CHAPITRE IV

DK CELUI jQUI EST JUGÉ (HOMME INSAN).

Il s'agit,on le sent, de Thonime responsable, c'està-dire de celui aux actions duquel s'adressent et s'appliquent les paroles (injonctions) divines.

Jai défini l'homme (V. i^\Not. th., p. 61) : « Un « composé ) résultant de l'union de l'âme avec le corps humain [rouhou-l'insan'lè bédén). » J'ai ajouté que cette définition est destinée à faire sentir que le corps de l'homme, privé de l'âme, cesse d'être soumis à l'action des dispositions du Gode. Je rappellerai ici très brièvement les considérations relatives aux conditions d'existence qui rendent l'homme respensable devant la loi.

De la charge que la loi fait peser sur Vhomme (Zimet),

L'homme vivant a des droits et des devoirs; l'ensemble des devoirs de l'homme forme une charge

qui naît, croît, décroît et cesse d'exister i

La force qui est nécessaire pour support deau forme la condition sine quâ non de 1 {obligation légale), c'est-à-dire de Tenseï: devoirs de l'homme.

La force de supporter la charge des devo que cette charge elle-même, ont été désignée il vient d'être dit, dans le droit musulman, pai zimet. La force qui est nécessaire à l'hom supporter la charge entière des devoirs que impose, et pour exercer les droits qu'elle lu isolément prise, a été appelée capacité [éhh

L'homme, au moment où sa vie comm possède pas cette qualité ; mais il est doué txtde qui, en se développant, aboutit à la ca^ supporter la charge de ses devoirs.

Cette aptitude, avant d'atteindre le maximu développement, présente deux périodes (deg distincts. Pendant tout le temps que la prei riode (degré) dure, l'homme n'est apte qu'ai sîon virtuelle de ses droits; aussitôt que la commence, il devient apte à exercer effec une partie de ses droits et à remplir une ses devoirs. Il s'achemine ainsi vers son développement.

Lorsque Taptitude humaine atteint le max son développement, elle représente la pléi force qui est nécessaire à l'homme pour tous ses devoirs et pour jouir de la totali droits ; c'est ce degré de l'aptitude qui cor

capacité et i^end Thoinme imposable {mukelef). Alors, mais alors seulement, le législateur impose à rhomme \q plénum des charges légales [fait ilzmn)^ et rhomme se trouve dans le devoir de s'en charger [faire iltizam).

Des âges considérés par rapport à la responsabilité humaine.

Le lecteur sait que l'aptitude légale de Thomuie se développe suivant les périodes de la vie. Chacune de ces périodes représente Tun des degrés d'aptitude qui marquent les différentes périodes de l'évolution soit croissanle, soit décroissante, de la capacité humaine. Ce sont :

P L'aptitude à posséder des droits {sélahiyet) ; c'est la période de la vie intra-utérine.

2° La possession effective de droits (malikiyet). C'est la période de l'enfance. Elle commence à la naissance et fmit avec la puberté (de un à quinze ans). Elle se subdivise en enfance non discernante (d'un à sepl ans) et en enfance discernante (de sept à (juinze ans). Elle comporte la possession effective de certains droits.

.r L'âge de la puberté, c'est-à-dire l'aptitude à remplir ses devoirs {ehlieyeti-mudjoub), qui se prolonge jusqu'à rage de raison.

4*^ L'âge de raison, c'est-à-dire de la capacité complète et partant de l'émancipation de l'homme [moukhtariyet) ; elle commence à vingt-cinq ans et dure jusqu'à la décrépitude.

DK l'homme 481

5° La décrépitude [sini-outoukh), de soixante-dix ans jusqu'à la mort.

Il existe une autre division qui est plus propre à montrer les étapes de la croissance, de la période stationnaire et de la décroissance dont la vie humaine se compose et, partant, les raisons des différents degrés de la capacité humaine. D'après cette division, l'existence humaine présente, en dehors de la vie intra-utérine, neuf périodes :

i"" La première enfance. — L'homme, de sa naissance à la septième année de sa vie, est considéré comme privé de discernement {sabii gaïri ?numéyiz). 2° Uenfance discernante. — De la septième année à Tâgé de la puberté [bulugh), l'homme est considéré comme doué d'un certain degré de jugement [sabiimuméyiz) .

3" La puberté. — Du moment de la production des signes de la puberté jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans, l'homme est considéré comme pubère [baligh). 4« La majorité, — A vinc;t-cinq ans, Thomme est majeur; c'est Tàge de la parfaite raison, celui que les légistes musulmans appellent sini-roiichd.

J'ai fait connaître ailleurs [a) la valeur étymologique de ce mot. Le sens quMl exprime ici est celui dti milieu de la vie. Ce n'est pas, à proprement dire, le milieu, mais c'est le point où commence la période la plus marquante de la vie de l'homme, qui est alors considéré comme complet au double point de vue de

(a> l»*- vol. ^Qi. hist,, note de la p. 33 et Not. t/i., p. 73.

la force physique et de l'intelligence. L'homme est, pendant cette période de la vie, tout h fait apte à porter la charge du devoir et à remplir les obligations qui en découlent, ainsi qu*à jouir de ses droits et à les exercer.

5^ De vingt-cinq à trente ans toutes les facultés de rhomme continuent à se fortifier. Les jurisconsultes arabes appellent cette période 2-srffy«rf, augmentation des forces.

6° A trente ans l'augmenta tion des forces cesse ; elle est complète. Cette période de l'âge, qui se termine à quarante ans, est appelée sini-vouqouf (âge stationnaire).

7** A quarante ans, cette période stationnaire de la vie, pendant laquelle il n'y a ni croissance ni décroissance, se termine (est achevée). Elle s'appelle âge de la perfection (sini-kémal) ,

S*" Le déclin latent. — Dé quarante à soixante ans, un mouvement de décroissance s'opère chez Thomme, mais il n'est pas facilement appréciable, on l'appelle déclin latent {mkhitati-khafl),

9" La décroissance évidente, — De soixante ans jusqu'à la mort, la décroissance de l'homme se continue et devient évidente. On l'appelle déclin ostensible [inkhitati-djél.i) .

La puberté de la femme dépend de l'apparition du flux mensuel.

Au sujet de l'âge de raison, deux opinions diflféj.entes se sont fait jour dans l'école hanéfite. Lapre-

mière est celle de rimami-Azam. Il considère l'âge de vingt-cinq ans comme la période de la vie où l'intelligence de l'homme et toutes ses aptitudes, ainsi que la force de jugement nécessaire à distinguer ce qui est nuisible et à l'éviter, acquièrent leur plein développement. Il affirme que ce degré de développement seul peut rendre manifeste la parfaite capacité humaine. La deuxième opinion est celle des imams Ebou- Youssouf et Mohammed, qui considèrent comme âge de raison la période de la vie où la puberté se produit.

Toutes les conditions juridiques et judiciaires propres à chacun de ces âges ont été examinées dans le premier volume {Notions théoriques fondamentales^ p. 61 à p. 73). Il y a été également question de la doctrine islamique concernant l'obligation de l'homme, ses éléments constitutifs, les conditions de l'existence humaine (aptitude et capacité) d'où résulte la force de supporter la charge du devoir, et partant la responsabilité humaine. Les différentes opinions des jurisconsultes musulmans y relatives, les différentes espèces et les degrés de l'obligation humaine, ont été aussi examinés en détail (p. 73 à p. 78), ainsi que les droits de l'homme, les sources de ces droits et les limites que la loi assigne à son action. Je rappelle ici que ces limites sont : 1 illégalité, la répugnance et le doute ; il en a été longuement question dans ce volume-ci au chapitre des qualités légales.

Je vais reprendre maintenant Tétude des principales de ces questions. Je préviens le lecteur qu'il ne s'agît pas d'une redite ; si je l'avais jugé nécessaire.

je n'eusse pas hésité à en commettre une; mais telle n'est pas mon intention : le présent travail est spécialement destiné à l'enseignement, il doit par conséquent présenter aux étudiants tous les côtés des notions théoriques formant la base du droit musulman. D'ailleurs les savants spéciaux qui voudront bien lire avec attention les pages qui suivent, resteront persuadés que les diflférents sujets doQt il y sera parlé sont présentés de façon à mettre en évidence les côtés de certaines questions qui n'ont pas été encore montrés; ils reconnaîtront, je l'espère du moins, et l'importance théorique et l'utilité pratique des considérations et des développements qui vont suivre.

DU DEVOIR DE l'hOMME

Les jurisconsultes musulmans appellent l'homme « celui qui est jugé par cela » [mahkumun bih). Cette formule signifie que l'homme est jugé par Dieu selon ses actions. Le pronom « cela » indique ici ce à propos de quoi V homme eut jugé. Ce sont, en effet, les actions de l'homme qui le rendent méritant ou condamnable. Il est donc jugé par ses actions et selon ses actions.

Les actions de l'homme doivent être conformes au devoir. L'homme porte donc le fardeau du devoir ; il est chargé (mukélef) du devoir. L'homme devient digne de récompenses ou passible de peines, selon que ses actions sont bonnes ou mauvaises, conformes ou contraires à son devoir.

DE L nOMMR

L'homme ./w//^' est celui auquel s'appliqu rolo (le Dieu (lii tabou- llah). C'est Phomme sable et portant le poids du devoir, tel qu'il par les ordres et les défenses de ï)ieu : c'esl mot, riiomme resi)onsable.

Afin que l'homme soit responsable, il l'auU je fisammen t dit, qu'il ait acquis la capacité i ehlie puissance [qoiidret) nécessaires à l'accomplis du devoir dont il est chargé par le législateu exprimer cette idée, les jurisconsultes de TT servent de trois locutions : 1" l'aptitude bu ^'^ la capacité humaine ; 3° la puissance humaine nécessaire à l'exécution des devoi l'exercice des droits de l'homme).

Ils appellent l'aptitude sfHahiyet, la c ehliyet^ et la puissance qoudret.

Do V aptitude humaine (selahiyet).

L'homme est doué, comme il a été dit ailleur dant sa vie intra-utérine, de Taptitude à posséc tains droits. Dès le moment de sa naissance apte à devenir, avec l'âge, capable de porter la des devoirs que la loi lui impose et d'exercer lei qu'elle lui confère. Il reste tel durant toute riode de la vie où cette capacité se conserve i

Si l'homme ne naissait pas doué de l'a] légale, les forces qui, dans leur plénitude, cons la capacité légale, ne se développeraient pa lui. Les sourds-muets, les idiots, les fous d(

486 MÉTHODE Dr DROIT MUSULMAN

sance, sont privés de cette aptitude. A mesure qu ils prennent de Tàge, ce manque congénital d'aptitude légale devient de plus en plus appréciable, et enfin, l'âge de raison arrive sans que ces hommes incomj)lets acquièrent la capacité de supporter la charge légale qui pèse sur leurs semblables. La loi les considère donc comme irresponsables, parce qu'elle les juge incapables de porter le fardeau du devoir et ne leur permet pas, non plus, d'exercer leurs droits, parce qu'elle estime qu'ils ne pourraient en jouir sans porter préjudice à eux-mêmes ou aux autres membres de la société.

De la capacité [éhliyet).

Il vient d'être dit que l'homme, pour devenir responsable, doit naître doué d'abord de l'aptitude légale, et acquérir ensuite, par le développement de celle-ci, la capacité nécessaire ti porter la charge que la loi lui impose.

La capacité, considérée par rapport à l'ordre (qui est la conséquence d'une décision légale) même que la loi donne à l'homme {nefsi-khnkm), est de deux espèces, dont chacune constitue un degré différent de la situation légale de l'homme.

1« La capacité qui engendre virtuellement le devoir [a] {éhliyéti-voiidjoub).

(a) Le devoir, tel que notre esprit le conçoit, n'est autre chose que le sentiment de ce que nous devons à Dieu, à nous-mêmes et à nos semblables tel qu'il existe dans la conscience de chacun avant qu'il se soit manifesté par des actions que nous exécutons en lui

DE l'homme 487

â"" La capacité de s'acquitter effectivement de ses devoirs et d'exercer effectivement ses droits [ehliyeti'éda).

La première est le résultat de l'âge, qui fait que l'homme, arrivé à une période de la vie déterminée par la loi, se trouve par cela même soumis au devoir. Il supporte dès lors toutes les charges que la loi lui impose, soit vis-à-vis de Dieu, soit vis-à-vis des autres hommes.

La seconde, l'aptitude à l'exécution des devoirs et à la jouissance des droits, est l'effet de la production chez l'homme des forces physiques et intellectuelles ainsi que des moyens nécessaires à l'exécution des uns et à la jouissance des autres. Ex, Le pèlerinage (une fois dans la vie) est un devoir pour tout musulman; il pèse sur lui virtuellement, du jour de la majorité à celui de la mort. C'est par le fait de la production de la capacité que l'homme est rendu propre à supporter ce devoir; mais la capacité de le remplir effectivement ne se produit que lorsque le musulman majeur possède les moyens pécuniaires nécessaires, et lorsqu'il se trouve dans des conditions de santé qui lui permettent d'entreprendre un long voyage et de remplir les pratiques religieuses que la loi lui impose pendant son séjour aux lieux saints de rislamisme.

obéissant. Ex. L'homme sent qu'il doit croire en Dieu, il est né apte à sentir ainsi. Pendant tout le temps que ce sentiment profond reste à l'état silencieux, il n'engendre aucune espèce d'action (telle serait la proles>ion de foi), appréciable par les autres hommes ; il constitue un effet de l'aptitude au devoir {ehUyéli-voucljouh).

488 MKTHODE Dr DROIT MUSILMAN

Le premier degi'é de la ca])acité met l'homme à m(^me de revendiquer ses droits et de remplir ses devoirs, au moins virtuellement {bi-l'qotivf^), I/enfant possède cette capacité, mais son action est limilée; c'est pour cela qu'il n'incombe à Venfant que <les devoirs dont l'exécution lui est possible. Tout ce r|ui forme un droit de l'homme ne lui appartient (|ue virtuellement; son tuteur est, par conséquent, considéré par la loi comme son garant et en même temps son fondé de pouvoir.

Le second degré de la capacité humaine est celui qui comporte l'acquittement (éda), c'est-à-dire l'accomplissement effectif (soudoia^), par l'homme, de tous ses devoirs et de la jouissance de tous ses droits légaux. La conséquence légale de ce degré de capacité est l'exécution effective et pratique de toutes les dispositions de la loi.

Ce degré de la capacité humaine, considéré eu égard à l'individualité de l'homme qui porte la charge du devoir [monkelef], est divisé en deux sections. La première est celle de la capacité complète [ekhliyetikamile) ; c'est la capacité de l'homme complètement responsable, sauf les seize cas d'infirmités légales qui seront examinés ci-après. La seconde est celle de la capacité restreinte [ehliyeti-qassiré) qui existe dans l'homme responsable, mais qui est devenue incomplète (gaïri-moukemet) par l'existence de l'une des seize imperfections dont il' vient d'être parlé.

De la puissance humaine [qoudret),

|je mot puissance est un terme admis danj: gage du droit avec un sens convention!] désigne par ce mot la quantité de force dont sence doit être constatée cliez l'homme pour loi le considère comme capable d'exécuter 1( gâtions qui lui incombent.

La puissance présente deux degrés. — Le p degré s'appelle puissance localisée iqoudrét mékiné). Le second s'appelle puissance about ( qoudréti-mouéssiré) .

1^' L'action dont l'accomplissement dépen puissance localisée ne devient obligatoire que l les conditions {chérait) nécessaires à sonaccc sèment, les instruments [alat], les causes saires à sa production {esbab), ont été réunii les mains de celui qui doit agir, et aussi qua obstacles venant du dehors ont été écartés ( l-métmni) avant le moment où laction doit s^ duirc. Qu'ils le soient ounon, pourvu qu'il ne s pas d'une impossibilité matérielle empéch; production, toute action ordonnée est considéi principe comme obligatoire, car il est évidei celui qui l'ordonne (Dieu) en crée les moyens fournit à l'homme qui reçoit l'ordre d'agir, à tion que ce dernier tra\ aille et qu'il fasse, sai carter de la légalité, tous les ell'orts doiit capable pour se les procurer. Autrement, ï)i( rait ordonné une chose qui, bien que n'étan

490 MÉTaODE DIT DROIT MUSULMAN

matériellement impossible, deviendrait telle par l'absence des moyens indispensables à sa production. Le Très-Haut aurait donc alors exigé que Thomme changeât Timpossible en possible, ce qui est absolument contraire à la sagesse et à la justice divines.

^° La puissance dite aboutissante est celle au moyen de laquelle se réalisent les actions qui sont du ressort de la puissance localisée. L'accomplissement de ces actions est ici assuré, parce que les obstacles extérieurs sont déjà écartés, ou qu'ils peuvent l'être parles efforts (téchahouchat) de Thomme imposable, et enfin parce que les conditions, les moyens et les instruments nécessaires à leur production ont été préparés d'avance ou que, s'ils ne Tout pas été encore, il est certain qu'ils peuvent l'être et partant qu'ils le seront dans l'avenir, par la force môme des choses et par les efforts de l'homme. Dans ce cas, l'homme doit se mettre immédiatement en mouvement pour exécuter l'action ordonnée par Dieu. Ed\ du premier. Le pèlerinage pour l'homme aisé et sain, c'est-à-dire celui qui possède les moyens nécessaires et dont l'état de santé ne met point d'obstacles à l'effectuation du voyage et des pratiques propres à l'accomplissement de ce devoir. Ex. du second. La descente des versets du Coran ordonnant le jeune. Ces ordres ont été donnés avant le mois de raniazan, mais il était certain que le mois de ramazan devait suivre et revenir tous les ans. Il en est de môme des versets concernant le partage du butin. Les ordres contenus dans ces versets ne

DE L^UOMME 491

devaient avoir leur exécution qu'à une époque postérieure à leur descente ; maïs il était certain que le butin se produirait en plus ou moins grande quantité par la guerre sainte.

La capacité complète se produit et s'extériorise en vertu de la puissance complète. La capacité restreinte est le résultat de la puissance incomplète.

De Vobligation légale {charge, zimet)

Le mot zimet, que j'ai traduit par obligation, est un terme de droit musulman posé pour exprimer le sens restreint, c'est-à-dire technique, qui lui a été donné par les jurisconsultes, et en même temps le sens philosophique que nous donnons au mot devoir (charge). Il faut entendre par ce terme la situation (en justice) de l'homme doué de Faptitude dont le développement a déjà engendré en lui la force nécessaire pour supporter le poids des charges et des impositions édictées par la loi.

L'obligation résulte donc du développement de la force qui est nécessaire à l'homme pour supporter les conséquences légales de ses actions.

L'obligation est, on vient de le voir, l'effet de Texistence, à différents degrés, de l'aptitude et de la capacité humaines. Leur développement progressif est tellement uni et connexe avec celui de l'obligation qui en est le résultat, que lorsqu'il atteint son plus haut degré il est appelé aussi (par extension, medjazen) obligation. Il ne faut donc jamais oublier que

492 MÉTHODE Dl DROIT MUSULMAN

ce terme signifie devoir et, en môme temps, quantité (le force suffisante pour supporter la charge du devoir et pour eiïectuer les conséquences pratiques qui en découlent Voir vol. I^% pp. 73 et suivantes).

Des conditions qui amoindi'issent la capacité et atténuent la res/tonsabilité de l homme.

Dans les différentes périodes de la vie humaine, se produisent ou se développent et deviennent évidentes certaines conditions qui amoindrissent Taptitude et la capacité de Tétre raisonnable, et, par conséquent, le font considérer par la loi comme moins apte à jouir de ses droits et à remplir ses devoirs, que ceux de ses semblables dont l'aptitude et la capacité légales se sont développées normalement et sont restées intactes jusqu'à la mort. Ces conditions, je les ai énumérées aux pages 1:27 et suivantes de la seconde partie de mon premier volume. Je les examinerai ici au point de vue des conséquences. légales qu'elles engendrent.

Quoique les imperfections en question ne soient divisées qu'en deux seules classes dans les traités sommaires d Oussoul, j'ai jugé nécessaire d'adopter une divison plus détaillée, afin de rendre, avec plus d'exactitude, la pensée qui a dirigé les études des grands légistes de l'Islam. En effet, lorsqu'on examine la natuie mènu' de ces imperfections, on voit que les unes sont indépendantes de la volonté de riiomme et naissent sans qu'il ait agi de façon à fa vo-

DE l'homme 493

riser ou à empêcher leur production ; que d'autres sont, en totalité ou en partie, dépendantes de la volonté humaine, et qu'une troisième catégorie est due à l'action que d'autres hommes exercent sur la personne de celui qui en est l'objet ou la victime; qu'il existe enfin une quatrième catégorie d'imperfections communes à toute l'humanité, qui sont dues à révolution de la parabole formant la vie de l'homme et de la femme, ou à certaines conditions spéciales propres à une période connue de la vie de la femme. Je les ai donc réparties en quatre séries distinctes, et je crois avoir reproduit, plus exactement que mes devanciers, les différentes situations d'imperfection par le fait desquelles la capacité de l'être humain se trouve diminuée, et sa responsabilité légale atténuée.

La première division comprend :

1' L'aliénation; 2° la surdité, la perte ou l'oblitération de tout autre sens; îJ° la faiblesse de la mémoire : 4° le sommeil ; 5° l'épilepsie ; 6° la maladie et les infirmités ; 7° l'erreur.

La seconde :

l*" L'ignorance; 2° Fivresse ; 3' la légèreté; 4'' la prodigalité; o'' le voyage.

La troisième :

1° L'esclavage ; ^1" la contrainte.

La quatrième :

1° L'enfance; 2' la seconde enfance (décrépitude): 3'^ les infirmités mensuelles de la femme.

Les légistes musulmans appellent ces différents

(^tats de rhoinme maux [afat) ou infirmités (incapacités). Ils les divisent, comme je viens de dire, en deux seules catégories, qui sont :

1° Les maux venant du ciel [afati-sémaviyé). Ce sont des infirmités qu'ils considèrent comme venant d'en haut et à la production desquelles la volonté de l'homme ne contribue nullement. Ces maux sont : les sept que j'ai compris dans la première, et les trois que j'ai classés dans la dernière des quatre divisions présentées plus haut.

2^ Les maux acquis [moiihtéssébé)^ qui se produisent avec le concours de la volonté et la participation de l'homme qui en est affecté. Ce sont les cinq appartenant à la seconde et les deux formant la troisième de mes quatre catégories.

11 existe une autre division des infirmités. Elles y sont distinguées :

1^ En infirmités afl'ectant les cinq sens ;

2'' En infirmités propres aux autres parties du corps humain.

Cette dernière di\isîon est incomplète: on a vu que les inûrmités affectant les cinq sens sont évaluées d'après la perte ou la diminution des fonctions dévolues à chacun d'eux. En dehors de ces infirmités, il en existe d'autres qui sont les effets de Tâge ou les conséquences des maladies et des accidents qui affligent et mutilent l'homme. Leurs conséquences légales dépendent des parties et fonctions de l'organisme qui en sont atteintes. Ainsi Thomme hémiplégique qui se traîne sur des béquilles ne saurait faire

DE l'hommk 495

la prière du sélat, à cause des génuflexions et des inclinaisons du tronc qu'elle comporte ; il en est de même de l'homme qui a perdu les deux jambes, et de celui qui, ayant perdu les deux avant-bras, ne peut effectuer les ablutions indispensables à la prière.

J'ai fait connaître au lecteur Texistence de ces divisions; mais je suivrai, dans l'examen des différents états qui atténuent la capacité de l'homme, la division que j'ai établie, car elle en facilite l'intelligence et aide à conserver dans la mémoire les conséquences légales qui résultent de chacune d'elles.

Les infirmités qui * appartiennent à la première catégorie de cette division sont, on vient de le voir, au nombre de sept.

1° l'aliénation mentale [djinnet). — C'est la perte ou laltéralion de la raison qui a atteint un degré ne permettant plus à l'homme de s'apercevoir qu il est sorti des limites de ce que la loi considère comme raisonnable [djatz] et par conséquent permis. Les conséquences légales de l'aliénation sont : A. — Toute transaction est interdite à l'aliéné, et toutes les paroles qu'il prononce soit pour établir des conventions et des contrats, soit pour faire connaître des situations légales, telles que le témoignage, etc., sont tenues pour nulles, sauf les cas exceptionnels : tels que la dénonciation d'actions délictueuses, où, quoique ne créant point de preuve, les paroles de Faliéné peuvent servir d'indication et mettre les au-

49<î MKTiionF i»r t>rott musilman

torités compétentes sur la voie conduisant à la découverte des malfaiteurs qu'elles recherchent.

H, — L'aliéné est civilement responsable pour tout dommage qu'il peut occasionner aux autres; les ayants droit sont indemnisés au moyen de prélèvements opérés sur sa fortune.

C. — I/aliéné ne subit pas les peines légales, mais la réclusion et l'isolement sont ordonnés par Dieu pourle salut de l'aliéné et la sauvegarde de la société; les expiations ne lui incombent pas. Il ne peut frapper ses biens de mainmorte au profit des fondations pieuses ou d'utilité publique, ni faire des aumônes.

D, —En ce qui concerne les* actions belles, telles que la foi, ou les actions laides, telle que l'impiété, le fou, étant inconscient, est considéré comme dépendant moralement de ses parents ou de son tuteur.

2" LA SURDITÉ {sama?n). — La surdité de naissance, accompagnée en général de mutisme, est une infirmité qui rend l'homme inapte à porter la charge du devoir et à exercer ses droits.

Le sourd-muet de naissance n'est admis à revendiquer ses droits ou à les exercer que par l'entremise et sous la garantie de son tuteur.

Le mariage ne lui est pas interdit, mais les droits que cette union fait naître en faveur de lafemme qui y consent doivent être garantis sur la fortune du sourd-muet par ses tuteurs.

J'ai déjà eu soin d'avertir que la perte totale ou l'affaiblissement de l'un des quatre autres sens font

DE l'homme 497

naître des imperfections et par conséquent des atténuations dans Texécution du devoir. Ex. La capacité humaine étant affaiblie, chez Taveugle, celui-ci n'est pas admis à témoigner à propos de choses qui doivent être vues. Les résultats des notions qu'il obtient par les autres sens sont parfois considérés en justice comme insuffisants et ne créent que des présomptions plus ou moins fortes. Ainsi l'aveugle qui soutient, à propos d'une rixe, avoir reconnu la voix d'un homme criant avec satisfaction qu'il en a blessé un autre, crée une prévention, tandis que s'il affirme à propos d'une vente de parfums avoir senti l'odeur de l'huile dé rose, il établit une preuve.

3" LA FAIBLESSE DE MÉMOIRE [zafoll'l-lMlfHà). C'eSt Ic

résultat de la perte plus ou moins complète de cette faculté par suite de maladies graves telles que le typhus. ^L'homme qui a perdu la mémoire et qui est connu comme tel dans le pays où il vit, se trouve déchargé (le deux devoirs.

A, — Il n'est pas soumis à l'exécution exacte el ponctuelle des devoirs qui sont de purs droits de Dieu. Ex. La prière aux heures prescrites par la loi.

B. — H se trouve déchargé de certains engagements contractés vis-à-vis des tiers, tels que l'acquittemenl aux échéances établies, des sommes (fu'il a empruntées, et le paiement, à l'heure slipulée, du prix des choses qu'il a achetées ; en sorte que si les dates fixées pour ces acquittements sont dépassées, il n'est pas

condamné à des dommages et intérêts, à moins que les intéressés, connaissant son infirmité, ne l'aient invité itéra tivement à remplir ses engagements par des mises en demeure faites en temps opportun, c'est-à-dire à un moment très proche des échéances. Ex, L'homme qui aurait déclaré, en empruntant une somme sur gage, reconnaître à son créancier le droit de s'approprier le gage, si, tel jour et à telle heure, il ne payait pas sa dette. Si cette date était dépassée sans que le créancier eût rappelé ses engagements par acte à un débiteur qui, après avoir contracté l'emprunt, aurait perdu la mémoire à la suite d'une maladie grave, il ne saurait considérer un pareil débiteur comme déchu de ses droits de propriétaire du gage, et la loi ne lui permettrait pas de se l'approprier.

4° LE SOMMEIL {nevm). — 4'' 11 s'agit d'ordinaire des heures de repos indispensables au renouvellement des forces du corps, et généralement consacrées par les hommes au sommeil à une période quelconque de la journée, et spécialement de l'homme que le sommeil a surpris et qui dort profondément.

L'homme endormi (plongé dans le sommeil) se trouve déchargé de deux devoirs :

A. — De l'exécution immédiate de ses devoirs pieux et de certains engagements {téadjil'tédiyéirkhouqoîig). Ex. Si l'heure de la prière s'écoule ou s'il arrive une échéance sans qu'on ait eu soin de résilier l'homme exténué de fatigue et de veille qui

DE l'homme 499

dort profondément, celui-ci se rachète en exécutant plus tard ses devoirs religieux; il s'acquitte du retard survenu à ses engagements commerciaux en accordant, s'il y a lieu, un juste dédommagement aux ayants droits. Il ne devient passible ni de peines dans cette vie ni de punitions dans l'autre. La loi le frappe cependant si, ayant accepté la mission de veiller dans un but déterminé, il se laisse surprendre par le sommeil et occasionne ainsi un dommage quelconque à la société ou à l'un de ses membres.

B, — L'homme endormi n'est pas responsable et ne saurait être pris à partie pour avoir prononcé des paroles construisantes telles que les phrases établissant le divorce, Taffranchissement des esclaves, la constitution d'une société, ou encore, s'il occupe une situation judiciaire, les paroles qui forment le prononcé d'un jugement. Une enquête minutieuse et sévère doit être faite pour établir clairement si un aveu de dettes ou de culpabilité, échappé pendant le sommeil, peut être pris en considération par le juge musulman. Il est évident qu'un aveu de dettes, de toute autre obligation, ou d'une action punissable, fait pendant le sommeil, ne saurait constituer, aux yeux de la loi, qu'un indice conduisant à des recherches propres à établir l'existence de la dette et son origine, ainsi que de n'importe quelle autre obligation et même d'un acte délictueux.

5°L'ÉPiLEPsiE(5ara). -— Epileptique est l'homme sujet à des accès de convulsions accompagnés de perte com-

500 MÉTHODE nn droit musulman

plète de connaissance et de discernement. L'épileptique se trouve déchargé de deux responsabilités.

A. — Les paroles qu'il prononce pendant les accès, et qui sont propres à établir des droits privés et des droits de Dieu, sont considérées coname nulles. Ex. L'offre et Tacceptation, les aveux, les ex-voto les mainmortes établies en faveur des institutions pieuses, les donations et les dispositions testamentaires, ainsi que les paroles engendrant des peines graves, telles que les paroles qui constituent l'insulte calomnieuse contre une femme honnête {qazf), n'ont aucune valeur aux yeux de la loi, n'engendrent la formation d'aucune espèce de contrat et n'attirent sur Tépiieptique aucune peine.

6** LA MALADIE {muraz), — On entend ici par le mot maladie une altération réelle de la santé, qui peut parfois devenir mortelle, mais qui implique toujours la nécessité d'apprécier par indulgence {roukhsat) l'aceomplissement des devoirs pieux de l'homme qui sont de purs droits de Dieu.

La maladie est de deux espèces :

A, — La maladie mortelle, qui est contiguë [moùf assit) à la mort.

B. — La maladie non mortelle, c'est-à-dire qui cesse temporairement et permet qu'une période de santé se produise. Par conséquent, toutes les fois que deux maladies, dont la seconde amène la mort, se succèdent de près, il est de toute nécessité d'établir s'il s'est produit ou non, entre ces deux maladies,

DE r/HOMMR 501

un intervalle de santé d'une durée appréciable.

Maladie morteUo {îuarazi-mevt) . — Les droits dont cette espèce de maladie prive l'homme sont de quatre espèces.

A. — La propriété de l'homme affecté de maladie mortelle cesse d'être préservée de l'immixtion d'autrui, ce qui veut dire que l'intervention des ayants droit à se préoccuper de la situation des intérêts du malade, devient légalement permise. Cette intervention se traduit par l'interdiction. Les ayants droit sont les héritiers (?;(»V^5.ç^) et les créanciers, qui ont droit à' partager les biens du malade {ghouréma). La loi leur reconnaît le droit d'agir, attendu que la maladie mortelle diminue et affaiblit la puissance de posséder de l'homme. La justice considère que, pour compléter cette puissance diminuée et affaiblie, il est nécessaire d'y en ajouter une autre, celle de ceux qui, d'après la loi, deviendront propriétaires des biens du malade après sa mort.

Le droit d'autrui à intervenir dans les affaires du malade incurable est considéré comme incontestable dès le commencement de la maladie : il est, en effet, établi en droit, à propos de toutes les situations qui durent pendant un certain temps, que le caractère prédominant de chacune d'elles doit être considéré comme ayant existé dès son début, attendu que ce caractère spécial est le motif de leur durée. Ainsi, le caractère d'incurabilité d'une maladie, qu il soit constaté au milieu ou à la fm de son cours, étant la cause de sa durée (si la maladie n'était pas incurable

502 MKTnODK hV DROIT MUSULMAN

par sa nature, elle aurait pris fin en peu de temps) doit être considéré comme ayant existé à Fétat latent depuis le commencement du mal, et par conséquent le droit du malade de gérer seul ses biens et d'en disposer à son gré doit disparaître aux yeux de la

oi, par la constatation du caractère de sa maladie. Cette constatation, à quelque période du mal qu'elle ait eu lieu, a toujours un effet rétroactif, et le malade est considéré comme privé des droits en question dés le début de ses souffrances. Sont, comme de raison, exceptés les cas qui présentent un intervalle d'amélioration et de santé moyenne, pendant lequel les médecins déclarent que le malade était exempt de souffrances graves au point d'amoindrir sa capacité légale.

La mesure dans laquelle les tiers peuvent agir légalement sur la fortune du malade incurable, dépend de sa situation. S'il est insolvable {moustaf/raq-bi'de'in), c'est-à-dire si les dettes excèdent son avoir, la totalité, sauf l'absolu nécessaire, peut en être séquestrée ; sinon, la loi ne permet d'en séquestrer qu'une partie égale à ses dettes.

Los béritiers du malade incurable peuvent séquestrer les deux tiers de sa fortune ; ils doivent cependant pourvoir, pendant le restant de ses jours, à tout ce qui lui est indispensable {havaïdji-zarouriyé), tels sa nourriture, son entretien, le paiement des médecins, dos gardes-malades et l'acquittement des conséquences du mariage. Tout ceci doit être prélevé sur les doux- tiers de la fortune de l'homme at-

t)E l'bomme 503

teint de maladie mortelle, attendu que la loi ne permet pas de toucher, lorsque le malade est solvable, au tiers dont il peut librement disposer jusqu'au moment de sa mort.

Le caractère de maladie mortelle ne saurait être établi que par la déclaration de médecins savants et expérimentés {khouzaq).

Si le caractère d'un mal mortel n'est pas dûment établi et si le malade se trouve dans une situation douteuse, c'est-à-dire si les médecins jugent que la maladie peut se terminer par la mort ou par le rétablissement de la santé, la loi ne permet pas le séquestre de ses biens^ et, si un pareil séquestre a lieu, il ne jouit d'aucune stabilité (valeur légale).

B. Excepté les droits qui découlent du voisinage [choufa]^ de l'usurpation [ghasb) et des choses trouvées [Hqat)^ les autres transactions, telles que la vente, la location, etc., peuvent être annulées, c'està-dire que, étant faites par une personne atteinte de maladie mortelle, elles no jouissent d'aucune stabilité légale, tandis que le droit de voisinage, c'està-dire le droit qu'a le voisin d'être préféré, à conditions égales, à tout autre acheteur, lorsqu'il s'agit de la vente d'une propriété contiguë à la sienne, ses droits sur une chose qui lui a été enlevée par force, par ruse ou par surprise (usurpée), et enfin ses droits sur une chose trouvée, persistent jusqu'à sa mort et se transmettent à ses héritiers.

Les créanciers, lorsque leurs créances dépassent la fortune du malade, et les parents ayant droit à

Ihéritage, peuvent, aussitôt qu'ils le veulent, mettre fin à la durée légale des actes contractés par l'homme affecté de maladie mortelle.

L'annulation des actes annulables tels que la vente, l'hypothèque, la donation, etc., peuvent avoir lieu à la demande des ayants droit. Cependant, lorsque ces actes ne comprennent que le tiers seulement de la fortune du malade, ils ne sont pas annulables; sauf les cas du donmiage exorbitant [gabni-fahichf*), du di)l {taglirir), du profit exagéré [faïdtizaidê)^ et celui où l'un des héritiers ou des créanciers du malade déclare vouloir conserver la chose vendue au prix que d'autres en ont offert.

Les actes non annulables, tels que le divorce, l'affranchissement des esclaves l'aveu de dettes, etc., qu'il porte sur le tiers seulement oîi qu'il dépasse cette proportion, ne peuvent en aucun cas être frappés de nullité.

C. — L'homme affecté de maladie mortelle ne peut disposer par lestation, en faveur de l'un de ses parents proches (ayant droit d'héritier), d'aucune partie de sa fortune, pas même en la prenant sur le tiers dont la loi lui laisse l'entière disposition. Aussi, la vente, l'aveu de dette, la donation et l'échange, effectués par un tel malade en faveur de l'un d'eux, sont nuls.

Les droits que l'homme atteint de maladie conserve, sont au nombre de quatre :

1° Le droit de se perpétuer {ibqaï-nesseb), c'est-à-

dire de former la famille ea'se mariant d'accorder à la femme qu'il épouse une raisonnable {inihri misl) ;

2" Le droit d'obtenir des moyens d'e:

ses parents riches, s'il est pauvre;

3° Le droit de disposer du tiers de lorsqu'il n'est pas grevé de dettes, à con n'en fasse pas profiter l'un de ses parei (ayant droit à son héritage);

4° Le droit de stabilité des dispositions les choses dont il a effectivement concéd< sion à d'autres avant qu'il fût interdit; doivent rester jusqu'à sa mort dans la po celui auquel il les a confiées.

En ce qui concerne le tiers de sa fortu lade peut être interdit, lorsqu'il présente tiens prévues par la loi, telles que la prod

La possession légale du tiers que la loi c malade en question se manifeste par tro

1° Ce que les jurisconsultes arabes app< de sila, c'est-à-dire le pouvoir de disposer ( en la donnant de sa propre main, sans (sans utilité correspondante à la chose d ivaz), dans le dessein de remplir un ( gieux ou d'accomplir un acte de bienfaiî sont le don, l'aumône et l'assistance accordée à des parents éloignés et n'ayai à l'héritage;

:2^ Le droit d'acquitter la redevance d

506 MÉTHODE Dl DROIT MUSULMAN

spéciale qui se donne à la fin du mois de jeune [fitr) en la donnant de sa main;

3" Le droit de tester (khaqi-v assit/et) en ce qui concerne, bien entendu, le tiers seul de sa fortune.

C'est donc en dehors de ces usages, que le malade peut être interdit dans la gestion de ce tiers.

D'autres légistes présentent différemment les conséquences légales de la maladie. Ils en énumèrent six :

1° Le malade ne doit accomplir ses devoirs religieux que dans la mesure de ses forces.

2'' La maladie qui conduit l'homme vers la mort et qui l'y fait aboutir, atténue sa capacité, diminue ses droits et l'enjpéche d'en user en ce qui concerne la possession des biens.

3*^ Les possessions résultant d'actes annulables, conclus par le malade, tels que la donation et la vente des biens à bas prix, si les ayants droit se taisent, subsistent légalement et sont valides; mais, s'ils le veulent, ils peuvent les annuler.

4*^ L'affranchissement d'esclaves, l'aveu de dettes, le divorce, actes légaux non susceptibles d'annulation, reçoivent leur exécution après la mort du maltjde. De sorte que, si le malade dit à son esclave : « Je t'ai affranchi », cet affranchissement ne s'effectue ((u'à la mort du maître. Il en est de même du malade qui dit à sa femme: « Sois divorcée par triple divorce. » La raison en est que l'homme atteint de maladie mortelle, toutes les fois qu'il éla-

DE L*UOMME 507

blit de pareils actes, est considéré comme agissant par testament : le testament nest autre chose qu'un ordre donné aux autres par celui qui teste afin qu'ils disposent de telle ou telle façon de sa fortune, à condition que l'exécution de ses dispositions ait lieu après la mort du disposant.

5° Le testament du malade en ce qui concerne les actes pieux, qu'ils soient de purs droits de Dieu ou des droits de l'homme, ne saurait être valable que pour le tiers de sa fortune. Au delà du tiers, le testament n'a pas de valeur légale. Tel est l'esprit de Tordre du ciel qui suit : « Dieu a fait l'aumône envers vous (vous a donné des biens), afin que, parle tiers de vos biens, vous puissiez aux dernières périodes de voire vie augmenter le nombre de \^s actions pieuses; par conséquent, placez le tiers de vos biens à l'endroit où vous voulez » {a).

6'' L'homme atteint de maladie mortelle commet un acte sans valeur légale toutes les fois qu'il teste par la forme [souréten), ou par le sens [mânen), ou parle {^\i[khaqiqaten), on par ^o\\^(!^o\\{choHbhpten), en faveur d'un parent. On teste par la forme lorsque, en l'absence des autres cohéritiers, on vend une chose à l'un de ses parents ; cette vente, même si elle est faite au prix juste de l'objet vendu, n'est pas vi^aie aux ycUx de la loi. Les autres héritiers peuvent légalement contraindre le parent acheteur à restituer à l'hoirie la chose vendue. Le testament par le sens con-

(a) Il €St évident que cet endroit ne doit pas être choisi contrairement aux prescriptions de la loi et de la morale.

sisto OU uno dôclaration (aveu) par laquelle on se reconnaît débitiuir onvers un parent que l'on veut avantager. Ce testament n'est pas non plus valable.

Le testament par le fait consiste en une clause testamentaire par laciuelle le malade dispose d'une ctios;* en faveur de l'un de ses parents. Dans le cas UK^me où cette chose fait partie du tiers de la fortune du malade, la loi considère une pareille disposition comme atlentatoire aux intérêts des autres parent» et par conséquent sans valeur.

Le testament par supposition (fiction) consiste en un échange par lequel le malade donne à Fun de ses parents une chose neuve, et reçoit en échange une chose usée. La loi considère un pareil échange comme dénué de toute valeur légale.

7^' L'EHnKim (khata). — L'erreur est un acte ou une parole inconsidéré, effet d'une détermination {qasd] prise à la suite d'une fausse appréciation. L'homme qui agit, croyant être dans son droit, alors qu'effectivement il reste à côté de la légalité, c'est-à-dire en dehors du cercle de ce qui est juste, commet une erreur. \,Ayct : (.<Ne vous approchez pas des limites posées par Dieu », signifie que, quand on s'approche beaucoup de Tune des lignes de démarcation séparant le juste de linjuste, on peut la franchir par erreur et tomber dans Tillégalité. En toutes choses, le croyant ne doit pas aller jusqu'aux extrêmes limites de la légalité, s'il ne veut pas s'exposer à les dépasser. Telle est l'appréciation sur laquelle est fondée dans l'Islam la

doctrine de l'erreur. C'est absolument l'idée exprimée en latin par Fadage : « Samiim jus, sinnma injuria — Textrôme droit est une extrême injustice. » Le sens exprimé par Tayet est plus général, car il s'applique surtout à l'homme privé qui, voulant user de tous ses droits, dépasse par erreur la limite du juste et s'approprie ce qui ne lui appartient point.

L'erreur est comptée, par les jurisconsultes de rislam, dans les infirmités humaines, par la même raison qui a donné naissance à l'autre adage très connu : « errare humaniim est, Terreur est propre à l'humanité. » Les philosophes mahométans considèrent l'erreur comme inséparable de l'homuïe. Ils ne font qu'une seule réserve lorsqu'il s'agit d'admettre l'erreur comme une circonstance atténuante ; il faut, d'après eux, que la sincérité de l'homme qui a commis l'erreur soit démontrée avec la dernière évidence.

L'erreur, quoique commise avec une parfaite sincérité, toutes les fois qu'il s'agit des convictions et des croyances religieuses fondamentales de l'Islam, est absolument inadmissible ; elle constitue, au contraire, une circonstance atténuante, lorsqu'il s'agit des pratiques religieuses. Ex. Le Musulman n'est pas admis à soutenir qu'il nie par erreur l'unité de Dieu ou la mission prophétique de Mahomet. Il peut dire qu'il a prononcé par erreur des paroles ayant un sens analogue, mais qu'il les répudie parce qu'il les reconnaît erronées et qu'elles n'ont jamais été l'expression de sa conviction profonde; mais un croyant

olO MÉTHODE DU DROIT MUSULMAN

est toujours admis à invoquer l'erreur pour obtenir ri'^mission d'une ablution ou d'une prière imparfaitement accomplie.

Dans les relations sociales, toute erreur commise par l'homme au préjudice de ses semblables amène dos conséquences légales (peines et indemnités) que le code universel de l'Islam indique avec précision.

Les inflrmités appartenant à la seconde catégorie (elles ont été appelées maux acquis, affati-niouktessebe) sont :

V IGNORANCE [djéhalet). — L'ignorance consiste à ne pas apprendre ce que l'homme doit connaître, attendu que la créature raisonnable est obligée de savoir ce qu'elle est capable d'apprendre.

On divise l'ignorance en deux catégories, en ignorance redoublée et en ignorance étendue.

1^ — La première, qu'on appelle [mourékeb) ignorance composée (renforcée), consiste à admettre et à croire ce qui est contraire aux notions que les sources des connaissances de l'homme {esbabou-lilm) fournissent et nous montrent, c'est-à-dire à ne pas vouloir reconnaître la possibilité de se tromper et partant à se refuser obstinément de convenir de rignorance dans laquelle on se trouve.

Les sources ou causes de toutes les notions humaines, c'est-à-dire les moyens et les voies qui nous conduisent à la connaissance des êtres matériels et des abstractions, sont au nombre de trois :

A° Les cinq sens. Les notions qui résultent des

* WE l'homme oli

perceptions de nos cinq sens ne sont coni comme telles qu'à la condition que nos sem préservés et exempts de toute infirmité.

B** La raison saine {aqli-selim). On design terme la raison humaine non influencée par 1 de rimagination (<2), et en général par lei ments qui dominent parfois Tintelligence hui

C" La parole de Dieu et les avertissements tiques transmis par témoignage irréfutable.

Toutes les fois qu'on croit à ce qui est c {aksi) à des notions qui nous viennent de c sqjurces, c'est-à-dire de nos cinq sens, de ne son, des ordres de Dieu et des avertissemei phétiques dont il vient d'être parlé, qu'on s à conserver des croyances de cette nature, i reluse de s'instruire afin d'apprendre la y( est un ignorant renforcé.

Dans un sens spécial, on entend par le m^ rance le refus obstiné d'apprendre les notion tielles de la vraie religion, en d'autres termes sistance dans l'aveuglement.

Celui qui croit à ce qui est le contraire de 1 et persiste dans cette croyance sous le préle?i vérité lui est inconnue, est un ignorant inex< car son igorance est voulue. Celui qui nou convictions religieuses contraires à la vérit qui concerne l'unité de Dieu, est coupable de

(a) Par le met imagination, on entend, clans le lan^rage musulman, un écart de l'esprit qui (choisit l'un des as| présentent les différents objets aperçus par nos sens et spé par celui de la vue, et compose par leur union une figure ic

sistance à ignorer ce qui est évident. Les idolâtres, et en général tous les polythéistes, sont donc des ignorants.

Les dispositions de la loi qui ne peuvent être appliquées à l'ignorant sont au nombre de deux :

1*^ Tous les articles de loi empruntés aux religions précédentes qui ont été modifiées par l'Islamisme, et tous les articles résultant des modifications opérées dans la loi mahométane par l'évolution progressive de cette législation, c'est-à-dire par les besoins des temps, s'ils concernent les droits de Dieu, ne peuvent pas être appliqués aux ignorants : telle la peine applicable aux musulmans qui boivent du vin. L'usage en était permis jusqu'au jour où le Législateur Fa déclaré illégal; or, les peines de l'autre monde et les punitions propres à cette vie, que l'usage du vin motive, ne sont pas applicables aux ignorants (non musulmans).

"ùp Les dispositions légales résultant de la parole de Dieu qui ont pour but l'interdiction de certaines actions et l'usage de certaines choses. Ex. L'interdiction concernant l'usage de ^la viande de porc, ainsi que la vente et l'achat de cette même viande, qui, par le fait de cette interdiction, a cessé d'être une marchandise.

L'ignorant renforcé musulman, si son ignorance est relative aux croyances religieuses fondamentales, encourt la plus grave des peines, car les voies qui mènent à la conviction sont fermées pour lui. Si son ignorance est relative aux pratiques religieuses, la

loi le laisse vivre dans l'état d'esprit où il t si son ignorance est relative aux choses de sa situation étant la même que celle de aliéné, le môme traitement lui est appliq qu'aucun dommage pour autrui ne rési conduite.

2° — L'ignorance étendue [djehli-bassi cas de celui qui se forme des convictions aux faits, quand il ne s'agit plus des notion des trois sources dont il a été question de l'ignorance redoublée. Ex. Croire sistance et opiniâtreté que la terre est du monde. Autre ex. La conviction de antérieurs {qadim) : « el vahïdou la yesdi illel vahld., — que de l'unité il ne peut l'unité ».

Les conséquences légales de l'ignoranc sont :

A° De ne pas être suceptible de justifica espèce d'ignorance ne saurait, en aucune changée en science ni considérée comme te excuses et des justifications; il est ind d'étudier et d'apprendre la vérité (la vraie la religion). L'homme ignorant ne peut doi traire aux conséquences légales de son qu'en apprenant et reconnaissant la véril le cas de ceux qui ne reconnaissent pas à la qualité de prophète.

B*' L'ignorant est soumis à toutes les prc de la loi relatives aux droits de l'homme.

C/ L'ignorant n'est pas soumis aux peines graves qui sont applicables à l'usage du vin, de la viande de porc et de la chair des animaux morts. Il nest pas non plus passible de la peine applicable à l'adultère (lapidation) et, en un mot, de toutes les peines qui sont le droit exclusif de Dieu. On ne peut pas réclamer d'eux l'exécution des pratiques pieuses pénibles (mouéné)^ telles que la dîme (oiichr) et la redevance de l'aumône {zékal)\ mais toutes les impositions et les peines où le droit de Dieu s'unit à celui de riiomme leur sont applicables: telles la dîme augmentée (kharadje) qui incombe aux non musulmans et encore les peines de l'insulte calomnieuse adressée ù une femme honnête, du meurtre et du brigandage ; ces peines ne peuvent, en aucun cas, leur être remises.

2-^ l'ivresse [sékr). -— C'est une absence temporaire de la raison [ghaflét], provenant d'un état d'esprit joyeux que procurent le vin et les autres substances enivrantes dont les vapeurs montent de l'estomac au cerveau, l'envahissent et créent un arrêt {tàtil) de la raison, sans que cette faculté disparaisse définitivement.

C'est la non-disparition définitive de la raison qui fait que l'homme ne perd pas l'aptitude du devoir quand il se trouve en état d'ivresse ; il ne perd que la puissance d'exécuter le devoir. Cette situation est clairement indiquée par la parole de Dieu : « Vé-la-ti'qréboU'S-sélaié-v-entoiim'SOuqara, — Ne

DE L'nOMME 515

VOUS approchez pas de la prière (ne priez pas) lorsque vous êtes en état d'ivresse. »

Les conséquences légales de l'ivresse sont au nombre de trois :

1** Si l'ivresse est la conséquence de l'ingestion d'une substance dont l'usage est permis Tel l'opium, administré par le médecin, tel aussi l'usage du vin rendu nécessaire par le manque absolu d'eau, et bu en quantité minime, c'est-à-dire autant qu'il est indispensable pour apaiser la soif. Dans les cas analogues, aucune peine n'est appliquée à l'homme ivre.

2** Livresse rend nulle (empêche de se produire) la validité des transactions légales.

3° L'ivresse n'annule pas totalement la puissance légale : l'aptitude à supporter le devoir subsiste toujours, mais la capacité de le remplir cesse d'exister pendant tout le temps que l'ivresse dure ; en d'autres termes, tout ce que l'homme ivre établit par ses paroles ou par ses actions ne saurait être considéré comme ayant une valeur légale, qu'après la période de l'ivresse, et à condition qu'il les conûrme lorsqu'il se trouve en état de parfaite lucidité. Il en est de môme de l'apostasie. Le musulman ivre qui prononce les paroles constituant la désertion de sa religion [irtidat) n'est pas puni, si ce n'est dans le cas où, l'ivresse étant complètement dissipée, il répète ces mômes paroles.

Le divorce, l'afifranchissement d'esclaves, l'accommodement, l'aveu, en un mot tous les actes {acta) de l'homme ivre ne sont pas déclarés nuls, si l'ivresse

est le iM^sultat d'une iK^cessite qui provient ou d'un danger de vie (zaroiireti-helah) ou d'un traitement médical. Néanmoins, les paroles qu'il prononce en pareille circonstance n'ont valeur l/^gale et ne l'acquièrent que s'il les confirme après avoir recouvré la plénitude de sa raison. La loi l'admet alors, soit à fournir cette confirmation, soit à anéantir ses paroles par une nouvelle déclaration.

La peine de l'ivresse n'est applicable qu'à la condition que le musulman ivre ne puisse distinguer le ciel de la terre ni comprendre ses propres paroles. Telle est l'opinion du Grand maître. Ses élèves et les autres jurisconsultes créateurs de njéthode se taisent sur ce point.

ii"" La légèreté (héz/él). — La légèreté consiste en l'habitude de parler sans avoir pour but d'extérioriser une pensée raisonnable, en d'autres termes, à parler sans avoir l'intention d'exprimer des idées sensées par les paroles dites.

Les conséquences légales de la légèreté sont :

1" L'homme léger ne perd, ni l'aptitude au devoir, ni la capacité d'exécuter le devoir ; en d'autres termes, la légèreté n'empêche de se produire ni l'une ni l'autre de ces deux conditions de la responsabilité humaine.

T La légèreté n'enlève pas à l'homme la force de volonté nécessaire pour se charger d'un travail. L'homme léger {hezil) peut faire entreprendre à un autre homme, et il peut entreprendre lui-même des tra-

vaux de n'importe quel genre. En ceci, la loi considère son action comme valable, car nul ne peut l'empêcher de vouloir. Nul ne peut interdire à l'homme léger l'exercice de la volonté {iradé) [a) et du discernement [qotiveï-moiimeyizé). Il peut, par consé quent, fonder un autre homme de procuration, comme il peut lui-même être le fondé de pouvoir d'un autre. EXi Ni le juge, ni la partie adverse ne peuvent exclure l'homme léger ni lui interdire de paraître au tribunal pour représenter celui qui l'a fondé de procuration.

3° L'homme léger est admis par la loi à contracter le mariage, caria loi ne considère pas la légèreté comme un obstacle à la conclusion de cet acte.

4° Si l'homme léger, se trouvant partie contractante

(a) L'iradé (force de volonté) est une qualité de rhomme jouissant de la plénitude de ses forces physiques et intellectuelles; c'est cette force qui conduit l'homine au discernement : c'est la force du vouloir qui fait que l'homme apprécie et pèse les actions et se décide à les effectuer ou à s'en abstenir

Ce que les Arabes appelleat amd est une décision (détermination), que l'homme adopte après avoir bien considéré les raisons qui militent pour ou contre l'accomplissement d'une action.

Les Arabes admettent une première période d'exécution qu'ils appellent muhacliiret. C'est la période des efforts que l'homme fait après la détermination prise. Ces efforts tendent à faire disparaître les obstacles et à préparer les conditions, les causes et les instruments nécessaires à l'accomplissement d'une détermination. Ils appellent les efforts qui viennent après cette première période préparatoire, c'est-à-dire le restant de l'action nécessaire à l'accomplissement de la déterminalion prise téréktil. Le sens de ce vocable est: s'en remettre à Dieu. H est le résultat d'un raisonnement qui n'est pas nouveau dans la morale des peuj les# L'homme accomplit son devoir en faisant disparaître les obstacles et en préparant les moyens d'exécution d'une action ; il continue ensuite à travailler, en se remettant à l'assistance divine pour atteindre le but visé par l'action qu'il accomplit.

dans une transaction, enjolive la déclaration qu'il doit faire de paroles légères, pourvu que les autres conditions et parties du contrat soient conformes aux prescriptions de la loi, les paroles légères qu'il a prononcées n'affaiblissent pas la validité de cet acte. Ex. Si riiomme léger figure comme vendeur et prononce, en formulant l'offre, des paroles légères, mais dont il ne résulte pas des conditions empêchant la conclusion de la vente, il ne vicie pas par ces paroles l'acte, car on sait que son habitude est d'agir toujours avec légèreté.

o** Si l'homme léger commet l'acte de l'apostasie, ce crime est considéré par la loi comme sérieusement effectué, et l'homme léger musulman est puni en conséquence.

Le non musulman homme léger, qui fait profession d'embrasser l'Iîylamisme, est aussi considéré comme ayant sérieusement agi, et sa profession est valable aux yeux delà loi.

6° Toutes les paroles avertissantes que l'homme léger prononce à propos d'actes qui auraient été conclus par des tiers, tels que l'aveu de dettes, sont considérées comme dénuées de valeur légale. Ex. Si l'homme léger dit: « Je suis témoin qu'Amr a déclaré devoir à Zeïd mille dirhems, » ce témoignage n'est pas accepté comme définitif par le tribunal musulman.

Les paroles construisantes que l'homme léger prononce, si les faits les étayent et les confirment, cessent d'être considérées comme paroles légères. Ex. Dans l'acte de la vente, si l'homme léger remet effec-

tivement l'objet vendu à Tacheteur et en reçoit de lui le prix, les mots par lesquels il a concouru à la conclusion de cet acte ne sont pas considérés coranae des paroles légères; c'est, comme on vient de le voir, le contraire de ce qui arrive à propos des paroles avertissantes de l'homme léger, car, alors même que les choses dont il nous avertit sont vraies, ses paroles ne sont pas acceptées par la justice sans un contrôle minutieux et sévère.

4° La prodigalité {séfahat^ dissipation). — La prodigalité est un étatd'esprit négatif, résultantd'une appréciable diminution de la gravité de caractère propre à l'homme parfaitement raisonnable. Cette situation de l'esprit se traduit par une satisfaction exagérée (Je soi-même et un excès de vivacité, qui font que l'homme est porté de sa propre volonté, et sans être influencé parles conseils ou les instigations d'autrui, à des actes contraires à la raison et même à la loi.

Les conséquences légales de la prodigalité sont au nombre de quatre :

1° La prodigalité n'enlève ni l'aptitude au devoir, ni la capacité nécessaire à l'exécution du devoir. Le prodigue y reste donc soumis. Toute omission de ses devoirs attire sur lui, dans ce monde et dans l'autre, les peines légales et les châtiments qui lui sont applicables.

2° La prodigahté n'empêche, ni dans les actes légaux qui s'établissent par action unilatérale et par lestermes

Jk

spéciaux propres à leur accomplissement, ni dans les autres transactions, la validité légale de se produire. Hx. Dans le divorce et Taffranchissement des esclaves, ainsi que dans l'accommodement et l'aveu, la donation, la vente et l'achat, l'association, la location, etc., l'homme prodigue est considéré comme jouissant de sa pleine capacité, et ses actions sont considérées comme revêtues de la validité légale.

3«> Le prodigue (dissipateur), arrivé àTâge de raison, est admis à demander que son tuteur lui restitue ses biens. Le juge est libre de repousser cette demande, niaisildoit toujours l'examiner etrendre un jugement.

4'' L'homme prodigue ne peut, avant l'âge de raison (dûment constaté), gérer seul sa propre fortune et moins encore celle d'autrui (devenir tuteur). Il ne peut pas, en un mot, s'affranchir de la tutelle légale. Après cet âge, le juge décide, selon les faits, si le prodigue doit rester interdit ou non.

5*^ Le voyage [se fer). — Le voyage consiste à traverser (parcourir) l'espace pour se rendre d'un point à un autre. Gomme terme de droit, ce vocable signifie sortir des environs du pays où l'on a sa résidence fixe, et s'en éloigner d'une distance qui exige trois jours et trois nuits au minimum pour être franchie, et plus précisément encore, qui oblige l'homme à marcher pendant trois jours et trois nuits après être sorti des environs de son pays en se dirigeant vers un autre avec une vitesse de marche égale à celle du piéton.

DE l'homme o21

Les conséquences légales du voyage sont au nombre de cinq :

1° Le voyage ne fait disparaître ni l'aptitude au devoir ni la capacité deTaccomplir.

2** Le voyage diminue le nombre des génuflexions [rikat) de la prière [selat)\ il les réduit de quatre à deux.

3^ Le voyageur peut, sans pécher, remettre à un autre temps l'exécution du jeûne [savm).

4" L'homme quia commencé une journée de jeûne mvm), s'il est obligé dé se mettre en voyage, ne doit pas rompre le jeûne avant la fin de ce jour.

o'' L'homme qui se décide ou se trouve contraint à séjourner pendant quinze jours dans le même pays, alors même que ses fonctions ou ses aflaires l'obligent à parcourir la contrée et à passer la journée à cheval, cesse d'être considéré comme voyageur et doit remplir toutes les pratiques religieuses et tous ses autres devoirs, car la loi !e considère comme un habitant du pays.

Les infirmités de la troisième catégorie sont :

1° L'esclavage [riqiyet]. — L'esclavage est une situation d'infériorité créée à l'esclave par la loi, qui Ta privé d'une partie des droits de l'homme libre et Ta soumis à des obligations vis-à-vis de son maître.

L'esclavage ne devrait exister dans l'Islamisme que comme un droit de guerre. Les monothéistes payant tribut (zimis) et les polythéistes {muchriks

qui sont en guerre avec l'Islam et tombent vivants entre les mains des guerriers musulmans, deviennent esclaves, parce qu'ils n'acceptent pas l'Isla» misme. S'ils embrassent cette religion, avant de changer de maître par la vente, ils redeviennent par cela même libres.

L'esclave n'est pas, à proprement parler, un bien, car Fesclavage est une situation sociale spéciale qui s'établit entre le guerrier qui capture un ennemi non musulman, et ce dernier quand il veut conserver sa religion.

Trois sorts différents attendent tel esclave:

1" Servir son maître;

2° Etre racheté moyennant une somme d'argent (/^V//V);

T Etre affranchi par son maître, désireux d'accomplir une action pieuse ou une expiation.

Si l'on pernjet à l'esclave non musulman de se marier avec une esclave de sa religion, les enfants suivent la religion de leurs parents et restent esclaves jusqu'à leur majorité. Alors ils peuvent embrasser l'Islamisme et devenir libres, ou persister dans leur religion et vivre esclaves.

La femme esclave non musulmane, qui devient l'épouse d'un croyant homme libre, est affranchie aussitôt que le lien du mariage s'établit. Les enfants naissent musulmans et partant libres.

La femme esclave peut partager le lit de son maître sans le mariage. Le maître qui attire son esclave dans son lit sans us(T de violence ne commet pas un péché.

D'après ce qui vient trôtre dit, Tesclavage ne devrait pas exister pour les musulmans ; cependant, si un musulman achète un esclave de sa religion {a) et ne veut pas faire une action méritoire en l'affranchissant tout de suite, la loi ne l'oblige pas à le faire. Il a acquis sur cet homme, quoique musulman, en déboursant la somme formant son prix, un droit que la loi ne le force pas à abandonner. La raison en est simple. Deux droits se trouvent ici en présence : l'un est un droit de Dieu, qui ordonne que le musulman ne soit pas gardé à l'état d'esclavage auprès de l'un de ses coreligionnaires ; l'autre est un droit de l'homme. C'est le droit que l'acheteur a acquis sur son semblable en déboursant la somme contre laquelle cet homme lui a été vendu. Le droit de l'homme est, comme il a été expliqué ailleurs, prépondérant, et, par conséquent, le musulman vendu par le guerrier qui en a fait la capture reste esclave entre les mains de son maître musulman, jusqu'à ce qu'il plaise à ce dernier de l'affranchir. L'usage a consacré la période de sept ans de service comme formant un laps de temps h l'expiration duquel le maître doit rendre à son esclave la liberté. Telles sont les dispositions strictes de la loi et les règles de l'usage; mais les exhortations adressées aux hommes par le Législateur en faveur des esclaves, la nécessité des expiations effectuées par affranchissement, l'impossi-

(a) Le musulman achète ui esclave de sa religion des mains de fennemi, ou d'un autre musulman qui l'a également acheté de l'enneaii entre les mains duquel il est tombé prisonnier.

524 MÉTHODE DU DROIT MUSl LMAN

bilité légale do garder comme esclave un parent, etc. font que dans l'Islamisme, toutes les fois que l'esclave n'est pas affranchi immédiatement, il est considéré, pendant tout le temps qu'il reste auprès de celui qui l'a acheté, comme un membre de sa famille.

Les droits dont l'esclave se trouve déchu sont au nombre de sept :

1** La possession de biens.

2° Le droit de charger les autres de devoirs {ilzam, donner des ordres) et celui de se charger de devoirs, prendre sur soi la chose ordonnée {iltizaîn), Ex. Servir comme garant ou comme fondé de pouvoir, conclure des actes, formuler des promesses, des ex-voto et faire des donations. Il en est de même des actions où les perfections naturelles de ce monde [kémalati bf^chériyéi dounymnyé) sont exigibles de l'homme libre, parce que la capacité de l'esclave ne peut pas être considérée comme parfaite [kamil). Tels sont tous les actes [acta) qui s'établissent par l'offre et Tacceplation.

L'esclave ne peut avoir que deux épouses, qu'elles soient libres ou esclaves. Il a le droit de prononcer le divorce.

3'* Le droit de prendre des esclaves et de les garder à son service {haqi-tésséri),

4^ Les devoirs qui sont de purs droits de Dieu: tels la prière du vendredi, la prière du baïram, le pèlerinage : si l'esclave ne veut pas accomplir ces devoirs, on ne peut pas l'y obliger. Il n'en est responsable que devant Dieu.

Db: L HOMMK

o° Le droit d'être tuteur spécial, nommé de sa parenté proche {v(Hi), ou nommé par 1; sans qu'il soit parent [vassi), ou enfin tutei rai. Tel est le juge qui everce une tutelle i les orphelins et un contrôle sur tous les tuteui soient proches parents ou non des orphelin:

6' Les droits politiques, c'est-à-dire le droi gouverneur général, gouverneurousous gou^ celui d'être agent percepteur de dîmes e revenus fiscaux [amU) et aussi celui d'être coi l'État [mi).

T' Il subit, en ce qui concerne les droits qui sont en même temps les droits de la so( moitié seulement des peines graves {houdou peines simples [téazirat).

Les droits que l'esclave conserve sont au de quatre:

1" Les droits qui ne sont pas des biens m( Il en conserve rentière propriété. Telssontl'l et la considération, ainsi que la faculté de i quer et de défendre ses droits en matière c'est-à-dire de figurer comme partie par-d< justice à propos d'actions criminelles dont victime.

En ce qui concerne toute action civile où! figure comme demandeur ou comme dél c'est le maître qui profite des avantages et c les dommages.

^2*^ Le droit de préservation imâssoiamyet) dire le droit d'avoir son sang préservé et pr<

526 MKTilODE DU DROIT MUSULMAN

toute atteinte. L'esclave est en droit de posséder son sang, de telle sorte que, si le maître d'un esclave avoue ravoir tué avec préméditation, il est puni par la peine du talion; autrement, il est obligé de payer l'indemnité légale {diyet), c'est-à-dire l'équivalent du sang qu il a versé, aux parents libres du mort, et, s'il n'en existe pas, aux maîtres de ses parents esclaves. Le maître d'un esclave ne peut être condamné à mort, s'il n'avoue pas lui-même l'avoir tué avec préméditation. C'est un avantage que la loi accorde au maître, attendu que la mort de son esclave lui cause un dommage et rend par conséquent la préméditation invraisemblable et presque impossible : lorsqu'on déleste un esclave, sauf certains cas exceptionnels et rares, on le vend plutôt que de le mettre à mort avec pi'éméditation.

^« La conthaintk [ihrah), La contrainte consiste à faire agir l'bomme contrairement à sa volonté, en d'autres termes à lui faire commettre de force une action ou à lui imposer une inaction qu'il considère comme illégales.

Les actions de l'homme contraint, ainsi que ses paroles, n'existent pas aux yeux de la justice. Leur vab'ur légale est nulle, attendu que ni les unes ni les autres ne procèdent de son consentement (libre arbitre). Ex. Si l'homme iiui se trouve sous l'empire de la contrainte, dit : « Que ma femme soit divorcée », cette déclaration est nulle. Les actes [acta) Sont également nuls, toutes les fois qu'ils sont

DK l'homme 527

les effets de la coatrainte. Il en est de même des paroles que riiomme prononce dans le dessein d'annuler un acte, car la contrainte fait disparaître le droit qu'a tout homme d'annuler des actes {feskhioiiqoud), môme lorsque leur annulation dépend de sa volonté.

La contrainte est de trois espèces ; chacune d'elles constitue pour l'homme contraint une situation particulière.

1''^ Espèce. — On appelle homme effectivement contraint, celui donj; le libre consentement moral (ma) et, en même temps, la liberté des mouvements nécessaires à l'accomplissement de toute action [iqtidar, force d'agir), ont été anéantis [selb) par une contrainte qu'exercent sur lui un ou plusieurs autres hommes. Telle est la situation de l'homme menacé de mort ou de la perte de l'un de ses membres. On appelle en arabe cette contrainte niuldjL

2^ Espèce, — C'est la contrainte qui prive l'homme de son libre arbitre, tout en lui laissant la liberté d'agir; telles sont les menaces d'enchaîner, d'emprisonner, de faire battre ou tuer un homme, menaces au moyen desquelles on lui arrache un consentement sans lui enlever la liberté de ses mouvements.

Lorsqu'on ordonne à un homme de faire une mauvaise action, son désir pendant tout le temps qu'il reste libre est de faire le contraire de ce qui lui est ordonné, c'est-à-dire de ne pas accomplir la mauvaise action qu'on lui demande de commettre. La menace fait disparaître la liberté du consentement,

mais elle ne peut anéantir la liberté du jugement, c'est-à-dire la liberté d'opter, soit pour se soumettre, afin qu'il reste honnête homme, aux mauvais traitements, chaînes, prison, bastonnade, etc., dont on le menace, soit pour accomplir la mauvaise action «in'on lui impose, afin d'éviter pareils sévices. Dans la première de ces den\ alternatives, l'homme contraint procède par sévérité u/^i/zz^'/), dans la seconde par indulgence irouhsat).

3^ esprce, — L'homme contraint est privé seulement de la liberté du jugenient. On appelle en arabe cette contrainte non eiïeGi\ye''[{/haïri'?7U(ldji}, C'est um3 contrainte qui s'exerce indirectement sur celui qui reçoit l'ordre d'exécuter une mauvaise action. L'homme qui subit pareille contrainte n'est pas directement menacé, car sa propre personne n'est pas en cause. Il subit indirectement les effets de la contrainte, parce que la menace vise ses proches. Tel l'homme auquel on dit: « Si tu ne fais pas telle mauvaise action, le nez et les oreilles de ton ûls seront coupés. » Cet homme n'est pas, lui-même, contraint, mais la liberté de son jugement, c'est-à-dire la liberté de choisir entre raccomplissement ou le refus d'exécuter l'action délictueuse qu'on veut lui imposer, est anéantie par la crainte qu'on ne mutile son fils.

Les consé((iiences légales de la contrainte sont au nombre de quatre :

l*" La contrainte n'est pas une cause qui anéantit, chez rhomme, soit la force de sentir le devoir, soit celle de l'exécuter, ce qui veut dire que la contrainte

DE l'homme 5i9

ne détruit déiinitivement ni l'aptitude ni la humaine, car ces deux forces restent virtu intacteschezrhommequila subit. Néanmoins la contrainte est effective, aussi longtemps action dure, les effets de l'aptitude et de la cessent de se manifester (restent suspendue ce qui arrive pour la prestation du témoigna autres actions légales analogues. Ex. L'Iiomii empêché par la contrainte de se rendre parjuge pour témoigner, n'a perdu ni Taptituc saire à l'exécution de ce devoir, ni la ca[ l'effectuer : aussitôt que la contrainte cesse ( lui, il peut rendre son ténmignage avec tout ture prescrite par la loi.

2' La contrainte n'anéantit pas le jugeme la liberté d'option reste intacte chez l'hon traint. Celui-ci est donc en état d'appréri( est conforme au devoir. Il s'ensuit que, en il est préférable (cause de mérite) pour Thon fronter les conséquences de la contrainte p * d'opter pour ce qui est contraire à la justici musulman placé dans l'alternative de renie gion ou de périr, est plus méritant s'il opte mort, mais il est excusable s'il ne le fait pa

3** L'homme contraint, toutes les fois qu( lion profite uniquement à celui qui exerc trainte, devient irresponsable, et les cons légales de cette action retombent sur ce Ex. Celui qui oblige par contrainte un i détruire le bien d'autrui est responsable

O'U) MÉTHODK Dl DROIT MUSULMAN

les conséqaeiicos de la contrainte qu'il a exercée sur son semblable.

i"* Les conséquences de toutes les actions qui sont les effets de la contrainte, toutes les fois que ces actions ne peuvent pas être attribuées directement à celui ou à ceux qui exercent la contrainte, ne retombent pas sur ces derniers, elles sont au contraire attribuées à Tbombie contraint lui-môme. Ex, L'homme qui, sous l'empire de la contrainte, pratique l'aduUère'ou mange le bien d'autrui. On ne peut convaincre d'adultère celui qui contraint un autre à cette mauvaise action. C'est, sans nul doute, l'homme contraint qui est l'adultère. La contrainte qu'il a subie crée en sa faveur une circonstance atténuante, lui donne en outre droit d'attaquer en justice celui qui l'a contraint, mais l'adultère reste son œuvre. Cette attribution est la seule raisonnable. Aussi on ne saurait appeller en arabe zani (pratiquant l'adultère) celui qui contraint un autre à le pratiquer. La peine qui lui est applicable ne saurait viser que l'action illégale qu'il a commise, c'est-à-dire la contrainte qu'il a exercée. Il en est de môme de l'action de manger le bien d'autrui. On attribue cette action à celui qui subit la contrainte : on l'appelle eqil (mangeant ou mangeur). Celui qui exerce la contrainte s'appelle nioukil (faisant manger) et la loi ne l'oblige pas à indemniser l'homme auquel la chose mangée appartenait, mais elle le punit pour la contrainte qu'il a exercée sur l'un de ses semblables. Ce dernier est admis par la loi à intenter un pro-

DE l'homme 531

ces civil à Thomme qui Ta coulraint à commettre cette action.

4^* Les paroles que l'homme contraint prononce en justice, soit pour faire connaître des faits (paroles avertissantes), soit pour conclure des actes (paroles construisantes), quoiqu'elles ne puissent être attribuées à celui qui exerce la contrainte et qu'au contraire elles soient sorties de la bouche de l'homme contraint, ne sauraient avoir valeur légale. Ex. Si un homme prononce le divorce sous l'empire de la contrainte, ce divorce est nul, et celui qui a exercé la contrainte est puni pour son action criminelle, il en est de même de l'affranchissement des esclaves, etc.

Les considérations qui précèdent ont conduit les jurisconsultes musulmans à une division très méthodique des actions effectuées sous l'empire de la contrainte. Ils les ont réparties en deux sections.

^"''^ section. — Elle comprend toutes les actions à propos desquelles l'homme contraint peut être considéré comme un instrument, au moyen duquel celui qui exerce la contrainte agit. Telle est l'action par laquelle l'homme contraint détruit le bien d'autrui, sans en tirer lui-même le moindre profit.

^® section. — Elle comprend les actions à propos desquelles l'homme contraint ne saurait être considéré comme un simple instrument, attendu qu'il participe lui-même à Taction, et qu'il en profite ou en jouit, tout en agissant sous l'empire de la contrainte. Ex. L'homme qui accomplit l'adultère sous l'actioii de la contrainte.

532 MKTIIODE Dr DROIT MUSULMAN

Dnns l'une et l'autre do ces deux espèces d'actions riiomme qui agit sous l'empire de la contrainte est rinslrumentde la volonté d'autrui. Néanmoins, dans la seconde, Tliomme contraint apporte un contingent d'activité, et partant de volonté, qui lui est propre.

On qualifie d'instrument [alet] Thomme contraint, parce qu'il sert d'intermédiaire entre celui qui exerce la contrainte et celui qui la subit. A cet intermédiaire est uniquement dii l'accomplissement de l'action produite par la contrainte. C'est ainsi que, dans l'adultère, l'homme contraint, cet intermédiaire entre la personne qui impose l'adultère et la femme qui le subit, est celui qui exécute effectivement ce crime.

Les jurisconsultes arabes ont eu en vue, en établissant cette division qui paraît au premier abord subtile, de faire peser sur chacun des agissants la part exacte de responsabilité qui résulte de sa participation à un acte condamnable.

Les infirmités de la quatrième <îatégorie sont : Les deux périodes opposées de la vie, l'enfance, et l'extrême vieillesse, ainsi que lesinfirmités mensuelles de la femme. Elles sont considérées parla loi musulmane comme des infirmités qui diminuent la capacité humaine et par conséquent amoindrissent les droits et les devoirs légaux de l'enfant, du vieillard et de la femme qui se trouve affectée du flux menstruel. J'ai donné dans le premier volume [a], et dans

(a) Not. Ihe.y pp. 66 et suiv.

DE l'homme 533

celui-ci (è), la division des à^es selon Ebou-Hanifé et selon ses deux principaux élèves. La minorité et Textréme vieillesse sont les deux âges dont il va être parié ici en détail, à cause des imperfections de la capacité humaine qui les caractérisent.

1"* La MmoRiTÉ {siQhariyet) . — On vient de voir que la minorité est composée de deux périodes.

La première commence au moment de la naissance [véladet) et se prolonge jusqu'à la septième année. Pendant cette période, l'enfant est considéré comme privé de toute force de jugement, il n'agit jamais de lui-même, soit pour remplir certains devoirs, soit pour exercer certains droits ; son existence sociale dépend entièrement de son tuteur naturel [vHi, le parent le plus proche) ou du tuteur que le juge lui donne (vassi).

La seconde commence à la fin delà septième année et dure jusqu'à la puberté (le signe distinctif apparent de la puberté est la production de l'humeur séminale chezrhomme et du flux mensuel chez la femme). Pendant cette période, l'enfant jouit d'un certain degré de discernement; on lui applique alors la qualification de mourahiq qui est propre à ses capacités physiques, et celle de discernant {moiiméyiz) qui vise ses capacités intellectuelles. Cette situation précède la pé.riode de la vie appelée dans le droit moderne l'adolescence. (Voir prem. vol., I^ot. th., pages 71 et suivantes).

(6) Page 480.

ab.

Les droits de Thorame e\ les devoirs dont l'enfant est privé sont au nombre de quatre :

1° Les devoirs personnels qui sont des droits de la société, ou, pour mieux dire, les droits de la société que celle-ci abandonne à l'individu (aux ayants droit). Ex. L'application de la peine du talion (qissas),

2** Les devoirs de l'homme représentant les droits de Dieu, auxquels se trouvent unis les droits de l'homme ; toiles sont les peines graves et les peines simples.

3^ Les devoirs de l'homme découlant des droits purs de Dieu, à propos desquels l'homme majeur est traité avec indulgence, toutes les fois qu'une excuse légale existe en sa faveur. Ex. Le jeune, les cinq prières.

4*' L'enfant ne jouit pas du droit d'être tuteur.

Les droits et devoirs de l'enfant sont de quatre espèces :

1° Les droits et devoirs subsistant entre les autres hommes et le mineur, et qui se divisent en quatre sections :

A. — Le devoir d'acquitter les indemnités adjugées par la loi à des tiers {haqi'taz?nin).

B. — Le droit d'obtenir les prix des échanges (des choses échangées, vendues), faits pour son compte [khaqi-taviz], et qui lui sont avantageux.

C. — Le droit, s'il est pauvre, d'être entretenu par ses proches, et le devoir, s'il est riche, d'accorder à ses parents proches, pauvres et incapables de

DE l'homme 535

travailler, des moyens d'existence {silai-vouslétf nessébiyé),

D, — Si le mineur est marié par son tuteur («), le devoir d'accorder à la jeune femme dont il est le mari, quand elle est dans le dénûment, les moyens d'existence.

2° Le devoir d'acquitter tout ce qui est droit de Dieu auquel s'unit celui de la société. Ex. La dîme {oîich7'e)^ l'impôt payable par les non musulmans sur les produits de la terre [kharadjë), ainsi que l'impôt payable par ces derniers, lorsqu'ils veulent vivre en pays musulman en conservant leur religion {djiziifé),

3** Le droit que possède l'enfant d'être récompensé pour son travail comme s'il était majeur. Ex. Tels les services qu'un enfant peut rendre comme apprenti auprès d'un maître.

4° La conservation de tous les droits qui ne peuvent pas disparaître sans renonciation faite par l'ayant droit [tébérou), Ex. Les droits de voisinage (cAoï^/a) et les droits de succession {verasset).

îSuivant un autre système adopté par quelques rares jurisconsultes, les conséquences légales de la minorité sont au nombre de six :

1° Le mineur, avant de devenir discernant (jusqu'à sept ans), est considéré comme s'il était aliéné, c'està-dire qu'il est tout à fait irresponsable.

2° La foi ou l'impiété sont attribuables seulement

(a) Ce sont, comme il a été dit ailleurs, des mariages qui ne doivent être consommés qu'après la puberté des deux époux.

à la personne du mineur non discernant, et ne peuvent être mis à la charge de ses parents, mais tout jugementconcernant la foi ou l'impiétédu mineur non discernant doit être retardé et ne saurait être valable qu'à dater de Tapparition des signes de la puberté.

3^ Les devoirs légaux qui ne peuvent, pour aucune cause, cesser de poser sur Thomme majeur, ne peuvent pas, non plus, être considérés comme n'incombant pas à Tenfant. Ex. Le devoir de la foi intérieure [nefslAman). Si le mineur pouvait, dans son âme et conscience, s'acquitter de ce devoir, il remplirait une obligation inéluctable qui n'est pas exigible à cet âge, mais qui incombe virtuellement à tous les âges.

4*" Les devoirs légaux qui peuvent cesser de peser sur l'homme majeur responsable cessent également de peser sur le mineur : telles sont les expiations. Ex. L'expiation du serment (promesse faite envers soi-même) violé ne saurait être remplie par un pauvre aussi longtemps qu'il reste tel. Il en est de même du mineur pauvre.

5° Les droits dont jouit l'homme, considéré comme organisme vivant, appartiennent de plein droit au mineur. Ex. La conservation de son sang, celle de ses membres, etc., etc.

6" Le mineur n'a point le droit de devenir tuteur d'autrui.

2° L'extrkme vieillesse {sini'Outoiih). — La diminution delà capacité humaine constitue une infirmité

DE l'homme 537

qae les jurisconsttltes arabes appellent outoith, ce qu'on peut traduire par la périphrase : âge du vieillard tombé en enfance.

On a vu, dans le titre des âges, que la période de la seconde enfance commence à soixante-dix ans. 11 faut cependant prendre en considération les différents tempéraments et les constitutions plus ou moins robustes, fl en résulte que l'âge de soixantedix ans peut être dépassé sans que l'intelligence de l'homme faiblisse et sans que le vieillard tombe en enfance; par conséquent la situation du vieillard tombé en enfance {matouh) ne saurait être légalement admise, pour cette seule raison qu'un homme a dépassé la soixante-dixième année. Cette période de l'âge n'est, aux yeux du juge, qu'une présomption en faveur de l'existence de l'infirmité qu'on est convenu d'appeler seconde enfance. Quant au fait luimôme, il doit être constaté par la manière d'être du vieillard, par ses paroles et ses actions. .

Les conséquences légales de la constatation du fait de la seconde enfance sont que le vieillard doit être considéré comme étant retombé dans les conditions du mineur discernant. La loi ordonne, alors, la nomination d'un tuteur. Les droits que perd le vieillard tombé en enfance et les devoirs dont il est exempté, sont les mêmes que ceux du mineur discernant.

3° Le flux menstruel [haiz). — Les jurisconsultes musulmans considèrent la femme qui est en train de

5*.Î8 MÉTHODE DU DROIT Ml SI LMAN

payer le tribut mensuel, comme affectée momentanément d'une infirmité. Ils appellent cet état de la femme liaiz, et la cessation de cette crise physiologique nifaz.

Les conséquences légales de celte situation provisoire de Torganisme de la femme sont au nombre de deux :

1» Le flux menstruel ne fait disparaître ni l'aptitude à supporter la charge du devoir, ni la capacité nécessaire à son exécution ; certaines pratiques religieuses seules exceptées.

t"" Toute femme doit, pendant la période de la menstruation, pratiquer une ablution [abdest), à la place lie chacune des cinq prières légales. Cette obligation est basée sur une tradition dont il m'a été impossible de contrôler la transmission. Il s'agit d*Ève, qui, ayant eu ses règles, pria Adam de demander à l ange de Dieu si elle pouvait continuer à faire ses prières. Il lui fut répondu qu elle en était exemptée, mais qu'à la place de chaque prière elle devait pratiquer une ablution. Eve en aurait conclu, par analogie, qu'il pouvait en être de môme en ce qui concerne le jeûne [savm). Mais il lui fut signifié qu'elle devait, après la fln de ses règles, remplir ce devoir par compensation, c'ost-ci-dire jeûner après le mois de Ramazan, autant de jours qu'avait duré la suspension de ce devoir.

La femme, comme on vient de le voir, doit exécuter plus tard les devoirs du jeûne et de la prière, dont l'exécution a été retardée par le fait de l'inûr-

DE L HOMME o?>d

mité mensuelle, mais dont la loi ne lui fait pas remise déûnitive.

Dans tous les traités d'Oussoul, on trouve des considérations concernant la mort analogues à celles qui sont propres aux seize infirmités. ïl ne faut pas croire que la mort soit confondue parles légistes musulmans avec les imperfections que présente l'organisme humain vivant. Non, mais elle fait naître des conséquences légales que la science du droit doit étudier.

La mort [mevt). — Par ce mot, on entend la cessation complète et définitive de la vie.

Les conséquences légales de la mort sont au nombre de huit :

i*» La mort fait disparaître toutes les obligations consistant en pratiques religieuses qui doivent être exécutées en ce monde, mais elle ne fait pas disparaître les péchés que l'homme à commis, et par conséquent l'omission de ses devoirs religieux.

2** Elle ne fait pas disparaître les droits et devoirs qui découlent des obligations contractées pendant la vie, telles que les dettes et les créances du mort.

3° Elle ne fait pas disparaître les droits des autres que la loi considère comme justes, et qui sont relatifs à des objets précis et connus : tels seraient le dépôt ou le gage donné en garantie d'un prêt.

Toute dette qui n'est pas connue et suffisamment déterminée, contiguë {moutassil), disent les Arabes, C'est-à-dire dépendanted'unechosematérielle(ma^6')^

est annulée, /i.r. Le créancier qui réclame du mort une somme que ce dernier avait déclaré lui devoir. Si le mort avait fait connaître, par sa déclaration, le montant et Torigine de cette dette, s'il avait dit: « Je dois à un tel n)ille dirhems, prix de telle maison, sise telle part, qu'il m'a vendue et dont je ne lui ai pas encore compté le pr[\ », cette dette serait contiguë à une chose matérielle et déterminée, elle en serait dépendante. Toute créance ainsi établie est valable devant la loi ; au contraire, une simple déclaration de dette faile par le mort., dont ni lui ni le réclamant n'indiquent l'origine et ne précisent le montant, est déclarée nulle.

3' Les droits d'autrui qui ne sont pas précis et déterminés ne pèsent pas sur le mort. Tel serait l'engagement pris d'empêcher un homme do quitter le pays [kéfaléti-ncfsiyé). Si cet homme se sauve avant ou après le décès du garant, le mort ne saurait en être responsable, c'est-à-dire que ses héritiers ne sont pns légalement obligés à en répondre, à moins qu'une pénalité en argent n'ait été stipulée en prévision du cas où l'homme pour lequel on a répondu aurait disparu.

i' La procuration donnée ou acceptée est annulée par la mort.

5" Les choses reconnues par la loi comme indispensables au mort (les choses dont il a besain), lui sont toujoiu's accordées et sont prélevées sur ses biens, dans le cas même où il serait mort insolvable. Ainsi, le linceul et tout ce qui est nécessaire

l'homme 541

à sou enterrement est avant tout prélevé sur sa fortune, les créanciers n'étant admis à partager que le restant de ses biens.

6° Si l'homme qui meurt insolvable a offert de son vivant sa garantie en faveur d'un autre homme, et si cette garantie n'a pas été renforcée par celle d'un tiers (garant solidaire), elle devient nulle par la mort du garant insolvable. Au contraire, si le garant ne meurt pas insolvable, ou s'il avait fait renforcer sa garantie par celle d'un tiers, la somme due est prélevée, à sa mort, sur sa fortune, ou payée par le garant supplémentaire.

7"* Le droit qu'a le mort, droit qui se transmet à ses héritiers ou à ses créanciers, de réclamer les objets et les choses qu'il avait données en gage ou en dépôt, ainsi que les choses qui lui ont été usurpées [inaghsoiib).

80 Les droits qu'a le mort de produire sur les autres hommes une impression salutaire. Ex. Les parents du mort ont le droit (ce droit appartient au mort et leur est transmis à titre d'héritage) de demander la mort de l'assassin, car cette mort est destinée à produire sur la société une impression utile et moralisatrice.

Telles sont les conditions physiques et intellectuelles qui font que la loi considère comme infirme l'homme qui est atteint de l'une d'elles ou qui subit temporairement son action. Elle le décharge d'une partie de la responsabilité légale qui pèse sur ses

semblables sains de corps et d'esprit «t jouissant de leur pleine et entière liberté. La mort leur a été assimilée, on vient de le dire, seulement en ce qui concerne ses conséquences légales.

Avec Tétude des infirmités se termine le quatrième et dernier chapitre du second livre de la méthode législative musulmane. Les pages qui suivent sont étrangères à Touvrage. Je les ai écrites désirant faire disparaître tout doute sur la facilité avec laquelle, lorsqu'on possède la méthode^ on peut utiliser les procédés et appliquer les principes et les règles qu'elle enseigne à la solution des problèmes juridiques et judiciaires dont dépend l'islamisation du droit moderne.

Avant de prendre congé du lecteur, je crois de mou devoir de lui fournir quelques indications qui lui permettrontd'utiliserla méthode législative musulmane dont je viens de présenter un résumé succinct, mais complet. Cet ouvrage est classique et s'adresse spécialement aux étudiants. Néanmoins, en dehors de ceux qui apprennent le droit, soit pour suivre la carrière consulaire, diplomatique et même commerciale dans les pays peuplés de mahométans, soit pour \ exercer la profession d'avocat, cette méthode est offerte aussi aux jurisconsultes ; elle les préparera à remplir une double tâche qui consiste :

1^ A se rendre compte de l'origine et de la raison d'être de tous les articles du code de l'Islam;

2"^ A élargir ce code en y faisant entrer des dispositions légales concernant les résultats du progrés réalisé dans les temps modernes, et surtout de nos jours, dans toutes les branches de l'activité humaine, à légiférer, veux-je dire, en parfaite conformité avec la volonté de Dieu et celle de son prophète Mahomet, aûn d'aboutir à des conclusions légales, acceptables

par la conscience de rhomme musulman et, qui plus est, obligatoires pour tout croyant.

Le premier de ces deux objectifs de la méthode n'a pas besoin de grandes explications : tous ceux qui auront étudié sérieusement ce volume, pourront prendre un traité de codification, le « Durer » {a) de préférence, pour faire eux-mêmes Tapplication de toutes les vérités législatives que la méthode du droit enseigne.

Il est, au contraire, nécessaire que je donne des indications précises sur TutiUté et la manière de se servir de la clé législative que j'offre aux hommes de loi européens, pour les mettre à même de résoudre tous les problèmes juridiques et judiciaires qui n'ont pas formé, jusqu'au présent jour, sujet d'étude dans rislam et à propos desquels aucun avis doctrinal n'a été encore rendu.

Toute question nouvelle qui est soumise au jurisconsulte musulman doit recevoir une solution ; elle doit être qualiûé(3, en premier lieu, par l'une des qualités fondamentales, et ensuite par l'une des qualités positives propres à caractériser selon la loi mahométane les choses et les actions humaines.

Le jurisconsulte doit donc, je l'ai souvent dit, se livrer à des efforts persévérants et concentrer toutes les forces de son intelligence pour découvrir dans les sources la qualité légale qui est applicable à la question nouvelle qu'on soumet à son jugement,

(.i) Vuir l" vol. Not, liist.^ p. 155.

afin de la caractériser d'une manière exacte, soit en ce qui concerne son essence, soit en ce qui est relatif à la façon {vedjh) dont se sont produits les faits qui lui ont donné naissance. Il ne s'agit plus d'un juge appelé à se prononcer sur la valeur d'un contrat ou à apprécier une action humaine pour appliquer à celui qui l'a accomplie l'article du Gode qui le vise. Ici le jurisconsulte est, au contraire, appelé à apprécier un fait (action ou chose) à propos duquel il n'espère rien trouver, ni dans le code, ni dans les collections d'avis doctrinaux (/"^7aw«) ; fait nouveau ou inconnu à ses devanciers. Il est donc obligé de recourir aux sources pour y chercher la qualité légale par laquelle il doit le caractériser et en même temps les preuves démontrant l'exactitude de la solution (qualification légale) qu'il aura donnée au problème soumis à son jugement.

Afin de mettre le jurisconsulte à même de fouiller, pour ainsi dire, dans les sources, la méthode lui offre d'abord, dans le chapitre concernant l'effort, des notions très précises sur les procédés employés par les grands jurisconsultes des différentes époques, depuis les premiers temps de l'Islamisme jusqu'à nos jours. Elle lui fournit ensuite, dans l'introduction, des notions sommaires sur les quatre sources principales du droit musulman et des informations très détaillées sur les seize sources secondaires.

La méthode étudie très exactement, dans son premier livre, chacune des quatre sources principales de la loi musulmane.

Dans le premier chapitre de ce livre, la valeur légale de chaque mot ou phrase formant les différents passages {ayets) du livre saint de Tlslam {Coran) et de la tradition du Prophète {Sommet) est examinée avec beaucoup de soin. La force démonstrative de ces mots et phrases considérés comme preuves ou comme assises légales, y est étudiée. La différence existant entre une preuve légale et une assise légale y est discutée enûn de façon à faire voir avec la plus grande évidence en quoi diffère une démonstration effectuée par preuve d'une ijutre basée sur une assise. Les termes du Coran et du Hadith, ainsi examinés, acquièrent une valeur légale précise ; de sorte que tout homme compétent peut les utiliser, soit pour prouver le bien fondé des avis doctrinaux qu'il délivre, toutes les fois qu il est appelé à débrouiller une cause ou à rendre un jugement, soit pour apprécier la valeur légale des avis que d'autres légistes rendent.

Le second chapitre complète les informations concernant les preuves par un examen approfondi de la conduite (paroles, actions et silence approbatif) du Prophète, dont la valeur légale est déterminée de façon à fournir à tout homme de loi des moyens judiciaires et législatifs infaillibles.

Le troisième chapitre est relatif aux résultats des grandes consultations (conciles idjmâ) tenues par les personnages les plus qualifiés des trois premières générations islamiques. Tout juriste notre contemporain y trouvera exposés les procédés suivis par

ces grands maîtres du droit et pourra se guider sur eux dans sa tâche.

Le quatrième chapitre du premier livre enseigne les règles suivant lesquelles doivent être recherchées les solutions des problèmes juridiques et judiciaires qui ne peuvent pas être ramenés directement et soumis à l'action des preuves légales contenues dans le Coran et le Sounnet; ces procédés consistent, en général, à établir une analogie entre une question à résoudre et une question résolue directement, au moyen d'une preuve tirée des deux sources mères. Dans la grande majorité des cas qui peuvent se présenter aujourd'hui au jurisconsulte légiférant (mwrf/téhid) le critérium de l'analogie légale trouve une application non seulement aisée, mais aussi aboutissant à des solutions rationnelles et absolument conformes à l'esprit et à la lettre de la loi mahométane.

Pour résoudre une question nouvelle, il faut dé^ montrer que telle ou telle autre qualité légale admise par la science du droit lui est applicable, en d'autres termes, que cette question (action de l'homme, ou chose dont il fait usage) doit être, eu égard à son essence, qualifiée de telle ou telle autre façon, c'està-dire comme licite ou comme réprouvée, comme répugnante ou comme permise. Il est en même temps nécessaire d'établir si une action humaine (une transaction surtout) a été effectuée conformément aux règles du droit et a, par conséquent, acquis une va-

leur légale, que le juge est obligé d'admettre cquirae base du jugement à rendre.

La légalité et les différents éléments qui concourent à sa production soïit des qualités caractérisant non plus Tesseuce des actions et des choses, mais la manière en laquelle l'homme agissants'y prend pour donnera ses actions et transactions le caractère que la loi exige afin de les faire respecter, au moyen des tribunaux, par ceux de ses semblables qui voudraient méconnaître ses droits ce sont : les qualités positives.

Les qualités légales (les fondamentales et les positives) forment le sujet du premier chapitre du second livre de la méthode. Le jurisconsulte qui l'aura étudié sérieusement pourra faire aboutir à leurs conséquences légales les démonstrations qu'il entreprend, en utilisant les preuves qui lui ont été fournies par les deux premiers chapitres du premier livre [Coran et Sounnet) et en suivant les procédés que lui enseignent les deux derniers [idjmâ et kiyas), par des qualifications islamiquement correctes, c'est-à-dire extraites des sources, appliquées avec exactitude et formulées dans les termes prescrits par la législation.

Le jurisconsulte trouve dans le second chapitre du second livre des informations sur le juge suprême de l'homme (Dieu) et sur l'origine des qualités légales.

Le troisième chapitre de ce même livre examine les actions de l'homme considérées par rapport aux caractères légaux découlant des ordres et des inler-

dictions du Législateur qui leur sont appi fournit, par conséquent, de nouveaux et moyens à celui qui veut juger une action un acte [actiim) ou une chose, et les caractéi la loi.

Lequatrième chapitre enfin fait connaître physiques et intellectuelles de Thomme, leur développement, le rendent d'abord a suite capable de jouir de ses droits et de la charge de ses devoirs; il établit ainsi les ( nécessaires à la production de la responsf maine. A cet effet, la vie de Thomme, depi ment (vie in tra-utérine), où elle devient aj aux savants spéciaux (médecins) jusqu'ai où elle cesse, en d'autres termes, toutes I de l'âge, sont examinées de façon à montn tement les périodes de naissance, de croiî complet développement et de décroissai responsabilité humaine.

Toutes les périodes de la vie de l'homm exceptercelledudéveloppement complet, so tiblesd'infirmitésquidimînuentlacapacitéd et, partant, atténuent sa responsabilité dev ces différentes infirmités et leurs conséquenc sont aussi examinées dans le quatrième < chapitre du second livre de la méthode.

Celui qui a appris, avec les deux chapitre vent de préliminaires, le chapitre de l'effo de l'introduction, veux-je dire, les huit cha

mant le corps de l'ouvrage, possède, sans nul doute, tous les éléments et les moyens nécessaires pour légU férer dans Tlslam, enrichir ainsi le code et étendre le domaine de cette législation de façon à lui donner prise sur toute chose et sur toute action ou transaction nouvelle, en un mot, sur tout ce qui n'a pas formé jusqu'au présent jour sujet d'examen légal et de décision judiciaire dans la législation mahomélane.

Mais il ne suffit pas d'affirmer V extensibilité sans limites de la loi musulmane, il faut la prouver, A cet effet, j'ai donné quelques exemples dans mon premier volume, en m'appuyant constamment sur l'autorité d'Ibni-Abbedin {a). Je veux maintenant donner des preuves plus évidentes encore.

La traite (lettre de change) est Fun des moyens les plus perfectionnés qui facilitent dans les temps modernes les opérations commerciales. D'aucuns croient que la lettre de change était en usage chez les Arabes; je ne conteste pas absolument cette assertion, mais je n'ai trouvé aucune trace de dispositions légales concernant cette transaction humaine. Je montrerai qu'on peut aisément Fislamiser.

Il s'agit ici d'un acte que nous devons caractériser islamiquement de raisonnable et de permis, car aucune impossibilité matérielle, logique ou légale, ne s'oppose à son accomplissement : aucune phrase ne se rencontre dans les sources qui puisse faire consi-

(a) Vol. pr JVo/. hiat., p. 112 et suivantes.

dérer la traite comme un acte interdit ou répugnant. Dans la traite, Texcédent, c'est-à-dire le bénéfice que retire de cette opération l'homme qui délivre une lettre de change, n'est pas l'intérêt interdit par la loi (rièa);(a)c'est, au contraire, une rémunération [edjr) accordée pour le service que cet homme rend à celui qui échange son argent contre une traite. Par ce moyen, le possesseur d'un pareil titre ou son correspondant touche la somme y inscrite dans un pays éloigné sans avoir à supporter des frais de transport ou à subir une perte de temps. G'est-à-dire sans qu'il se déplace lui-même, qu'il dépêche un courrier, ou qu'il envoie son argent en groupe par la poste.

L'acte de la traite repose sur une colonne [rtikn, basé) légale formée par l'accord des deux éléments constitutifs de tout acte : l'ofifre {idjab) et l'acceptation {qaboiU). L'offre est représentée le plus souvent par les paroles du particulier qui propose à un commerçant de lui compter une somme d'argent contre un titre au moyen duquel il en obtiendra paiement dans un autre pays, et l'acceptation par les paroles au moyen desquelles l'autre contractant exprime son acquiescement à cette demande; telle est aux yeux de l'Islam la forme légale primitive de la lettre de change.

En général, les commerçants ou les capitalistes font connaître, par des moyens spéciaux de publicité, qu'ils pratiquent le commerce des traites, c'est-à-dire

(a) Il sera dans un instant question de la qualification légale des traites à intérêt.

qu'ils offrent des traites à ceux qui eu ont besoin, qui ont, veux-je dire, des capitaux disponibles et veulent les faire passer du lieu de leur résidence à un autre pays. L'offre est représentée par les paroles du banquier qui vend la traite. L'acceptation est représentée par les mots que prononce l'acheteur de la traite offerte. Ex. : Dans le premier cas, Békir, habitant à Bagdad, ayant de l'argent entre les mains d'un parent ou d'un correspondant qui vit dans une autre ville, accepte l'offre de Zéïd ou d'Amr, commerçants qui vendent des traites; l'acte se trouve conclu, la colonne en est formée par l'accord parfait de l'offre et de l'acceptation. Dans l'autre cas, Amr, habitant de Damas, fait connaître qu'ayant un associé au Caire, il délivre des traites payables dans cette dernière ville par son associé ; il prononce ainsi la formule de l'offre. Békir se présente et lui déclare qu'il veut en profiter, l'acte est conclu. Békir compte à Amr mille dix dirhems dont les mille doivent être payés à son frère Békir, commerçant au Caire, et les dix gardés par Amr comme rémunération du service qu'il rend. Les deux contractants sont chacun propriétaire de la chose qu'il échange. La propriété, raison légale de l'acte de vente, existe donc dans l'acte de la lettre de change. L'accord parfait de l'offre et de l'acceptation, cause A^ la validité de la vente, s'y retrouve aussi. Ces deux éléments de l'acte se produisent librement, sans violence matérielle ou morale et sans tromperie ; par conséquent la condilioii de la validité de la vente ne manque pas dans

Tacte de la traite. Enfin la traite que signe Amr r sente le document (hodjet) et en môme tem signal [élamet], constatant Taccord intervenu ^ l'offre et l'acceptation. Il s'ensuit que le juge considérer cet acte comme revêtu des qualités conclusion^ de la valiilité et de iRnécessiié, c'est-^ comme dûment conclu et d'une validité inattaqi et déclarer son exécution légalement nécessain

Aujourd'hui, la loi écrite, et, lorsque cett n'existait pas encore, l'équité, la logique et l'i avaient rendu notoires toutes les conséquences tiques d'un pareil acte. Les deux contractant connaissent également bien ; ils n'ont pas, conséquent, besoin d'établir entre eux les c tions concernant les difficultés qui peuvent naît sujet du payement Amr sait que si le correi dant de Békir n'accepte pas la traite et ne la pas, c'est Békir qui en est responsable; il r préoccupe que de savoir si l'homme qui a prou la formule de l'acceptation (Békir) est oui ou solvable. Békir sait aussi qu'il doit rembo Amr si son correspondant ne fait pas bonne sa signature. Ce sont, je le répète, des condi établies par la loi, connues des deux contractai acceptées par eux ; ils doivent donc les resp parce que le Législateur de l'Islam a dit : « Exé vos conventions », et encore : « Les Musul doivent rester dans leurs conventions. »

L'acte de la traite ainsi contracté est donc c^ (monnuqid), il est valide {na/iz) et son exéc

est considérée par le juge comme nécessaire {lazim).

Celui qui offre son argent, Amr ou Zéïd, c'est-àdire, celui qui facilite à Békir le moyen de faire venir Targent dont il est propriétaire, mais qui se trouve dans un autre pays entre les mains de son correspondant, ou de faire parvenir son argent à son associé résidant dans une ville éloignée sans frais de route et sans risques, rend un service méritant rémunération [edjr] ; il est donc parfaitement juste qu il accorde à Amr cette rémunération. Elle n'est pas, je le répète, un intérêt [riba), mais un acquittement légal pour le service rendu (a). Si Békir niait à Amr une rémunération proportionnée au service rendu {edjri'niisl)y celui-ci subirait un dommage, et, si tous ceux qui acceptent les offres des commerçants et des capitalistes et obtiennent des traites en versant entre leurs mains de l'argent comptant, refusaient de recon. naître le service rendu et de le rémunérer, le commerce à distance deviendrait Impossible ; ce qui serait un dommage {zarar) pour la société islamique.

Si le correspondant de Békir refuse de payer la traite, il faut que ce refus soit légalement constaté ; cette constatation doit être obtenue aux frais d'Amr. Il est donc de toute justice que le signataire delà traite, Békir, dédommage Amr des frais encourus par le refus quia été opposé au paiement de la traite.

La nécessité d'accorder une rémunération à Amr pour le service rendu, et aussi de le dédommagerpom'

(a) II existe des traites portant intérêt, mais la question de Tintérêt sera examinée sous peu avec tous les détails qu'elle comporte.

les frais que lui a occasionnés le refus du correspondant de Békir, ressort avec la plus parfaite évidence de la naôme parole de Pieu : « Point de dommage [zarar) dans l'Islam. »

La traite est donc une opération commerciale parfaitement islamisable en ce qui concerne, soit l'acte lui-même, soit ses conséquences.

Une autre transaction tout à fait moderne, d'un usage très répandu dans le commerce, le chèque, est aussi un acte parfaitement légal et islamiquement correct.

Le chèque est, d'abord, un moyen par lequel on peut retirer facilement et partiellement une somme d'argent mise en dépôt chez un commerçant qui fait profession d'en garder contre rémunération [vediaimedjouré) ou en compte courant.

Le dépôt est une opération commerciale licite dans l'Islam. Dieu a dit : « Rends les dépôts à ceux qui en sont les propriétaires, ayants droits [ekhli-ha], » Les conditions dans lesquelles un dépôt eat fait, étant librement consenties, doivent être respectées. Ex, Le capitaliste Amr se rend au comptoir du commerçant Zéïd et lui offre de placer en dépôt, chez lui, dix mille dirhems, à condition de pouvoir retirer, petit à petit et à mesure qu'il en aura besoin, les sommes nécessaires à sa subsistance. Zéïd accepte. L'acte estconclu, sa colonne formée. Le document (AAorf/e/) et le signal avertissant (élamei) en est le reçu que Zéïd délivre. Avec ce document, il fournit un livret de chèques qui

est un signal excédent et en môme temps un moyen destiné à faciliter raccom plissement des conditions posées par Amr et acceptées par Zéïd. Amr, toutes les fois qu'il a besoin d'argent, détache du livret une feuille, y inscrit la date, la somme qu'il désire toucher, y appose sa signature et envoie son domestique toucher l'argent à la caisse de Zeïd. Cette feuille détachée du carnet est un chèque. C'est d'abord un document (hodjet) prouvant qu'une partie de la somme déposée par Amr chez Zéïd a été restituée à son propriétaire, et en second lieu un signal {élamet) indiquant que le pacte établi entre les deux contractants a reçu un commencement d'exécution.

Le chèque sert également à faire voyager des sommes d'argent^ quelle qu'en soit l'importance, sans les déplacer matériellement et leur faire franchir l'espace séparant deux villes entre lesquelles des relations commerciales existent. Il s'agit, ici, d'après le droit musulman, et à bien considérer les choses, d'un acte de vente ; c'est la variété de la vente intitulée : vente avec profit [téraboukh). Ex, Un établissement commercial {ba7ique)îd\l profession de délivrer des chèques, c'est-à-dire de vendre contre argent comptant des titres au moyen desquels celui quiles achète peut toucher son argent dans un pays autre que celui où le vendeur de pareils titres réside. Le public de telle ville sait que telle maison vend des chèques. Elle vend, bien entendu, la valeur inscrite dans les chèques; en d'autres ternies, elle achète les monnaies qui sont en cours dans le pays et fournit en

paiement un chèque payable dans un autre pays en la monnaie qui y a cours ; c'est donc un acte de vente qui se conclut. Le commerçant ou le particulier résidant à Constantinople, qui veut envoyer de Targent en France, se présente à Tune des banques de la ville et fait la demande suivante : u Vendezvous des francs contre des livres turques ou achetez-vous des livres turques contre des francs payables en France et à quel prix? » Le banquier répond : « Oui, je vends des francs payables en France contre des livres turques qui me seront comptées ici à raison de 22 fr. 75 la livre, ou j'achète des livres turques à raison de 22 fr. 75 contre des francs payables en France [a). » Dans les deux cas, le banquier ne fait que préciser l'offre qu'il a faite au public de Constantinople par les journaux et les autres moyens de publicité. Il prononce donc la formule de l'offre. Si ses prix conviennent à l'acheteur, celui-ci prononce la formule de l'acceptation dans les termes usités en pareille circonstance. L'acte est conclu; le particulier compte lès livres et le banquier lui délivre le chèque. C'est donc une vente {béi) islamiquement correcte, c'est-à-dire un acte valide et nécessairement exécutoire, dans les conditions posées et acceptées de part et d'autre, car le prix des deux monnaies qu'on échange, prix dans lequel est comprise la rémunération du service que rend le banquier,

(a) Il existe des phrases de convention qui expriment en abrégé le sens de ces lignes.

a été librement débattu et arrêté entre les deux contractants.

Le chèque peut rencontrer les mômes difficultés que la traite, mais alors les mêmes dédommagements s'ensuivent et sont déclarés, par la justice islamique, parfaitement légaux en vertu des ordres clairs et précis du Législateur que je viens de faire connaître.

Dans l'acte de la traite et dans celui du chèque, on trouve, je viens de le montrer, toutes les qualités légales, fondamentales et positives, qui ont été examinées dans le premier chapitre du second livre. Ces deux actes sont licites {hélai), ils sont raisonnables {dja'fz), ils peuvent être légaux {sakhikh), vicieux [fassid) ou nuls [batil). Lorsqu'ils sont légaux, c'est-à-dire conclus en stricte conformité des prescriptions delà loi, toutes les qualités secondaires leur sont applicables.

Les deux actes que je viens d'examiner représentent deux transactions humaines dont HslaTnisation est do date tout à fait récente.

Ces exemples suffisent, me paratt-il, pour convaincre les plus incrédules, non seulement de la parfaite extensibilité de la loi musulmane, mais aussi de la richesse, de l'abondance même des moyens législatifs islamiquement corrects et procédant de la révélation, que la méthode du droit, telle qu'elle a été comprise par Tlmami-Azam et les grands jurisconsultes de son école, ofl*re au légiste qui veut rendre acceptable à la conscience des musulmans une disposition légale de n'importe quelle nature,

pourvu qu'elle soit raisonnable et conforme à la morale privée et publique, c'est-à-dire à la volonté de Dieu rendue notoire par sa parole sainte (Coran) et par la conduite de son élu (Sounnet). Mais afin de ne point laisser de doute à ce sujet, je veux attaquer de front la grande difficulté ; je veux examiner la question considérée jusqu'ici comme la moins islam2.ç«è/(? de toutes. C'est de la légalité de l'intérêt (prêt à intérêt) que j'entends parler.

Dans les exemples que je viens de donner, je me suis abstenu de toute appréciation y relative, je me suis même exprimé de façon à laisser croire que je considérais moi-même l'interdiction découla)it dupassage du Coran plusieurs fois cité — « Kharémériba, Dieu a rendu l'intérêt illégal » — comme formant un dogme définitif et immuable dans l'Islam. J'ai agi ainsi parce que l'interdiction concernant l'intérêt paraît au premier abord revêtue d'un caractère absolu et définitif. Il était par conséquent nécessaire de l'examiner avec un soin particulier, en la séparant de toute question similaire ou analogue.

La loi de Mahomet n'est pas la seule qui interdit l'intérêt. A des époques bien plus éloignées de nous que celle où naquit l'Islamisme, le prêt à intérêt avait été interdit par des législateurs et condamné par des philosophes éminents.

Dans l'Islam, Dieu a défendu par un ordre tout à fait péremptoire, clair et précis, de prêter ou d'emprunter avec intérêt, et Mahomet a mieux expliqué la volonté du Ciel par un hadith des plus authentiques.

560 MÉTHODE Dr DROIT Ml SIJLMAN

J'en ai parlé à plusieurs reprises, et je veux reproduire ici la partie de ce long verdict prophétique qui vise directement les prêts : La tébiou-Z'Zéhébé bi-zzôhébi ve le-l-veraqa bi-l- véréqi ve le-l bourre bi-lbotirri^ ve lechchayiré bich-chayiri ve le-te teniré bi't-temri ve le-l-milha bi-l-milhi illa sevâen bi sevâen (Vinen bi âïnin y/'den bi yédin. Le Prophète de rislam défend par ses paroles les échanges (prêts) de mêmes substances qui ne sont pas faits en quantités égales. Il laisse, par une autre partie de ce même hadith, l'homme libre d'échanger les choses dissemblables comme il veut, et termine en revenant avec plus d'insistance sur l'illégalité des prêts à intérêt : Fe men zadé ve istézade fé.qad erba El akhizouve-l- moûly fi Itisévaoun, Voici maintenant la traduction quasi littérale de ces paroles de l'élu du Seigneur : « N'échangez pas l'or contre l'or, l'argent contre l'argent, le blé contre le blé, l'orge contre l'orge, la datte contre la datte, le sel contre le sel, si ce n'est par quantité égale contre quantité égale, le même contre le même, de la main à la main («)... Celui qui donne un surplus (excédent) et celui qui en obtient un sont convaincus d'avoir pratiqué le riba (prêta intérêt). En cela, celui qui r^c^oxi {akhiz\ et celui qui donne [moûty) sont également coupables ». Dans son entier, ce hadith montre avec évidence que les mots : le même contre, le même^ servent à

(a) Par ces mots: de la main à la main, le Prophète a voulu écarter de ces transactions les secondes mainSy telles que les courliers intéressés {moukhtekirs).

CONCLUSIONS o61

limiter riiilerdiction aux échanges des choses identiques, telles que l'or échangé (prêté) contre Tor, l'argent contre de Targent, elc, et aussi pour indiquer que, lorsqu'il s'agit d'échanges de substances différentes, l'homme est libre d'échanger selon ses convenances. Les compagnons du prophète, les adeples des compagnons et les suivants des adeptes ainsi que tous les jurisconsultes de l'Islam, leurs postérieurs, ont compris et appliqué ainsi ces paroles du fondateur de la loi musulmane.

On voit que, d'après la parole de l'envoyé du Très- Haut, on peut prêter et emprunter une somme d'or •ou d'argent. Mais que, si on donne, ou si on reçoit, soit au moment de la conclusion du prêt, soit a l'échéance, un excédent [zadé ve istézade), c'est-àdire une quantité supérieure à celle que l'on a prêtée, le surplus qu'on reçoit (intérêt) étant caractérisé par la parole du Législateur comme illiciie, on commet une action réprouvée.

On a vu dans la première partie (notions historiques du premier volume de cet ouvrage) et avec plus de détails dans celui-ci (p. 80 et suivantes , qu'un grand jurisconsulte, l'imam Ebou-YoussouT, élève du restaurateur du droit islamique dans le califat mahométan, avait essayé, sous le règne d'Ebou- Mansour, de légitimer le prêt à intérêt, que son maître (Ebou-Hanifé) ainsi que son élève et condisciple l'imam Mohamed avaient combattu son opinion, et qu'à la suite de cette opposition les choses étaienl restées en Tétat.

56'à MÉTHODE Dr DROIT MUSULMAN

Il ost néanmoins de notoriété nubli((ue, que plus tard les nécessités du commerce, et surtout les besoins des propriétaires et des cultivateurs musulmans qui voulaient étendre leurs opérations d'achat d'immeubles, ou l'exploitation et le défrichement des terres, les avaient obligés à accorder des avantages pécuniaires à ceux qui mettaient à leur disposition des sommes d'argent sous forme de prêt. Ils avaient cependant soin de séparer la question d'intérêt de Tacte de prêt, et de stipuler, par un acte tout à fait indépendant de celui-ci, le payement de la somme qu'ils accordaient en guise de rémunération à ceux qui leur prêtaient de l'argent et leur rendaient ainsi un service indispensable à la réussite de leurs entreprises.

Les formes des actes par lesquels l'emprunteur assurait au prêteur le paiement de la somme stipulée pour la récompense du service rendu^ étaient nombreuses et variées; toutes cependant étaient conformes à la lettre de la loi, et partant valables en justice.

Tels étaient les moyens légaux par lesquels on avait rendu faciles dans l'Islam les prêts et les emprunts entre particuliers. Ces moyens étaient sim^ pies, peu coûteux et de nature à faciliter toutes les transactions. Ils étaient légaux parce que l'Islamisme doit, selon l'ordre de Dieu, être une facilité [inné me-l yousrou) et non une difficulté [ve la ousroun). Aussi ont-ils été trouvés suffisants jusqu'au jour où le besoin de contracter des emprunts d'une autre

nature s'est fait sentir dans le corps social mi Ces emprunts sont de deux espèces : 1^ les £ par obligations portant intérêt que les socié tituées par actions émettent; 2° les emprun La formation des sociétés par actions es parfaitement licite. La loi de Mahomet a ai réglementé, il y a plus de douze cents ans, ciations où Tun des contractants apporte taux, l'autre les connaissances spéciales et 1 cités nécessaires au succès de l'entreprise Les grandes associations modernes appai toutes à cette catégorie. Des banquiers et hommes spéciaux, des ingénieurs, des agri etc., les uns et les autres compétents en ce cerne les grandes entreprises industrielles, vaux publics, etc., font connaître qu'ils o une société, soit pour faciliter les transactic merciales en général, soit pour effectuer deî d'utilité publique, construire, par exemple, ( ter un chemin de fer, une route, un port, d un marais, etc. Ils invitent les capitalistes [ petits à leur fournir les moyens nécessaire mettent de partager avec eux le profit qui ( tera au prorata de la somme que chacun au à la caisse commune. Le grand capitaliste, geois aisé, l'homme de lettres, l'artiste, l'a l'homme de peine, voulant bénéficier de c( portent les uns leurs richesses, les auti épargnes, les troisièmes le fruit de leurs pénibles labeurs et de leurs privations, ils lei

56i MÉTUODE DU DROIT MUSULMAN

aux hommes spéciaux en question, ils forment ainsi l'association spéciale que la loi mahometane appelle chirhéti-moudarébé, A la fin de la première période de son fonctionnement, tous les actionnaires sont invités à prendre connaissance de l'état del'association, et à recevoir chacun sa quotepart des bénéfices (dividende), s'il y en a.

Jusque-là tout est parfaitement correct et légal. D'après la lettre même des sources de la loi islamique, toutes les transactions de cette nature sont licites, le code les réglemente avec la plus grande précision (a). Mais si, à un moment quelconque de l'existence d'une pareille association, le besoin de nouveaux capitaux se fait sentir, et si l'on ne juge pas utile de s'adresser de nouveau aux actionnaires, on émet des titres portant intérêt qu'on appelle des obligations. Cette opération additionnelle, considérée au point de vue strict de la lettre du passage du Coran interdisant l'intérêt, devrait être caractérisée légalement de réprouvée [k/im^am].

Il n'en est pas autrement des emprunts d'État. En principe, les États empruntent, soit (c'est la toute première et plus puissante raison de ces emprunts) pour se mettre en situation de se défendre contre toute agression venant de l'étranger, soit pour exécuter chez eux des travaux publics et créer des institutions propres à augmenter la puissance de l'État

(a) Les actions portant intérêt ne sont pas rares, mais les considérations qui vont suivre à propos des obligalions leur sont également applicables.

CONCLUSIONS o()5

par raccroissementde la prospérité publique. Ces emprunts sont placés dans le pays et hors du pays. Les riches, et même les pauvres, en achètent les titres, les uns pour aider leur patrie et pour bénéficier euxmêmes de rintérôt promis par l'État, les autres pour faire un placement sûr et recevoir un intérêt rémunérateur.

Ainsi que les obligations émises par les grandes associations, les emprunts d'État sont des prêts à intérêt et par conséquent des opérations qui devraient être considérées comme illicites.

Les États musulmans ont cependant permis aux sociétés industrielles ou commerciales d'émettre des obligations. Ils ont contracté eux-mêmes des emprunts à intérêt. Ont-ils agi illégalement? Non, ils se sont au contraire conformés à la volonté du ciel :

Dieu a dit : ^^ lune mel-yousroii la otisroun^ cev tainement l'Islamisme est une facilité et non une difficulté. » Or, si on maintenait l'interdiction concernant les prêts à intérêt, on condamnerait les grandes associations formées dans les états musulmans à ne point émettre des obligations, et les gouvernements à ne point contracter des emprunts, on ferait ainsi de notre temps, de la loi du Prophète, un instrument de difficultés

Il y a plus. Dieu a dit : « la zarare vé la zirare fl-l~ Islam, dans l'Islam point de dommage (a). ^) Or, in-

(a) J'ci dii ailleurs que dans ce cas le mot znra^ signifie dommage que l'homme cause à soi-même et zirar le dommage qu'il cause à autrui.

566 MÉTHODK Dl DROIT Ml SlLMAN

terdire les emprunts à intérêt, ce serait occasionner des dommages incalculables à l'Islam: toute grande association industrielle, commerciale ou de travaux publics, deviendrait impossible : car si rinterdiciion concernant Fintérét était maintenue malgré les nécessités de notre époque, elle empêcherait la société de recourir à des emprunts indispensables pour mener à bonne fin les entreprises commencées, et partant elle condamnerait les associés à laisser périr les capitaux y engagés et représentés parles actions souscrites ou achetées.

Il y a une troisième raison justifiant pleinement rémission d'emprunts portant intérêt. Elle ressort avec la dernière clarté de la parole de Dieu que je viens de citer. Les États chrétiens ou autres jouissent de la liberté de contracter des emprunts à intérêt, ils trouvent donc aisément les moyens de se préparer à la guerre^ et aussi de pourvoir à tout ce qui est propre à grandir en temps de paix leur puissance, à les faire respecter par leurs amis et leurs ennemis et à rendre leurs sujets heureux et prospères. Un empire musulman qui s'interdirait de pareils emprunts, se priverait des avantages qui en résultent et se trouverait dans une situation d'infériorité vis-à-vis des autres États. Ce serait subir à cause de sa religion un dommage [zarar) et infliger à ses sujets des dommages {zirar) que Dieu condamne, et qui sont les plus graves de tous. Ce serait désobéir au Législateur en méconnaissant le sens des paroles que je ne saurais trop répéter : Inné mel yousrou la oiis-

roun, rislamisme et une facilité q{ pas une < 11 ne s'agit pas ici, on le comprend, d Tusage plus ou moins utile (juste) que les pe dirigeant les grandes associations indust commerciales, ainsi que ceux qui sont cha gestion des finances des États, font des son venant des emprunts à intérêt. Il ne saurait tion que du principe légal sur lequel sont 1 deux espèces d'emprunts et du but d'utilité qui les rend légitimes {mechroû).

Ceci dit, je poursuis ma démonstration preuves tirées de la parole de Dieu et de ce élu, je viens d'exposer les considérations du raisonnement humain qui justifient les à intérêt. Ces dernières, je ne les invoque sidiairement pour faire mieux voir les lim conditions dans lesquelles, selon l'Islam, E donné l'intelligence h l'homme pour qu'i usage, lui permet de s'en servir lorsqu'il s'a| tinguer ce qui est islamiquement licite {hélm ne l'est pas [haram). Il en résulte bien clair tous les efforts de la raison humaine et les d auxquelles ils aboutissent, pour étrelégaler [sakhikhs), doivent être basés sur la vérit et que les jugements de l'homme qui ne son sur des fondements de cette nature doiveni sidérés comme dénués de toute valeur iégf

Les preuves révélées que j'ai invoquées forment Vappui légal du raisonnement h moyen duquel on a prouvé la légitimité de

568 MÉTHODE Dr DROIT MUSULMAN

emprunts à intérêt. Ces preuves établissent avec la dernière évidence que, étant données les nécessités de la société moderne et la pratique universelle des autres pays, les Etats mahométans d'abord, et en second lieu leurs sujets musulmans, agissent légalement lorsqu'ils prêtent ou empruntent avec intérêt, et qu'interdire ce genre de transactions serait priver les musulmans d'un moyen d'action qui, bien employé, empêche des difficultés {ousr) de tous genres de se produire et préserve de graves dommages [zarùri azim) et de dangers de toute sorte le corps social islamique. Elles prouvent une fois de plus ce que j'ai signalé à plusieurs reprises dans le cours do cet ouvrage, à savoir que ne pas profiter de tous les avantages dus aux progrès des temps pour enrichir la société musulmane et la fortifier à l'égal de toute autre, ce serait agir antiislamiquement, attendu qu'une pareille ligne de conduite condamnerait les adeptes de Mahomet à une infériorité dangereuse vis-à-vis des autres hommes et changerait le caractère fondamental d'une religion destinée à faire facile.

Mais pénétrons dans le fond même de la question : Il s'agit d'une importante modification de la loi. Je l'ai dit en son lieu, et je juge nécessaire de le répéter ici : d'après un ordre du Législateur, les lois doivent changer avec les temps. Il va sans dire qu'elles ne sauraient être changées que selon les règles de la méthode législative musulmane {oussoul)^ et que les modifications admises doivent être justi-

fiées par des preuves tirées des quatre sou lées de toute vérité. Il s'ensuit que, les te changés, les lois concernant le prêt duren difiées afin d'être adaptées aux besoins d( et suffire aux nécessités qui résultent di social. Ne pas se conformer à cette indicati rait se révolter contre l'ordre de Dieu.

Tels sont les motifs qui ont fait que Ta sistant à prêter à intérêt a été déclaré» {moubah).

Ce n'est pas tout: à considérer la chose ( point de vue, on doit reconnaître que dans constance l'Islam s'est trouvé sous l'empire cessité inéluctable. En effet, la pratique gér autres nations a créé au corps social mahoi situation analogue à celle de la contraini {i/crakhi-manevi) (a). Les croyants ne pou cepter les désavantages qui résultaient de l'a de contracter des emprunts aux mêmes c que les autres peuples, sans graves dom partant sans méconnaître la volonté de Die à intérêt est devenu, sous l'empire de la c( absolument inévitable, puisque les musul dû vivre côte à côte avec les non musuln donc été admis. Les dispositions légales j ont été toutes prises selon l'esprit et la 1 preuves légales que je viens de faire conr

(â) Relire les pages 526 et suivantes, afin de mieu compte du dogme de la contrainte.

raison (iletj de cette innovation dans la loi est le progrès y la cause (sebebjen est la volonté du Créateur qui enjoint aux musulmans de perfectionner sans cesse les lois en les mettant au niveau des nécessités de chaque époque.

J'espère avoir fait disparaître parce dernier exemple tout doute concernant la supériorité de la loi musulmane, en mettant hors de contestation la possibilité d'islamiser toutes les dispositions des législations modernes les plus perfectionnées.

En offrant aux savants de l'Occident la méthode du droit musulman écrite en français aussi clairement que mes faibles connaissances m'ont permis de le faire, je ne veux pas donner à entendre que les deux petits volumes que je viens de publier peuvent seuls suffire aux grands travaux législatifs qu'exige l'islamisation des codes européens. C'eût été une prétention peu justifiable, et j'ai eu toute ma vie en horreur l'exagération et le charlatanisme.

Je fournis u n instrument législatif qui, sauf quelques imperfections de détail {a), peut être considéré comme complet, mais l'instrument seul ne suffit pas pour construire Timmense édifice législatif sous lequel pourra s'abriter dans l'avenir le progrès de l'Islam. Les matériaux de construction sont, chacun le comprend, également nécessaires; ces matériaux, on les

(a) Je fais cette déclaration pour rester dans Tabsolue correction .

trouvera dans les quatre sources do la loi musulmane : ils y abondent. Il faut donc étudier ces sources, et, si un jurisconsulte occidental, possédant ma méthode, mais ne connaissant pas les sources ^n question, veut islamiser la loi de son pays, il devra étudier ces quatre assises du droit mahométan ; il est certain d'y trouver, pourvu qu'il sache manier Tinstriiment de recherches que je lui fournis, de quoi islamiser toute disposition légale résultant des progrès qu'a faits en Europe la science du droit dans la longue période de temps qui nous sépare des trois premières générations des jurisconsultes de l'Islam. Il trouvera le Coran traduit en français, en anglais et en allemand ; il en existe aussi une codification faite avec soin, où le sens des versets est rendu avec une exactitude suffisante. La tradition du Prophète (Sounnet), il la trouve, en son complet, dans le recueil de Boukhari, édition Castellani.

On a beaucoup exagéré les difficultés que présente l'étude de cette seconde source du droit musulman, et on a soutenu que le nombre des hadiths varie à l'infini. Ce sont là des erreurs, je dirai môme des absurdités, dont j'ai fait justice en énumérant [a) les différents recueils de la Tradition du Prophète de l'Islam, collections complètes et méthodiques dont l'authenticité est incontestable. J'ai démontré que chaque hadith a été transmis de façon à ne point

{a) Voir vol. I, Not. htsf., page 437.

572 MÉTnODE DL DROIT MUSULMAN

permettre le doute sur Texactitude de transmission de son sens.

Il est toujours facile de trancher, surtout quand on part d'idées préconçues» que Fhorreur des détails ne permet pas à ceux qui en revendiquent la paternité de conlrôler suffisamment. Les détails, on les évite, on affecte même de les mépriser lorsqu'on ne se sent pas le courage d'en* aborder l'étude ; mais il n'y a point de synthèse sans analyse. Celui qui dédaigne les détails synthétise sans avoir analysé, et aboutit à des conceptions monstrueuses.

Toutes les fois que la nature accorde une certaine vigueur d'esprit, sans la patience qu'exigent les travaux d'analyse (étude des détails), Thomme ainsi doué reste à côté des choses qu'il fait profession de connaître et se rend peu compte de leur vraie nature. L'homme de talent, si puissantes que soient ses facultés, qui ne se donne pas la peine de descendre jusqu'aux moindres détails, accouche de doctrines bizarres et s'expose au danger, de rééditer des erreurs anciennes, tandis que celui qui a la modestie, mère de la patience, nécessaire à l'étude des détails, obtient dans sa sphère, quelque pelite qu'elle soit, des résultats analogues aux conquêtes admirables et utiles réalisées par un Virchow et un Pasteur dans le domaine des sciences de la vie. Ma réponse à ceux qui soutiennent, sans l'avoir étudié, que le Sounnet est une science vague, indéfinie, et que le nombre des haditUs varie suivant les erre-

CONÇU SIONS Oi ;

ments capricieux des moudjtéhids, la voilà. Du rest«' jamais un moudjtéhid, vrai musulman, n*a falsifié le ,Sounnet; dans l'Islamisme c'eût été un sacrilège. Ceux qui ont lu avec attention le deuxième chapitre du premier livre de ce volume y ont trouvé la preuve de ce que je viens d'affirmer.

La seule difficulté que l'étude du Sounnet présente se réduit à la plus ou moins parfaite connaissance de la langue arabe. Si cependant un légiste occidental se trouvait dans l'impossibilité d'entreprendre lui-même l'étude de cette source, il pourrait recourir à un maître musulman connaissant à fond les assises fondamentales du droit mabomélan, et pouvant par conséquent y faire des recherches^ afin de lui procurer la preuve qu'il ne peut découvrir lui-même. Les preuves ainsi obtenues, tout jurisconsulte occidental pourra, en se servant de ma méthode, les utiliser avec un entier succès.

En résumé et pour conclure, le savant occidental qui se donnera la peine d'apprendre la méthode législative, cette algèbre du droit musulman que j(î lui offre dans le présent volume, ainsi que les notions historiques et théoriques concernant la législation mahométane que j'ai résumées dans la première partie de cet ouvrage, doit, s'il veut se livrei' à l'islamisation du droit de son pays afin de le ren dre acceptable aux musulmans, ou bien étudier sérieusement les sources de la loi islamique, ou bien s'associer un jurisconsulte musulman qui possède à fond les sciences indispensables à une pareille œuvre.

U pourra rendre ainsi, par le levier tout-^puissant d'une justice perfectionnée, des services signalés, non seulement aux niasses musulmanes si épaisses qui^ peuplent l'Asie et l'Afrique, mais aussi aux contrées dont les habitants professent des religions différentes, en y établissant par le droit l'harmonie qui doit exister entre les enfants de la même patrie et en préservant de toute atteinte l'ordre qui doit régner dans la sociélé humaine afin que le progrès vrai s'y réalise et ne cesse jamais de produire ses effets salutaires.

IVélude des deux sources-mères du droit musulman, ainsi que celle des deux sources principales, devient facile ot profitable à celui qui a appris la méthode. Tous ceux qui ont lu le Coran, sans excepter les savants occidentaux qui en ont fait la codification, n'y ont admiré que quelques préceptes de morale, do sociologie ou d'hygiène. Ils n'ont pu apprécier que très imparfaitement la valeur législative si grande de cette source inépuisable — je le dis sans exagération aucune et sans parti pris — de vérités juridiques et judiciaires. Il en est de môme des légistes très rares qui ont pris connaissance de la tradition du Prophète. Aux uns et aux autres manquait la méthode {oussoul), cet instrument indispensable à l'intelligence de ces deux sources, ce seul moyen par lequel ils pouvaient y découvrir les éléments qui permettent aux jurisconsultes de légiférer selon la religion musulmane.

Une étude patiente et soutenue du volume que j'offre aujourd'hui au public prouvera l'exactitude de ce qui vient d'être dit. Aucun des hommes compétents qui l'auront lu avec attention, n'aura, j'en suis certain, de peine à se convaincre, par cette seule étude et avant d'examiner les sources, de la parfaite justesse de mon affirmation.

• ' Pages

Avant-propos i

Considérations préliminaires xin

EFFoaT LÉGISLATIF (îdjUhad) ...... i

Des deux variétés de l'effort 5

De la classification des jurisconsultes. . .... . 7

Première classification 8

l»' degré de Teffort 8

2« degré de reffort(écofeAa«ë^(e) i6

3« degré de reffort (idem) 22

Deuxième classification (A6m-À'éma/i PorAa). ... 25

De l'avis doctrinal (/e^r«) 33

Définition delà méthode législative ^0

Sujet de la méthode législative 52

Substance de la méthode législative 5^

Des preuves légales, considérations générales. . . 56

Des quatre preuves fondamentales 6i

Des preuves dépendantes ou déduites 68

i^ preuve : Les législations qai ont précédé Tisla-

misme {chériali-mén qabléna) 69

2* preuve : La recherche (takhari) 71

3* preuve : L'usage {eurf} 73

Pages

4* preuve : La protection {tstiskhab) 74

}i^ preuve : La prépondérance de l'état originaire

des choses (àmél bi-l-asC) 76

O*' preuve : La prépondérance de Tétat actnel des

choses (lakhkimou-l kha() 77

7® preuve : L^évidence (zahir) et la toute évidence

{ézhar) ....... . . ......... . . 78

8" preuve : La précaution (<A7t%ai) 82

9*^ preuve : La voie suivie par les compagnons

(mézhébi'Oshab) 84

iO« preuve : La voie suivie par les adeptes (mézhébi-

labéa) 85

11® preuve : Les régies générales (qavaidi kuliyé) . 86

12? preuve : Le malheur général (aumoum-bélva) . . 87

13® preuve : L'élimination du doute (défi-choubhé) . 89

14« preuve : L*embellissement (istikhsan) ..... 89 15® preuve : Le témoignage du cœur (chéhad^ii-

qalb) . i . . . ^ 93

16* preuve : Le tirage au sort (qourâ) .93