du droit naturel, il a fait preuve d'une vaste érudition; lui-même nous apprend toutes les sources où il a puisé. Il a ensuite basé le droit des gens positif ou volontaire sur le consentement de tontes les nations, ou de la plupart d'entre elles, à observer certaines règles de conduite dans leurs relations réciproques. Il s'est attaché à démontrer l'existence de ces règles, en invoquant les mêmes autorités que pour sa définition du droit naturel. Nous voyons donc sur quelles

^ Usus sum etiam ad juris hiiyus probationem testimoniis pbilosophorum, historicomm, poëtanim, postremo et oratonim : non quod flUs indiscrète credendum sit; soient enim sectœ, argumento, causœ servire: sed quod ubi multi diversis temporibus ac locis idem pro certe affirmant, fd ad causam universalem referri dcbeat: quse in nostris quœstionibus alia esse non potest quam aut recta illatio ex nature principiis procedens, aut communis aliquis consensus. lUa jiuDaturœ indicat, hic jus gentium: quorum discrimen non quidem ex ipflis testimoniis (passim enim scriptorea voces juris naturœ et §eMtium permiscent), aed ex materiœ qualitate intelligendum est Quod enim ex certis principiis certa argumentatione deduci non potest, et tamenubique observatumapparet, sequitur ut ex vohmtate

libéra ortum habeat Sed sicut cujusque civitatis jura utili-

tatem sus crvitatis respiciunt, ita inter civitates aut omnes aut plerasquc ex consensu jura quœdam nasci potueruut ; et nata apparent, qus utilitatem respicerent non cœtuum singulorum sed magnœ illius universitatis. Et hoc jus est quod gentium dicitur , quoties id nomen a jure naturali distinguimus. ( Grotius, de Jure belli ac pacia, proïeg.)

6 DÉPUIITIOH ET SOURCES

fictions ou hypothèses Grotius a fondé tout le droit des gens. Mais il est évident que son prétendu état de nature n'a jamais existé; quant au consentement général des nations, dont il parle, cela peut tout au plus être considéré comme un consentement tacite, tel que le jus fum soriphun quod concensus facU des jurisconsultes romains. Ce consentement ne peut élre démontré que par la disposition plus ou moins constante des nations à observer entre elles les règles de justice internationale reconnues par les publicistes. Grotius aurait sans doute mieux fait de chercher Torigine du droit naturel des gens dans le principe du bonheur général, vaguement indiqué par Leibnitz \ plus clairement énoncé par Cumberland ' , et reconnu par la plupart des écrivains modernes comme la base de toute morale internationale '. Mais du temps où Grotius écrivait, ce principe, qui a si fortement contribué à dissiper les erreurs introduites par ce publidste et ses disciples dans la science du droit international , était fort peu répandu- Pour connaître les principes et les règles de la morale internationale, quUI faut distinguer du droit international, il ne suffit pas d'appliquer aux nations les maximes qui règlent la conduite morale des individus; on doit rechercher par quels moyens les nations peuvent, dans leurs rapports mutuels , contribuer de la manière la plus efficace au bonheur général dos hommes. On est guidé dans cette recherche par Tobservation et par la méditation: Tune sert à faire connaître les faits; l'autre nous indique la connexion

* Et jus quidem menim sive strictum nascitur exprincipio sorvandœ pacis; œquitas sivecaritas ad majus aliquid contendit, ut duni quisque alteri prodest quantum potest, felicitatcm suam augoat in aliéna ; et ut verbo dicam, jus strictum miseriam vitat, jus superius ad felicitatem tendit, sed qualis in hanc mortalitatem cadit (Leibkitz, de Usu actorum publicorutn, § 43.)

' Lcx naturœ est propositio naturijiter cogqita, actiones indicans eflectriecs communis bopi. (CuMBEaLAMO, de Legibu9 naturœ, cap. v, § 4.)

' Bentham, PHfidplea o( international law, part. XVIII, p. 537.

DU DlOrr DITEUUTIOVAL. 7

qu'il y a entre ces faits considérés comme caoses et comme effets, et nous montre les règles de conduite qn'il fatit suivre dsois des droonstanoes semblables K

Ni Hobbes ni Puffendorf ne partagent les opimons de ,^ ^^• Grotios sor l'origine et sor la force obligatoire du droit des 'J^ia^âroi gens positif. Dans son oun-age de Cive, le premier par- ^iST' tage le droit naturel entre le droit naturel des hommes poif^dor et le droit naturel des États, ordinairement appelé le droit des gens. «Les préceptes de tous les deux,» dit- il, «sont les mêmes; mais comme les États une fois établis prennent les qualités personnelles des individus, ce droit, que nous appelons naturel quand il est appliqué aux individus, s'appelle droit des gens quand il est appliqué à des êtres entiers ou à des nations ou peuples entiers '. »

Puffendorf, après. avoir cité cette opinion, déclare qu'il j souscrit pleinement, et dit qu'il ne reconnidt pas « d'autre espèce de droit des gens volontaire ou positif qui ait la force de loi proprement dite, et qui soit imposé aux nations oonune émanant d'un supérieur *.»

Après . avoir ainsi nié l'existence d'un droit des gens positif, fondé sur le consentement des nations et distinct du droit des gens naturel, PufEandorf modifie cette opinion, en admettant que l'usage des nations civilisées a introduit certaines r^;les pour adoucir les pratiques de la guerre; que ces règles sont fondées sur un consentement tacite et général, et qu'elles cessent d'être obligatoires du moment

' Senioh, Edinburgh Review, n'cLvi, p. 340— 324; et Wheaton, Histoire des Progrès du droit des gens, t I, introduction, p. 60.

* Pitcceptâ Qtrhisque eadem thmt: sed quia chitates semel institutsB induunt proprietates hominum personales, lex quam, loquentes de hominum singulonun officio, naturalem dicimus, adplicata totis civitatihus, nationihus sive gentibus, tooatur Jus gentîum. (Hobbes, de Cive, cap, xnr, § 4,)

' Cui sententiœ et nos plane subscribimus. Necpraeterea aliudjus gentium, vohiiitariiini seu positivum dari arbitramus, quod quidem legis propri» dict» vim habeat, quœ gentes tamquam a superiore profecta siringai (PurrEiiDOBF, de Jwre naturœ et getuiwn, lib. II, cap. m, § S3.)

8 DÉFimTION ET SOURCES

OÙ un État engagé dans une jiuerre juste , déclare qu'il ne veut pas s'y soumettre. U est incontestable qu'une nation belligérante qui veut ainsi se soustraire à l'obligation du droit des gons concernant la manière usitée de faire la guerre, peut le faire, mais elle s'expose ainsi à ce que les autres nations usent du droit de représailles envers elle, et elle 'se met en hostilité générale avec les peuples civilisés. Un célèbre magistrat et publiciste anglais a fort bien observé «qu'une grande partie du droit des gens est basée sur l'usage et les pratiques des nations. Ce droit a commencé par des principes généraux empruntés au droit naturel ; mais il ne marche avec ces principes que jusqu'à un certain point, et s'il s'arrête à ce point, nous ne pouvons pas prétendre aller plus loin, et dire que la seule théorie générale pourra nous soutenir dans un progrès ultérieur. Ainsi, par exemple, d'après les principes généraux, il est permis de détruire son ennncmi, et les seuls principes généraux ne font pas beaucoup de distinction sur la manière dont on remplit ce but de la guerre; mais le droit conventionnel du genre humain, témoigné par l'usage général, établit une distinction et permet certains moyens de destruction, tandis qu'il en défend d'autres, et un État belligérant est tenu de se renfermer dans les moyens que l'usage général du genre humain a employés, et de renoncer à ceux que ce mémo usage n'a pas sanctionnés dans les pratiques de la guerre, quoiqu'ils aient pu l'être par ses principes et ses objets^» On peut faire la même observation à l'égard de ce que dit PufTendorf sur les privilèges des ambassadeurs, privi* léges que Grotius prétend du droit volontaire des gens, tandis que Pnffendorf les regarde comme dépendant ou du droit naturel qui donne aux ministres publics un caractère sacré et inviolable, ou du consentement tacite constaté par l'usage des nations , leur attribuant certains

' Sir W. Scott (Lord Stowell), Bobinêon'ê AdmiroUy Report$f vol. I, p. UO.

DU lUfi&lT DITBUIATIOlfAt. 9

privilèges qui peuvent être refusés suivant la volonté de VÈiai ou du souverain auprès duquel ils sont accrédités. Cette distinction entre les privilèges des ambassadeurs qui dépendent du droit naturel et ceux qui dépendent des mœurs et usag^, est entièrement sans fondement, puisque dans les deux cas ces privilèges peuvent être méconnus par un État qui veut encourir les risques de rétorsion ou d'hostilité, les seules peines par lesquelles les devoirs du droit international puissent être maintenus. «Le droit des gens,v dit Bynkershoek, «n'est qu'une présomption fon* dée sor l'usage , et une présomption de cette nature cessa du moment que la volonté de la partie intéressée est exprimée en contradiction avec elle. Je prétends que la règle est générale concernant tous les privilèges des ambassadeurs, et qu'il n'y en a pas dont ils puissent prétendre jouir contre la déclaration formelle du souverain, parce qu'un dissentiment exprès exclut la supposition d'un cousentem^it tacite, et qu'il n'y a de droit des gens qu'entre ceux qui s'y soumettent volontairement par une conv^ir tion tacite '•»

11 n'en est pourtant pas moins vrai que le droit des gens fondé sur l'usage général des nations, regarde un ambassadeur, dûment reçu dans un autre État^ comme étant exempt de la juridiction du lieu, par le consentement du souverain de œt État, consentement qui ne peut être retiré sans encourir le risque de rétorsion ou d'hostilités de la part du souverain qu'il représente. On peut affirmer la même chose de tous les usages qui forment le droit entre les nations. Tous ces usages peuvent être rejetés

' Jo8 gentiom nihil est nisi prœsumptio secundum coosuetudinem, sec quîcqoam valet pr«sumptio uhi expressa est voluntas de quo

agitur. Ego generaJtter verum dixerim de omni privilégie lega-

torom id nempe non prodesse, si contraria accessit contestatio, qata voluntas expressa tadtam excludit» nec ullnm , ut dixi , jus gentium est nisi inter voleqtes ex pacte tacite. (Btnkxrshou^ de Foro legatthrum, cap. xix.)

40 DÉPIHITION BT SOUtCES

par ceux qui veulent se déclarer dispensés d'observer ce dr<Mt, et qui veulent s'exposer au risque de rétorsion de la part do la nation lésée par son infraction, ou bien à l'hostilité du genre humain '.

}r«tiuie<i Bynkershoek, qui écrivait après Puffendorf ot avant r"]!! ra?i!!^ Wolf et Vattel, fait dériver le droit des gens de la raison et tius^^. de Tusage, fondés, selon lui, sur les traités et les ordonnances. En pariant des droits de la navigation neutre en temps de guerre , il dit : a La raison m'ordonne d'agir de, la même manière envers deux de mes amis qui sont enne« mis l'un de l'autre , et il s'ensuit que je ne dois pas préférer l'un à l'autre dans ce qui regarde la guerre. L'usage est indiqué par une coutume constante et en quelque sorte perpétuelle que les souverains ont suivie en faisant des traités et des ordonnances au sujet de la matière en question, parce qu'ils ont souvent fait de pareils règlements par des traités pour être mis à exécution en temps de guerre et par des lois promulguées après le commencement des hostilités. J'ai dit par une coutume pour ainsi dire perpé^ tuelk, parce qu'un traité et même deux traités, s'écartani de l'usage général , ne changent pas le droit des gens '. » En traitant de la question du juge compétent des am« bassadeurs, il dit: «Les anciens jurisconsultes disent que le droit des gens est ce qui s'observe, conformément aux lumières de la raison, entre les nations, sinon toutes, du moins parmi la plupart et les plus civilisées. On peut, à mon avis, sans craindre de se tromper, suivre cette définition, qui établit deux fondements du droit dont il s'agit,

' WHBATOff, Histoire du droit des gens, U h p. 434 et suiv.

' Jus geiitium commune in hanc rem aliunde non licet discere quam ex ratione et usu. Ratio jubet ut duobus, invicem bostibus, sed mihi amicis, œque amicus sim, et inde efflcitur, ne in causa belli, alterum alteri prœferam. Usus inteUigitur ex perpétua quodammodo paois-

cendi ediceodique oonsuetudine Dixi ex perpétua guodammodo

consueiudine, quia unum forte alterumve pactum , quod coosuetudine recedit, jus gentium ncm niutat (Btnkeasbobk, Qœstiones juriê publici, lib. I, cap.*x.)

DO BftOR DITBIllfATIOirAL. 41

savoir, la raison et Fosage. Mais de quelque manière qu'on déânisse le droit des gens, et quelques disputes qu'il y ait là-dessus, il faut toujours en. revenir à dire que ce que la raison dicte aux peuples, et ce que les peuples obs^-^ vent entre eux, par suite d'une comparaison qu'ils ont faite, entre les choses qui sont souvent arrivées, est l'unique droit de ceux qui n'ont pas d'autre loi à suivre. Si tous les hommes sont hommes, o'est-à-dire si tous les hommes font usage de leur raison, elle ne peut que leur conseiller et leur commander certaines choses qu'ils doivent observer oomme par un consentement mutuel, et qui étant établies par l'usage, imposent aux peuples une obligation récqproque, sans quoi on ne saurait concevoir ni guerre, ni paix, ni aliianoe, ni ambassades, ni commerce \» Et plus loin, en traitant la même question, il ajoute: tOn ne peut guère tirer de lumières ici du droit civil ni du droit canon: tout dépend de la raison et de l'usage des peuples. J'ai allégué ce que l'on peut dire pour et contre en suivant la raison; il faut voir maintenant quel parti on doit prendre là-dessus. Ce que l'usage aura approuvé l'emportera sans contredit, puisque c'est de là que se forme le droit des gens '. » Enfin dans un autre passage du mémo ouvrage, il dit: «il est néanmoins très «vrai, comme le disent les

' Non erraverit qui , veteresjurisauctoressecutus, id cssc dixerit, quodrationepraeeunteintergentesscrvatur, si non inter omnes , inter plerasque certe et morttiores. Duo igitur ejus quaai fulcra sunt, ratio et USU9 .... Quicquid autem et quam varie, et quam anxle de jure gentium disputetur, eo semper causa recidit, ut quod ratio dictavit gentibus, quodque ûUb renim saepe factarum collatione inter se observant, unicum jus fit eorum , qui auo jure non reguntur. Si omnes homines homines sint, id estratione utantur, haud fieri potest aliter, quin ratio iis quœdam suadeat et imperet , quœ mutuo quasi consensu servanda sunt, et quœ delnde in usum conversa gentes inter se obligat, et sine quo jure née bellum, uec pax, nec fœdera, nec legationcs, neo commercia intelliguntur. ( Bynkehshoek, de Foro legalorum, cap. m.)

* Jus romanum et pontiflcum vix suppetias ferunt, ratio et mores gentium rem totam absolvunt Rationes pro utraque sententîa ezpe^ divi; qam prœvaleant, nunc quaBstionis est; ill» autem prœvalebunt» quas usuB probavit, nam inde jus gentium est (BnucBasHOEK^ de Foro ùgatorum^ cap. vu.)

Ifi DtaHITIOlf BT SOUftCES

États- Généraux dans un mémoire publié par eux en 4654, que, selon le droit des gens, un ambassadeur, quoique coupable, ne peut être arrêté: car Péquité veut qu'on observe cela, si l'on n'a pas déclaré d'avance qu'on ne prétendait pas s'y soumettre. Le droit des gens n'est qu'une présomption fondée sur la coutume; et toute présomption n'a aucune force du moment qu'il parait une volonté contraire de celui dont il s'agit Feu M. Huber dit que les ambassadeurs ne peuvent point acquérir ou conserver leurs droits par prescription : mais il restreint cela au privilège que voudrait avoir un ambassadeur étranger, malgré le prince chez qui il réside, de fournir dans son hôtel un asile aux sujets mêmes de l'État. Pour moi je tiens la règle générale pour tous les privilèges des ambassadeurs, et je crois qu'il n'y en a aucun dont ils puissent prétendre la jouissance, si on a déclaré qu'on ne voulait pas le leur accorder, parce qu'une volonté expresse exclut toute volonté tacite qui y répugne, et le droit des gens, comme je l'ai déjà dit, n'a Heu qu'entre ceux qui s'y soumettent par une convention tacite ^»

iT- Les publicistes de l'école de Puffendorf avaient regardé

de i¥oif. le droit des gens comme une branche de la science de la morale. Ils l'avaient considéré comme le droit naturel des individus appliqué aux règles de conduite des sociétés indépendantes d'hommes appelées des États. A Wolf appartient, suivant Vattel, le mérite d'avoir le premier séparé

^ Yerissimum tamen est, quod Hollaudiae ordines aiunt in eo libello guem anno 4 654 ediderunt, legatum etiam si deliquerit, ex jure gennum detineri non posse, id enim ut servemus œquitas exigit, si non contraria obnunciatione toDatur. Jus gentium nihil est nisi prœsumptio aecundum consuetudinem, nec quicquam valet praesumptio, ubi cxpressa est voluntas ejus de que agitur. Praesumptione legatos jus Sttum quœrere vel tueri non posse existimat Hdberus de Jure civitatis lih. ni, sect. IV, cap. n, n^ 32, sed id restringit ad subditos principis, qui invite principe jure asyli uti velint apud legatos. Ego generaliter verum dixerim de omni privilégie legatorum, id nempe non prodesse, si contraria accesserit contestatio, quia voluntas expressa tacifam excludit, nec ullum, ut dixi, jus gentium est nisi inter volontés ex pacte tacito, (Btnkershoek, de Jure legatorum, cap. xix.)

DU DROIT IHTnVATIOlUL. 18

le droit des gens de cette partie de la jurispnidence na» tarelle qui enseigne les droits de Pindividu. Dans la pré* face de son grand ouvrage il dit «que comme telle est la condition de l'humanité, que le strict droit naturel ne peut pas tocqours être appliqué au gouvernement d'une société séparée, mais qu'il devient nécessaire d'avoir recours aux lois d'institution positive, plus ou moins difié* rentes du droit naturel, de même dans la grande société des nations, il devient nécessaire d'établir une loi d'insti*» tution positive plus ou moins différente du droit natureL Comme le bien-être des nations demande ce changement, elles ne sont pas moins liées par la loi qui en découle qu'elles ne le sont par la loi naturelle elle-même, et la nouvelle loi introduite de cette manière doit être considérée comme le droit commun de toutes les nations. Cette loi, nous avons jugé convenable de l'appeler avec Grotius, quoique dans un sens plus restreint, le droit des gens volontaire ^ »

Wolf dit ensuite que le droit des gens volontaire tire sa force obligatoire du consentement présumé des nations; le droit conventionnel de leur consentement exprès, et le droit coutumier de leur consentement tacite '.

n fonde le consentement présumé des nations à se sou* mettre au droit des gens volontaire sur la fiction d'une

> Quemadmodum ea est hominum conditio, ut in civitate rigori iuris naturœ per omuia ex asse satisfieri non possit, ac propterea legîbus positivis opus sit, qn» neqae in totttm a naturali jure recedunt , nec per omnia ei serviunt ; ita similiter gentium ea est conditio, ut rigori juris gentium naturali per onmia ex asse satisfieri nequeat, atque Meo Jus istod in se immutabile tantisper immntandmn sit, ut neque in totum a naturali recédât, nec per omnia ei serviat. Quoniam vero banc ipsam immutationem ipsa gentium communis salus exigit, ideo quod inde prodit Jus, non minus gentes inter se admittere tenentur, quam ad juris naturalis observantiam naturaliter obligantur, et non minus istud quam hoc salva juris consonantia pro jure omnium gentium communi habendum. Hoc ipsum autem jus cum Grotio, quamvis rignificatu prorsus eodem, sed paulo strictiori, jus gentium fwhtniarimm appellare libuit. (Wolfius, Jus gentium, Pféf. § 3.)

* Prolegomeiia, g i5.

44 DtFiranoif et sources

grande répablique des nations, établie par la nature ellemAme et de laquelle toutes les nations de Funivers sont membres. Gomme chatque société des hommes est gou« vernée par ses propres lois adoptées par son libre consentement, de même la société générale des nations est gouvernée par ses propres lois reconnues par le libre oGDsentement de toutes les nations qui en font partie. Il lire ces lois d'une modification du droit naturel, les adaptant à la nature particulière de l'union sociale, qui, selon loif fait un devoir à toutes les nations de se soumettre aux règles d'après lesquelles cette union est gouvernée, de même que les individus sont obligés de se soumettre aux lois de la société séparée dont ils sont membres. Mais Wolf ne justifie pas par des preuves sa définition d'une telle union en république universelle des nations , et ne démontre pas non plus comment et quand tous les hommes sont devenus membres de cette union et citoyens de cette république. |8j ^ A l'égard de l'origine du droit des gens volontaire, Wolf

£?o%!rêtdê ^*^re de Grotius sur deux point:

i^ricinrdo ^^ Grotius a considéré ce droit comme étant d'institu-

^geM^' iîon positive, et a fait reposer sa force obligatoire sur le consentement général des nations manifesté par leurs usages. Wolf, au contraire, le regarde comme une loi que la nature a imposée aux hommes, comme une conséquence nécessaire de leur union sociale, loi à laquelle aucune nation ne peut refuser son assentiment.

3^ Grotius confond le droit des gens volontaire avec le droit des gens coutumier. Wolf, au contraire, prétend qu'ils doivent être distingués, en* ce que le droit des gens volontaire est obligatoire pour toutes les nations, tandis que le droit des gens coutumier n'oblige que celles entre lesquelles il a été établi par l'usage et le consentement tacite. (9. C'est dans l'ouvrage de Wolf que Vattel a puisé les

de^attd. matériaux de son traité du droit des gens. Cependant il est en dissentiment avec ce publioiste sur la manière

DU MOIT IHTIBIfàTIOlUL. 45

dont on doit établir les bases da droit des gens volontaire. Comme nous l'avons déjà vu, Wolf fait dériver l'obliga* Uon de ce droit de la fiction d'une grande république établie par la nature elle-même^ et de laquelle toutes les nations du monde sont membres. Suivant lui, le droit des gens volontaire est pour ainsi dire le droit civil de cette grande république. Cette idée ne satisfait point YatteL « Je ne trouve,» dit-il, «la fiction d'une pareille république ni bien juste, ni assez solide pour en déduire les règles d'un droit des gens universel et nécessairement admis entre les États souverains. Je ne reconnais d'autre société na-* turelle entre les nations que celle-là même que la nature a établie entre tous les hommes. Il est de l'essence de toute société que chaque membre cède une partie de ses droits au corps de la société, et qu'il y ait une autorité capable de commander à tous les membres, de leur donner des lois, de contraindre ceux qui refuseraient d'obéir. On ne peut rien concevoir ni rien supposer de semblable entre les nations. Chaque État souverain se prétend et est eflTectivement indépendant de tous les autres. Us doivent tous, suivant M. Wolf lui-même, être considérés comme autant de particuliers libres, qui vivent ensemble dans l'état de nature, et ne reconnaissent d'autres lois que celle de la nature même ou de son auteur K o

Suivant Yattel, le droit des gens n'est autre chose, dans son origine, que le droit naturel appliqué aux nations* Ayant posé cet axiome, il le restreint de la même manière et presque dans les mêmes termes que Wolf, en disent « que le droit qui règle la conduite des individus doit né« cessairement être modifié dans son application aux sociétés collectives des hommes, appelées des nations ou des États. Un État est un sujet fort dififérent d'un individu; de là aussi des obligations et des droits très -différents pour les deux.

' Yattbl, Droit dêê giM, préface

16 DÉrmiTION BT SOOICES

La même règle appliquée à deux sujets différents ne pouvant pas opérer des décisions analogues, il y a donc des cas dans lesquels la loi naturelle ne décide point entre les États comme elle déciderait entre des particuliers. C'est l'art d'en faire une application accommodée aux sujets, et fondée sur la droite raison, qui fait du droit des gens une science particulière.»

Cette application du droit naturel aux nations forme ce que Wolf et Yattel appellent le droit des gens n^^essaire. Il est nécessaire parce que les nations sont absolument obligées de Tobserver. Les préceptes de la loi naturelle ne sont pas moins obligatoires pour les États que pour les particuliers, puisque les États sont composés d'hommes, et que cette loi oblige tous les hommes, quels que soient lears rapports entre eux. C'est ce même droit que Grotius et ses disciples appellent le droit des gens interne, parce que c'est par la voie de la conscience même qu'il agit sur les hommes. D'autres le nomment droit des gens naturel.

Le droit des gens nécessaire est immuable , puisqu'il n'est autre chose que l'application que l'on fait du droit naturel aux États, lequel est lui-même immuable, comme étant fondé sur la nature des choses et en particulier sur la nature de Thomme.

Ce droit étant immuable et l'obligation qu'il impose nécessaire et indispensable, les nations ne peuvent y apporter aucun changement par leurs conventions, ni s'en dispenser elles-mêmes ou entre elles \

Yattel est allé au-devant d'une des objections qu'on pouvait faire à son système, que les nations ne peuvent pas changer le droit des gens nécessaire par des conventions entre elles. Cette objection consiste à dire que la liberté et l'indépendance d'une nation ne permettraient pas aux autres nations de déterminer si sa conduite est ou

1 Yattel, Droit des gens, prélim., § 6 à 9.

DD DIOIT nfnUlÂTKmÂL. 47

n*esl pas oonfonne au droit des gens nécessaire. Il répond è celle objection en disant que des traités peuvent être invalides lorsqu'ils sont faits en contravention du droit des gens nécessaire ou de la loi interne, et qu'en même temps, suivant la loi externe, Us peuvent être valides. En effet puisque les Étals sont libres et indépendants entre eux , Us sont obligés de souffrir de la part de l'un d'eux tout acte qui, quoique illégitime d'après la loi interne, ne blesse en rien leurs droits parfaits '.

De cette distinction de Vattel vient ce que Wolf avait appelé le droit des gens volontaire, jus gerUhan vabÊntarium, terme auquel le premier donne son assentiment, quoiqu'U soit d'un autre avis que Wolf quant à la manière d'en établir l'obligation. Cependant U est d'accord avec ce publiciste au sujet du droit des gei» volontaire, qu'U regarde aussi comme une loi positive, déduite du consentement présumé ou tacite des nations de se considérer les unes les autres comme étant parfaitement libres, indépendantes et égales, chacune étant l'arbitre de ses propres actions, et n'ayant de compte à rendre à aucun autre supérieur que le gouverneur suprême de l'univers.

Outre ce droit des gens volontaire, ces publidstes parlent de deux autres sortes de droit des gens. Ce sont:

I® Le droit des gens convenHormà, qui prend son origine daitt des conventions eiitre des États. Gomme les parties contractantes sont les seules liées par de teUes conventions, U est évident que le droit deÈ gens conventionnel n'est pas un droit universel, mais un droit particulier.

S** Le dnrit des gens cott^tunter, qui prend son origine dans les usages établis entre des nations particulières. Ce droit n'est pas universel, il est obligatoire seulement pour les États qui ont adopté ces usages.

Ce sont ces trois espèces de droit international, vohn-

* Vattbl, Droit de$ genê, prélim., § 9. 1. 2

18 DirmiTHM BT SOURCES

taire, conventionnel et coutumier, cpii, selon Vattel^ forment Fensemble du droit internatûmal positif. Us prennent tous trois leur origine dans la volonté des nations, ou, pour emprunter les paroles de Wolf, le droit volontaire résulte de leur consentement présumé; le droit conventionnel, de leur consentement exprès, et le droit ooutumier, de leur consentement tacite \

Il est peut-être inutile de faire remarquer la confusion qu'il y a dans Ténumération que fait Vattel des diverses sortes de droit international; confusion qu^it aurait pu éviter en réservant Texpression de droit des gens volontaire pour le genus, qu'il aurait ensuite partagé en droit international conventionnel et coiUîtaner, le premier étant établi par des traités et le second par l'usage, le premier par le consentement exprès, le second par le consentement tacite des nations entre elles, •^ de ^i^^^ ^- Ueffter, le droit des gens [fus gentium), Heffter. ^Jum; sou seus lo plus ancioa et le {dus large, tel qu'il a été établi par la jurisprudence romaine , est un droit fondé sur l'usage général et le consentement tacite des natiMis; ce droit ne règde pas aenlement les rapports des nations entre eUes, mais aussi oeux des individus en ce qui concerne leurs droits et leurs devoirs respectifs, qui ont partout le même caractère el le même efiet, et dei^ Porîgine et la forme spéciale ne dérivent point des institutions positÊres d'un État partieolier. Selon M. Hefiler, ce droit renferme deux parties distinctes:

4^^ Les droits de l'humanité en générai, et tes relations que les États souv^ains reoouMâsaent parmi les individus qui ne sont pas soumis à leur ântorité.

S° Les relations, directes qui existant entre les nations, les États et les souverains eux «mêmes.

Dans le monde moderne, cette dernière partie a exclu-

* Vattbl , préliminaires, — Wheaton , Histoire du droit des gens, t. I, p. S38 et suiv.

DU Diorr nrrnnuTioiAL. 19

sivemenl reçu le nom de draU des gens. U serait mieax de l'appeler droit pMic eœierw, par oppesUon au droH pablic interne de obaque État La première partie do droit iDterDatîonal a été cenfondoe avec le droit civil de chaque nation particulière, sans prendre pour cela son essence et son caractère originel. Cette partie de la science déter^ mine seulement certains droits de l'humanité en général et les relations priTées qui sont regardées comme étant sous la tutelle des nations; elle a été traitée sons la dénomination de droit international privé.

Le pnbliciste que nous dtona n'aidmet pas le terme de drot^ miemaiùmal, nouvellement introduit, et assez généralement adopté par les écrivains les plus récents. Suivanl hiî, ce terme n'exprime pas assez Tidée du jus genliutê des juriscansQhes romains. U considère le droit des gens comme un droit général de Phumanité qu'aucun peuple ne peut refuser de reconnaitre, et dont la protection peut être rédamée par tous les hommes et par tous les États* D cherche la base de ce droit dans ce principe incontestdole, que partout où il y a une société, îl doit aussi y avoir un droit obligatoire poor tous ses membres. Il doit y avoir également dans la grande société des nations un droit analogue.

Le droit en général est la liberté extérieure de la personne monde. Ce droit peut être garanti par la protection d'une autorité supérieure, ou bien il puise sa force en luimême; le droit des gens est de cette dernière espèce. Une nation qui sort de son isolement pour vivre en société arec les autres nations, reconnaît, par ce fait même, un droit qui doit régler ses rdatîons internationales. Elle ne peut méconnaître ce droit sans s'exposer à l'inimitié des autres nations, sans mettre en péril sa propre existence. L'obligation que diaqae nation s'impose de se conformer à ce droit, dépend de la persuasion où elle est que les

autres nations observeront envers elle le même droit. Le

W DÉPraiTIOM ET SOimCKS

droit des gens est fondé sur la réciprocité; il n'a pas de l^;islateur ni de juge suprême, puisque les États indépendants ne reconnaissent aucune autorité humaine comme leur étant supérieure. U dépend exclusivement des sanctions morales , et de la crainte que peuvent avoir les souverains et les nations de provoquer les autres souverains et les autres nations en violant des règles généralement reconnues comme contribuant au bonheur conunun des hommes \ Il ii> a pM £xlste-t-il vraiment un semblable droit des gens? Non

de droit °

u^Venêî. ^^^ doute entre toutes les nations et tous les Etats du globe. Le droit public a toujours été , et est encore ^ à quelques exceptions près^ limité aux peuples civilisés et durétiens de l'Europe ou à ceux d'origine européenne. U y a longtemps que cette distinction entre le droit des gens européen et celui des autres races d'hommes a été remarqué par les publicistes. Grotius dit que cle droit des gens a acquis sa force obligatoire par un effet de la volonté de tous les peuples , ou du moim de plusieurs. Je dis de plusieurs, car à la réserve du droit naturel, qui est aussi appelé droit des gens, on n'en trouve guère qui soit com-

> Heffter, dos europëische Vôlkerrecht, g S.

Le savant jésuite Suarez a indiqué, dans le passage suivant, cette obligation morale du jus gentium: «Ratio hijiis Joris est, quia humanum genus, quamvis in varies populos et régna divisum, semper habeat aliquam unitatem, non solum specificam, sed etiam quasi politicam etmoralem, quam indicat naturale prœceptum mutui amoris et misericordiffi, quod ad omnes extenditur, etiam extraneos et cujuscuoque nationis. Quapropter, licet uoaquaque civitas perfecta, respublica aut regnnm , sit in se communitas perfecta et suis membris constans, nihilomiuus quœlibet illarum etiam membrum aliquo modo hujus universi prout genus humanum spectat. Nunquam enim illaD oommunitates adeo sunt sibi suffidentes sigillatim, quin indigeant aliquo mutuo juvamine et societate ac communicatione, interdum ad melius esse majoremque utilitatem, interdum vero et ob nioralem necessitatem. Hac ergo ratione indigent aliquo jure, quo dirigantur et recte ordinentur in hoc génère communicationis et societâtis. Et quamvis magna ex parte hoc fiât per rationem naturalem, non tamen sufficienter et immédiate quoad omnia : ideoque potuerunt usu earundem gentium introduci.» (Suarez, de Legibus et Deo législature, iib. II, cap. xa, n. g.)

DU mioiT nrrmiÂTKNiAL. S4

mun à toutes les nations. Souvent ce qui est du droit des gens dans une partie de la terre ne l'est pas dans l'autre, comme nous ie montrerons dans son lieu '. »

Bynkershoek , dans un passage précédemment cité, dit que le droit des gens est ce qui s'observe, conformément aux lumières de la raison , entre les nations , sinon toutes, du moins parmi la plupart et les plus civilisées '.

Leibnitz parle du droit des gens volontaire, comme étant établi par le consentement tacite des nations; «non pas^9 dit-il, «qu'il soit nécessairement la loi de toutes les nations et de tous les siècles, puisque les Européens et les Indiens diffèrent souvent entre eux au sujet des notions qu'ils se sont faites du droit international, et que même parmi nous il peut être changé par le laps des temps \» Et enfin, Montesquieu, dans son Esprit des loiSf dit: «Tontes les nations ont un droit des gens, et les Iro* quois mêmes, qui mangent leurs prisonniers, en ont un. Ils envoient et reçoivent des ambassadeurs, ils connaissent des droits de la guerre et de la paix; le malheur est que ce droit des gens n'est pas fondé sur de vrais principes ^. »

11 n'y a donc pas de droit des gens universel tel qu'il est décrit par Gcéron dans son traité de la République. Nous ne pouvons cependant proscrire avec M. Heffler les nouveaux termes de jia mter gentes, droit entre les

' LaUus autem patens est jus gentium, id est quod gentium omnium autmultanun voluntate vim oblîgandi accepit. Multanim addidi, quia vix ullum Jus reperitur extra Jus oaturale, quod ipsum quoque gentium dici solet, omnibus geotibus commune. Imo sœpe in una parte orhis terranun est Jus gentium quod alibi non est, ut sue loco dice-* mus. (GaoTius, de Jure belli ac pacis, iib. I, cap. i, § 44, n^ 4.)

* BninaiSHOBK, de Foro legatorum. Vid. supra.

* Neque vero necesse est, ut sit omnium gentium vel omnium temporum; eum in muUis arbitrer alîûd Indis aliud Europœis placere et apud nos ipsos seculorum de cursu mutari, quod vel hoc ipsum opus indicare potes t (Leuuiitz, Codex juris gentium diplomaticus, prœfat)

* MoNTSSQUiBU, Esprit des lois, liv. I, chap. m.

28 DÉFiNiTioif rr sources

gens y ou droit international, proposés successivement par Zouch ', d*Aguesseau ' et Benlham ', comme exprimant d'une manière plus précise et plus logique cette branche du droit qu'on appelle ordinairement le droit des gens ou des nati<»i8y «termes si peu caractéristiques,» dit Bentham, «que si ce n'était la force de l'usage, ils pourraient être regardés plutôt comme indiquant une branche du droit interne ou civil. » 11 est môme permis de douter si le terme de droit des gens peut être littéralement applicable à ces règles de justice qui sont observées ou qui devraient l'être entre les sociétés indépendantes. Il ne peut y avoir de droit où il n'y a point de loi, et U n'y a pas de loi où il n'y a pas de supérieur; entre les nations il n'y a qu'une obligation morale résultant de la raison cpii enseigne qu'une certaine conduite dans leurs relations mutuelles contribue le plus efficacement au bonheur général. C'est seulement dans un sens métaphorique que le droit des gens peut être appelé loL Les lois proprement dites sont des commandements émanés d'un supérieur, auxquels est annexé comme sanction un mal éventuel. Telle est la loi naturelle, ou loi divine, prescrite par Dieu à tous les hommes, et telles sont les lois civiles imposées dans chaque société politique par l'autorité supérieure de l'État aux personnes qui y sont soumises. Les nations étant indépendantes les unes des autres, ne reconnaissent de supérieur que Dieu même ; tous les devoirs réciproques existants entjre elles résultat de conventions ou de l'usage : la loi dans le sens naturel de ce mot ne peut dériver ni de l'une ni de l'autre de ces deux sources du droit inter^ national.

Les rapports entre les nations étaient appelés jus gen- Uwn par les jurisconsultes romains , et dans toutes les lan-

' ZouGU, de Jure inier genâes. Lond. 4650.

' Œuvres de D'Aguesseau, t. II, p. 337.

' Bentham, MoreUi and iegialaiion, Works, part L p. 449.

DU DROIT IlfTUUfÀTIOllâL. HlS

gaes modernes de rBurope, excepté la langue anglaise, on donne à oes rapports le nom de droit des gens ou dee nations. Cependant le mot gens, dérivé du laUn^ ne signifie en français ni peuple ni nation. L'expression anglaise, law of nations ^ loi des nations, est encore moins applicable aux règles de justice internationale \

Des règles de conduite imposées par l'opinion ne sont appelées lois que par Teffet analogique du terme; c'est le cas de la loi internationale. Cette loi n'est pas une loi positive, puisque chaque loi positive ost imposée par une antorité supérieure ou souveraine à des inférieurs ou sujets. L'ensemble des règles de conduite reconnues par les nations et les souverains dans leurs relations mutuelles leur étant imposé par des opinions généralement admises entre eux, est appelé loi par son analogie avec une loi positive. Cette loi n'a d'autre sanction que la crainte de provoquer l'hostilité des autres nations par les violations des maumes généralement reconnues par les peuples

D'après l'opinion de Savigny , il peut exister entre di* opiniAn <ie verses nations cette mémo communauté d'idées, qui a contribué à tormet le droit positif (dos positive Becht) de chaque nation en particulier. Cette communauté d'idées^ fondée sur une origine et une religion communes à plusieurs peuples, constitue le droit international, tel que nous le voyons parmi les États chrétiens de l'Europe, droit qpn n'étail pas inconnu des peuples andeus, et que nous trouvons parmi les Romains sous le nom de jus fecùdê. Le droH mtemational peut dono être considéré conmie un droit positif, mais un droit imparfait par rapport à l'incertitude de ses préceptes et parce qu'il manque de cette

1 Ratrbvil, huUMionê du droit de la nature et des gens, Jiv. I, p. 8, note 4. .

' AusTiN, Framnce of jurisprudence, etc., p. 447 et 448, 207 et 90S. •

84 D£rilliT10N ET SOURCES

base sur laquelle repose le droit positif de chaque nation particulière, le pouvoir politique de TÉtat et des magistrats capables d'exécuter les lois. Les progrès de la civilisation, fondés sur. la religion chrétienne, nous ont insensiblement conduits à observer un droit. analogue dans nos relations avec toutes les nations du globe, quelle que soit leur foi religieuse et sans aucune réciprocité de leur part \

Cette observation du savant légiste allemand se trouve confirmée par les changements qui sont récemment arrivés dans les relations entre les nations chrétiennes de l'Europe et de l'Amérique et les peuples païens et mahométans de. l'Asie et de l'Âfirique. Ces peuples ont dans plusieurs circonstances manifesté l'intention de renoncer à leurs usages internationaux et d'adopter ceux des nations fias civilisées. Les droits de légation ont été reconnus par la. Turquie, la Perse, l'Egypte et les États barbaresques, et étendus réciproquement à ces pays par les pays chrétiens de TEurope. L'indépendance et Tintégrité .de l'empire ottoman ont été considérées depuis longtemps comme un des éléments essentiels de l'équilibre des puissances européennes, et sont devenues l'objet, entre ces puissances, de conventions qui font . maintenant partie du droit public de l'Europe. On peut étendre . les mêmes observations aux " transactions récentes entre l'empire chinois et les nations chrétiennes de l'Europe et. de l'Amérique, par lesquelles cet empire a renoncé à ses principes antisociaux et anticommerciaux, et a reconnu l'indépendance et l'égalité des autres peuples dans les relations de la paix et de la guerre.

^ i |i; ' On peut donc en somme dire que le droit international, *tënÏ5onar' ^' ^^^^^ ^* compris par les nations civilisées, est l'ensemble des règles de conduite que la raison déduit, comme

> SAviGNYy System des heutigen rSmischen Rechts, Bd. I. Gap. u, § 6.

DO IMUMT IHTBftNATlOlUL. 35

étant conformes à la justice, de la nature de la société qû existe parmi les nations indépendantes, en y admettant toutefois les définitions ou modifications qni peuvent être établies par l'usage et le consentement général \

Les sources da droit international sont les suivantes:

4^ Les écrits des publioistes enseignant les règles de sowMd justice api^cables à la société qui existe entre les nations, ^ntaJi!!!!? et les modifications de ces règles d'après l'usage et le oonsoitement général.

Sans être disposé à exagérer l'importance de ces écrivains, oa à substituer, en aucun cas, leur autorité aux principes de la raison, on peut affirmer' qu'ils sont généralement impartiaux dans leurs jugements. Us déposent comme témoins des sentiments et des usages des nations civilisées, et le poids de leur témoignage augmente toutes les fois que leur autorité est invoquée par les hommes d'État et à chaque année qui s'écoule sans que l'usage constaté par leurs ouvrages soit détruit par l'aveu de principes oontraires.

^ Les traités de paix, d'alliance et de commerce entre ^^* ^<^^' divers états.

Les traités peuvent être considérés sous plusieurs points de vue, suivant la nature des questions du droit des gens qoi SMii résolues par ces traités.

. On peut, les considérer comme répétant ou affirmant le droit des gens généralement reconnu, ou bien comme formant des exceptions à ce droit et comme des lois particulières entre les parties contractantes, ou enfin comme explicatifs des principes de ce droit sur des points dont le sens est obscur ou indéterminé. ' Dans ce dernier cas, les traités ont d'abord force de loi entre les parties contractantes, et ensuite ils confirment le droit international

' Madison, Exannnation of the British doctrine, which subjects to capture a neulral trade not open in lime of peace, p. 44. Londoo, édit 4S06.

S6 DÉFllflTIOll KT SOURCES

déjà existant, suivant que l'explication est plus ou moins préoise, ou que le nombre des puissances contractantes est plus ou moins important. Enfin les traités peuvent être considérés comme formant le droit des gens volontaire ou positif. Une succession constante de traités sur une même matière peut être considérée comme exprimant Topinion des nations sur cette matière \

Lesordon- 30 [^^ ordonnances des États souverains pour régler

^SmpHm '®^ prises maritimes en temps de guerre.

mMtmme: ^^^ Ordonnances de la marine d'un État peuvent être regardées, non -seulement comme des témoignages his* toriques de l'usage de cet État pour ce qui regarde les pratiques de la guerre maritime, mais comme constatant missi l'opinion des légistes de cet Étal sur les règles généralement reconnues comme conformes au droit des gens universel.

L'usage des nations, qui forme le droit des nations, n'a pas encore établi un tribunal impartial pour décider sur la validité des prises maritimes. Chaque état belligérant défère le jugement de ces litiges aux tribunaux maritimes établis sous son autorité et dans sou territoire, avec un

rassort définitif à une cour d'appel qui se trouve sous le contrôle direct du gouvernement La règle d'après laquelle les tribunaux constitués de cette manière sont tenus de procéder pour la décision de ces cas, n'est pas le droit civil de leur propre pays , mais le droit international et les traités qui existent entre ce pays et d'autres nations. Us peuvent, pour rechercher le droit international, recourir à ses sources ordinaires, dans les ouvrages des publicistes, ou bien dans les ordonnances promulguées par leur souverain d'après les principes reconnus par les légistes du pays comme conformes au droit pubUo. Hais dans l'un ou

^ Bynkersooex, Qttœstiones juriê publia, lib. I, cap. x, le passage déjà cité.

DU DIOIT DITBIirÀTIOHAL. Jil7

l'autre cas, c*est toi^ours le droH commiui à toutes lea nations que l'on euit comme la seule règle dont on reeon* naisse l'autorité. «Quand Louis XIY,» dit un magistrat an* glais, c publia sa fameuse ordonnanee sur la marine, personne ne supposa qu'il eût la prétention de donner des lois à FEurope, parce qu'il rassembla et mit en ordre, sous la forme d'un code, les principes du droit des gens maritimes comme ils étaient entendus en Fiance. Je dis comme ils étaient entendos et reçus en France, car quoique le droit inlernational doive être le même dans tous les pays, comme les tribunaux qui* font l'application de ce droit sont indépendants les uns des autres, ils n'est pas possible qu'ils ne soient pas en désaccord sur son interprétation dans les pays divers qui reccmnaisseni son autorité. A cette époque au moins, il n'était point admis qu'un seul État pùl établir ou changer la loi des na* tiens, mais il a été trouvé convenable d'établir certains principes de décision, afin de donner une règle uniforme à leurs propres tribunaux, et en mànoe temps de faire connatlre cette règle aux neutres. Aussi les tribunaux français ont-lis bien compris l'esprit et le but des ordonnances de Louis XIV. Ils n'ont pas considéré ces ordonnances comme des lois positives, liant les tribunaux d'une manière absolue, mais seulement comme établissant- des présomptions légales, desquelles ils tirent les conclusions sur lesquelles sont basés leurs jugements en matière de prises ^ »

4«» Les arrêts des tribunaux internationaux, tels que les '-"^Jj;'*'* commissions mixtes et les tribunaux de prises. S^muo-

Entre ces deux sources on doit attribuer un plus grand '^°^* poids aux jugements des commissions mixtes constituées par deux États comme arbitres entre eux, qu'on n'en attribue aux arrêts des cours d'amirauté autorisées à juger

' Conclusions de sir W, Grant au tribunal d'appel en matière de prises à Londres. (Marshall, on Insurance, vol. I, p. 426.)