LE VIEUX DROIT COUTUMIER

Pour déterminer quelles étaient à Athènes les sources du droit, il n'est pas nécessaire de remonter à ces prescriptions religieuses et morales , à ces espèces de révélations primitives que la légende attribuait aux dieux et aux héros 5 nous n'avons à nous occuper ni de Cérès et de Triptolème , que Porphyre présente comme les premiers législateurs d'Athènes (1), ni de ce que l'on appelait les Lois non écrites des Eumolpides (2) ou les Lois de Boiizygès (3). Cécrops et Thésée n'appartiennent point à l'histoire proprement dite , pas plus que les établissements que leur prête la tradition, et ce sont des erreurs de lexicographes ou de copistes qui ont fait compter parfois, parmi les législateurs athéniens, Thaïes, Eschyle (4), et Gharondas.

(1) Porphyre, De ahsHnenlia, 1. IV.

(•2) Lysias (?), Contra Aiulocideni. , 10.

(3) Scoliasta ad Sophoclis Antigonem, v. 255. Sur les traditions relatives à Bouzygés, voir A. Maury, Histoire des religions, etc., 1. 1, p. 226, et III, p. 9.

(4) Cet Eschyle serait, d'après quelques commentateurs, l'avant-dcrnier des treize Archontes à vie qui succèdent à Kodros.

Athènes n'eut sans doute , jusqu'au septième siècle avant notre ère, d'autre droit qu'un vieux droit coutumier, dont l'origine se perdait dans la nuit des temps, et qu'appliquaient, qu'interprétaient souverainement les Eupalrides, les chefs des clans aristocratiques ou ^iiv% , analogues aux génies romaines (1). Dans sa belle étude sur La Cité antique, M. Fustel de Coulanges a supérieurement montré quels avaient été les caractères de ce droit primitif, dans rinde comme en Grèce et en Italie ; il a expliqué quelles croyances, communes aux principaux peuples dont se compose la grande famille aryenne, dominaient alors la vie publique et la vie privée, et réglaient implicitement toutes les relations sociales. Comme il l'a très-bien indiqué, à mesure qu'on s'éloignait de l'état patriarcal, dans chaque cité, ou plutôt à côté de chaque cité, se forma peu à peu ce que les Romains appelèrent la plèbe , foule où entraient des éléments de toute provenance , qu'aucun lien religieux et par suite aucun lien civil et politique ne rattachait les uns aux autres ni ne reliait à lEtat. C'était des nouveaux venus, coupables chassés de leur patrie ou expulsés de leur gens , étrangers amenés par l'espérance du lucre, esclaves affranchis , bâtards et enfants trouvés , recrues que des circonstances diverses faisaient ainsi affluer de toutes parts aux portes de cette cité qui ne leur avait point réservé de place , de cette association qui ne leur ouvrait pas ses cadres. Peu à peu, la plèbe s'enrichit, s'entendit,

(1) Malgré la couleur démocratique que Plutarque s'efforce de donner au gouvernement de Thésée , il ne peut méconnaître , lui qui avait entre les mains tant de documents qui nous manquent, la prépondérance que l'aristocratie a conservée, jusqu'à Selon, dans la république alliénienne. « Thésée, » dit-il (ch. 23), « confia aux nobles tout ce qui regardait le culte des dieux ; il leur donna toutes les magistratures ; il les chargea d'interpréter les lois, et de régler tout ce qui avait rapport à la religion. »

s'enhardit ; avec cette aisance que procurent l'industrie et le commerce, des sentiments nouveaux s'éveillèrent dans son âme; elle supportait sa part, souvent très-lourde, des charges de l'Etat ; elle voulut être associée aux bénéfices , obtenir des garanties, être assurée d'une protection légale. Le droit traditionnel étant fondé sur la communauté de certains rites héréditaires, il était impossible de l'étendre à ceux qui n'étaient point initiés à ces rites ; les obligations qu'il créait reposant sur la présomption d'une parenté originelle , il n'y avait pas moyen d'y astreindre ni d'en faire profiter ceux qui ne pouvaient se prévaloir d'aucune relation, d'aucun lien de cette nature. Ajoutez à cela que les règles de ce droit primitif n'étaient ni confiées à l'écriture ni exposées aux regards du peuple ; ceux que les poëmes homériques nomment les rois , les princes , PacAsîç, avax.Ts; , les patriciens de Rome et d'Athènes, se transmettaient de père en fils certains principes, certaines formules , certains éléments de naïve et solennelle jurisprudence dont ils ne livraient pas le secret à la foule et dont personne ne pouvait invoquer le texte pour réclamer contre un arrêt injuste. On devine quels abus durent résulter du mystère qui entourait ce droit coutumier et du privilège que possédaient les chefs des races (y^^rr,) (I) et des phratries (<pfà-p'.ai,).

(1) C'est faute de mieux que je traduis ainsi le mot ysvo;. Je ne vois pas , dans toute la langue française, d'expression qui rende exactenicnt le grec fivo;, dans le sens tout spécial que ce terme avait à Athènes. Nous n'avons pas la chose; aussi le mot nous manque-t-il. Famille exprime une idée trop restreinte et pourrait induire en erreur. Comrae le disent expressément les anciens (PoUux, YIII, 111 : Oï [isTsyovTe; toO ysvou;... yé^ti [ihi oO Tvoo'jvîy.ov'ïî:, iv. c,ï Trj; g'jvôoo'j ojtm TcpoTaYopsuô^iEvo'.), la parenté qui existait entre les membres d'un même yévo; n'était pas, en général, une parenté réelle, attestée, comme celle, des tribus sémitiques , par une généalogie authentique ; c'était une parenté fictive et légendaire , que l'esprit grec admettait volontiers. Des gens attachés au culte des

C'était un grand avantage que d'appartenir à quelqu'un de ces groupes , inulalions et expansions de la famille, qui formaient d'abord à eux seuls la cité ; par là , quelque faible et pauvre que l'on fût , on se sentait à Fabri des dernières violences. Riches ou misérables , puissants ou chétifs, tous les membres de la môme race offraient des sacrifices communs , se donnaient le nom « d'enfants du môme lait (1), » et se regardaient comme ayant des devoirs les uns envers les autres. La phratrie, qui réunissait un certain nombre de races comme dans la Rome primitive la curie réunissait un certain nombre de gentes , créait entre tous les phratores des obligations analogues, quoique déjà moins étroites (2). Mais celui qui se trouvait jeté,

ancôtres remontaient sans effort au delà de la série des ancêtres naturels, pour faire dériver d'un ancêtre mythique l'origine commune d'un certain nombre de familles. Les traditions les plus anciennes, celles qu'avait mises en œuvre la poésie épique, faisaient des héros les fils des dieux , et des hommes les fils des héros ; rien ne semblait donc plus légitime que de rendre à quelqu'un de ceux-ci les honneurs dus aux aïeux, et tous ceux qui se trouvaient offrir des sacrifices conimémoratifs au même héros étaient ainsi conduits à se regarder comme parents éloignés , comme tous issus d'une même souche. Ce premier élargissement de la famille , ce groupe de personnes conçues comme ayant toutes ensemble leur premier auteur dans quelque personnage antéhistorique et divinisé , c'est ce que nous appellerons la race. Eùt-il mieux valu employer le mot latin gens , qui a déjà presque droit de cité dans notre idiome? II y aurait eu aussi là un inconvénient; le yî'vo; attique et la gens romaine sont deux institutions fondées sur le même principe et qui présentent de frappantes ressemblances ; mais il y a pourtant aussi des différences sensibles. Désigner le yévoç et la gens par un même mot, c'eût été paraître ignorer les différences et risquer de les faire oublier, affirmer l'identité là où on ne doit parler que d'analogie. Restait la vieille expression celtique , clan , mais elle est encore chez nous d'importation étrangère et récente ; on ne l'emploie guère que lorsqu'il s'agit des sociétés à laquelle nous la devons et de leurs divisions primitives. D'ailleurs le yévoç et la gens , tels que nous nous les représentons d'après les anciens , supposent certaines croyances religieuses qui ont peut-être été à l'origine le lien des clans celtiques, mais que nous ne sommes pas accoutumés à y chercher, ne connaissant ces associations que dans leur dernière période et sous leur forme la plus moderne.

(1) Pollux, Ylll, 111. 01 jjLETe/ovTs; toù yévou;, ysvvriTai xaî ô[JioYâAay.T£;.

(2) Le mot çipàxwp est le dérivé d'une racine aryenne qui se retrouve dans presque toutes les langues appartenant à cette famille; il répond au sanscrit bhrâtar, au latin frater, à

par le hasard de sa naissance ou par un accident quelconque, hors de toute association de cette nature, se sentait livré sans défense au dur joug d'une aristocratie , portée à mépriser et à haïr toute cette foule impure sur qui ne s'étendait pas sa tutelle religieuse. 11 faut voir dans l'histoire romaine avec quelle rigueur les patriciens, appuyés sur ces gentes dont ils étaient les chefs et les pontifes , exerçaient à l'égard de la plèbe les droits que l'usage accordait au créancier sur la personne de son débiteur.

A Athènes , d'après le peu de renseignements que nous avons sur toute la période antérieure à la législation solonienne, même hauteur et même violence d'une part, mêmes souffrances et mêmes révoltes de l'autre. La plèbe n'aurait pu s'emparer de l'autorité ; mais elle était déjà assez forte pour en paralyser l'exercice. La cité patricienne ne pouvait plus se passer de tous ces hommes qu'elle s'était accoutumée à employer comme serviteurs, comme journaliers, comme marchands et gens de métiers, comme soldats ; le Sénat romain rappela le peuple retiré sur le Mont- Sacré. 11 fallait accepter une transaction. La première concession que durent réclamer partout les plébéiens , ce fut la promulgation de lois qui obligeraient également tous les habitants de la ville, qui créeraient un lien de droit entre les membres de la cité restreinte, de l'ancienne association religieuse, et tous ces utiles auxiliaires qui ne se contentaient plus d'obtenir une dédaigneuse et incertaine tolérance. Une fois qu'il y aurait des lois écrites et solennellement publiées, l'arbitraire serait au moins resserré

l'allemand bruder, à l'anglais brother. Les phratores, ce sont donc proprement les frères. Le mot àScX^ô; a prévalu en grec pour rondre l'idée de parenté naturelle , et cppàxwp s'est appliqué exclusivement à cette parenté légendaire que supposent entre tous les membres d'une phratrie les honneurs rendus en commun au même ancêtre.

clans certaines limites ; il y aurait certains principes posés dont ne pourrait secarter même le plus orgueilleux et le plus insolent des juges et magistrats patriciens. Ce furent les tribuns qui, à Rome, après de longues luttes, réussirent à arracher au Sénat la nomination des ambassadeurs envoyés en Grèce, celle des décemvirs, puis la promulgation de la loi des Douze Tables. Par la loi qui organisait le collège des tribuns, la plèbe avait obtenu une première garantie légale ; par la rédaction d'une loi écrite , elle en obtenait une seconde qui n'avait pas moins de valeur et de portée. Nous connaissons moins bien l'état intérieur d'Athènes vers le septième siècle avant notre ère ; mais il y a toute raison de croire que ce fut ce même besoin de garanties, ces mêmes réclamations du bas peuple qui amenèrent l'aristocratie athénienne à charger , vers 624 , l'archonte Dracon de rédiger la première loi écrite qu'Athènes ait possédée. Les circonstances qui provoquent , bientôt après , l'intervention de Selon, ressemblent singulièrement à celles qui , à Rome , avaient amené la création des décemvirs.