INTRODUCTION

Le sujet de cette étude est emprunté aux œuvres de Cicéron.

Pour la commune croyance, cet esprit presque universel résume les qualités les plus brillantes de l'orateur, de l'écrivain, du philosophe, mais non les mérites solides du jurisconsulte. On se plaît en général à ne voir en lui qu'un grand nom dans les lettres latines, et Ton ne semble point soupçonner l'importance de ses écrits pour reconstituer le droit de son époque. Aisément on défendrait ses œuvres au romaniste et cependant combien d'entre elles sont inspirées par de pures questions juridiques. Tel est le discours prononcé pour la défense du comédien Quintus Roscius ; la part des lettres y est bien médiocre; tout y est consacré à une discussion de barreau sèche et serrée (1). Le commenter nous paraît encore s'associer aux recherches sur l'histoire générale du droit, et tel est le but de cette étude.

(1) On n'y peut guère citer qu'un passage un peu oratoire qui tranche sur l'ensemble de la dissertation purement juridique. C'est le portrait tracé avec verve de Fannius Chaerea, dans les §§ 20 et suiv.

Dr. rom. Garr. 1*

Le profit qu'offrent aux romanistes les études sur la littérature latine a été depuis longtemps aperçu. Dès la Renaissance, on avait abandonné les errements des vieilles écoles. Soit ignorance, soit dédain, Bartolistes et Glossateurs n'avaient cessé de prendre, pour base unique de leurs travaux, les textes juridiques, sans éclairer leur obscurité ou combler leurs lacunes par des documents étrangers. Les Alciat, les Cujas, les Doneau, saisis dans le mouvement passionné qui entraîna le xvi® siècle vers l'antiquité, surent joindre à une intelligence aussi profonde des textes une érudition étendue. Leurs travaux renouvelèrent la science du droit romain, lui donnèrent un nouvel essor, et leur école mérita ce surnon consacré par la postérité « d'école élevante ». Tout cela ils le durent à leurs études de la vie antique fouillée dans toutes ses productions, dans les lettres, dans les arts, dans le droit.

On ne peut, en effet, saisir l'esprit du droit romain que grâce à une connaissance de la société où il se développa. « Une des difficultés qui se rencontrent dans l'étude du droit romain, dit l'Italien Padeletti, consiste dans la différence fondamentale entre la vie journalière de la société antique et de celle où nous vivons. Le droit n'est que l'organisation de certains rapports sociaux donnés; on /pénétrerait mal son esprit, si l'on ne s'efforçait de placer sous les yeux de l'intelligence une image complète, vive, exacte, de la société dans laquelle ce droit eut son origine et se développa. Aussi les études de la société romaine en général, très en faveur dans notre siècle, se rapprochent-elles sans cesse d'une intelligence plus large et plus précise des institutions mêmes du droit romain privé» (1).

Lu littérature latine a une part considérable dans cette évocation de la société romaine. Elle est en général l'expression la plus fidèle des idées et des mœurs; elle en marque

(1) Padeletti, Avchivio giuridicOj IV^ p. 612.

les étapes : les historiens, les philosophes sont des esprits curieux, attentifs à la croissance morale de leur patrie, lu constatant dans leurs écrits, encourageant ou critiquant des tendances; les poètes cherchent à plaire, donnent la note du goût du jour et dévoilent le côté artistique de l'intelligence; mais les comiques surtout, transportant sur la scène la vie journalière de la cité, s'emparant de tout, de la philosophie, de la religion, du droit, des menus détails de l'existence, achèvent de nous faire pénétrer dans ces sociétés disparues et de les surprendre en pleine activité de mouvement et de pensée.

Du reste a côté de cet avantage, un peu indirect pour l'étude du droit, la littérature latine en offre un second plus précieux. Les écrivains latins offrent en assez grande abondance des passages relatifs au droit privé et au droit public et complètent les documents purement juridiques, les redressent ou comblent les lacunes qu'ils présentent. Cela ne saurait nous étonner; les écrivains latins connaissaient généralement le droit de leurs cités. Assurément ce n'étaient point des jurisconsultes au sens strict du mot, mais ils étaient tant soit peu frottés de science juridique. Il leur eût été même difficile d'échapper k cette tendance, générale à Rome, de considérer la connaissance du droit comme la plus utile et de ne s'y point adonner. La vie oisive, faite par l'esclavage aux citoyens de Rome, les amenait sans cesse au Forum entendre la voix des orateurs ; le barreau était la tribune de début pour les ambitieux politiques, le droit le moyen de parvenir aux charges publiques, k l'édilité, k la préture, au consulat, etc. ; qu'on joigne k cela l'esprit naturel de chicane des Romains et l'on ne sera point surpris si les enfants, dès leur jeune âge, apprenaient par cœur la loi des XII Tables, si les écrivains se plaisent k montrer parfois qu'ils ne sont point étrangers eux aussi k cette science si honorée (1).

(1) « Les Romains^ dit Dircksen^ sont le peuple jurisconsulte par excel-

Pour la reconstituer aujourd'hui ce n'est point seulement aux jurisconsultes, aux Ulpien, aux Gaius qu'il faut s'adresser, • ni aux érudits, aux Varron, aux Aulu-Gelle, aux Festus, mais encore aux philosophes, aux historiens, aux orateurs, Sénèque, Tite-Live, Denys d'Halicarnasse, Pline, Quintilien, Cicéron; le romaniste trouve même parfois un document précieux entre deux vers d'Horace ou d*'Ovide.

Pour les premiers siècles de Rome, ces écrivains littéraires sont, avec les commentaires de Gaius, la principale source où puise la science du droit romain. Ces époques d'obscurité nous ont laissé peu de monuments juridiques. Il faut recourir aux révélations des littérateurs. A l'origine, on se borne à graver sur l'airain quelques lois fondamentales ; il n'y a point de commentateurs; les principes du droit sont gardés jalousement comme des privilèges mystérieux par les pontifes. Plus tard les jurisconsultes apparaissent, ils apportent des traités de droit, divulguent les secrets, mais la valeur de ces traités ne dépasse point les besoins immédiats de la vie procédurière au Forum ; ils ne sont point animés de cet esprit philosophique et supérieur qui cherche dans le droit naturel les sources des règles positives et qui survit aux sociétés. Ils n'offrent point de sujet aux méditations, disparaissent quand leur utilité s'efface, quand la loi change; de tant de jurisconsultes célèbres et honorés à leur époque, les noms à peine se transmettent

lence. Ils n'avaient pas encore de prose littéraire, que déjà les décemvirs trouvaient, pour les XII Tables, le secret d'une langue ferme et sobre où les idées et les mots se détachent en pleine lumière comme les figures d'un relief. Plus tard, quand une décadence précoce eut tout envahi, littérature, philosophie et art, la jurisprudence resta comme le dei*nier indice de l'activité du génie romain, retrouvant, après avoir imité la Grèce, sa direction particulière ; tant est grande la corrélation de la forme et du fond, que lorsque toute la littérature latine parle jargon les jurisconsultes s'expriment encore dans une langue forte, simple et majestueuse » (Manuale latinitatis juris civilis, 1837-1839.

xni

dans les écoles de Rome et de Constaiitinople. Les écrits des littérateurs ofTraient plus d'intérêt; ils contenaient de curieuses révélations sur les mœurs passées, sur Torioine des grandes familles praticiennes, sur les mémorables des ancêtres ou bien d'originales productions de l'esprit; ils ont survécu avec moins de peine.

Parmi ces anciennes périodes du droit romain, une, plus que toute autre, attire l'attention. L'époque de Cicéron et de César, la fin de la République; c'est l'époque où la fusion entre Rome, la Grèce et les nations conquises devient plus intime. Le midi de l'Europe et le nord de l'Afrique se romanisent; avec les limites de la République le droit romain s'étend; mais il absorbe les éléments divers des législations étrangères; il s'élargit dans ses conceptions; la philosophie le renouvelle, l'épure, l'élève; de nouveaux principes s'introduisent, et le droit positif lui-même n'échappe point à une évolution qui se manifeste ju^ue dans les détails de la procédure; de grands jurisconsultes de cette époque annoncent par leurs écrits les prudents des siècles classiques. Mais malgré leur mérite et leur célébrité, malgré le crédit dont jouirent auprès de leurs successeurs les Scaevola, les P. RutiliusRufus, les Servius Sulpicius Rufus, les Ofilius, les Alfenus Varus, les Trebatius Testa, leurs œuvres tombèrent peu à peu dans l'oubli ; inspirées par un droit de transition, elles ne lui survécurent point. Sur cette période si intéressante, les textes de droit nous réduiraient le plus souvent à de vaines conjectures, si nous n'avions gardé Plaute, Cicéron, Sénèque, Tite-Live, etc. Leurs œuvres, protégées par la beauté de la forme et la vigueur de la pensée, ont résisté au temps, traversé les époques barbares et nous ont conservé quelques précieux vestiges du droit disparu.

Le plus important est Cicéron. Il doit inspirer confiance au romaniste. Il représente bien les idées avancées des esprits de son temps, qui s'élevaient au nom de la philosophie et du droit

naturel contre un formalisme étroit, ridicule et suranné. Il était philosophe et jurisconsulte. Philosophe, il Test au témoignage de ses nombreux ouvrages où est la marque sinon d'un penseur original, du moins d'un esprit merveilleux dans la vulgarisation. Jurisconsulte, il Test aussi par son éducation, sa carrière d'avocat. Le philosophe, il est vrai, a fait tort chez lui au jurisconsulte; l'orateur brillant, élève de la rhétorique grecque, a éclipsé aux yeux de la postérité l'élève des Scaevola; l'artiste a fait oublier le savant; mais un coup d'œil jeté sur l'ensemble de ses œuvres détruit ce préjugé. Le droit y occupe une large place; on le trouve dans les Topiques, le Traité des lois, le Traité des devoirs, le De Republica, discuté dans ses rapports avec la morale. On le trouve surtout dans ses plaidoyers, et là, non plus à l'état de prescription abstraite, mais plein de vie, agité dans les discussions du Forum. L'importance de ces plaidoyers est considérable; la plupart sont relatifs à des institutions curieuses et peu connues par les textes des jurisconsultes. Nous citerons en particulier : , le Pvo Quinctlo; il est relatif aux voies d'exécution contre les débiteurs, à la manus injectio, à la bonornm çenditio, h la sectio honorum; — \ePro Caecina; l'interdit nnde vi^ la deductio quae moribus fil y jouent un grand rôle; — le Pro Tiiflio, oii il est traité de la loi Aquilia, de l'action i^i bonornm raptorum, du dolus niahis et de Vinjuria. Aussi l'étude de Cicéron, jurisconsulte, a-t-elle, dès le xvi* siècle, tenté des romanistes et des érudits. Citons notamment Hotman, dans ses « Commentarii in xxv » Ciceronis nobUiores orationes ». Seb.-Jan. Rau, avec une • « dispntatiojuridica ad Tullii Ciceronis orationein pro Quinctio » (Leyde, 1825). De Keller, dans son très estimé a Semés- » triiim ad M, Tullium Ciceronem » (Zurich, 1842). De Caque- RAY, dans son (n Explication historique des principaux passages » relatifs au droit priçéy contenus dans les œu\>res de Cicéron » (Rennes, 1857). Enfin Gasquy, dans son « Cicéhox jurisconsulte » (Paris, 1886).

Le Pro Roscio se recommande i\ ratteiitioii du romaniste pai*^ son caractère tout juridique. Il n'y a peut-être pas trois pages consacrées à un développement oratoire. On n'y trouve point, il est vrai, comme dans un traité de droit, une discussion théorique sur des principes ; la discussion s'applique seulement aux faits : mais en tâchant d'établir des faits et de démontrer que, grâce à eux, son client doit, d'après le droit de Rome, triompher, Cicéron nous éclaire sur l'état de ce droit à son époque. Les points touchés par l'orateur romain sont assez , nombreux ; on relève dans son plaidoyer des renseignements précieux sur l'infamie, la société, le mandat ad fitem, la transaction, etc. Mais l'intérêt principal s'y attache à la condictio et au contrat litteris. Fannius, le demandeur et l'adversaire de Roscius, avait choisi comme action la condictio certae pecuniae ; pour appuyer sa demande, il invoquait une expensilatio, c'est-^ a-dire ce que les modernes appellent un contrat litteris. Ce sont peut-être les deux matières restées le plus obscures malgré les efforts des romanistes. Le Pro Roscio ne saurait être assez creusé et consciencieusement interprété pour servir de base à une étude sur ces deux institutions.

Le commentaire du Pro Roscio présente de grosses difficultés à raison de l'état dans lequel il nous est parvenu. Tout le commencement est perdu ; le milieu présente d'assez nombreuses lacunes; la fin manque totalement. On divisait à Rome les plaidoyers en Principiiun, Narratio, Diçisio, Confirmatio, Confutatio, Conchtsio. D'après Lemaire, seules nous seraient parvenues la Confirmatio et la Confutatio^ c'est-h-dire la sixième partie à peine du discours : cela est exagéré; le Pro Roscio représente environ les trois cinquièmes du Pro Quinctio et les deux cinquièmes du Pro Sexto Roscio Amerino qui nous sont parvenus intacts. C'était un plaidoyer civil, il ne devait pas avoir une ampleur considérjible ; de plus, les orateurs romains ne s'astreignaient point k suivre lu division ordinaire

des discours, et en transposaieut à leur gré les diverses parties. Une narratio se trouve dans les fragments conservés, incomplète, il est vrai. Le Pro Roscio nous apparaît comme divisé en deux parties et il n*est point invraisemblable de supposer qu'il y avait deux narrationes. Quoi qu41 en soit, ce discours nous est parvenu en fragments; les cinq manuscrits, celui de Munich, lu et étudié par Spengel à la bibliothèque électorale, celui de France, dont se servit Graevius, celui de Genève, étudié par Adert, et les deux de Florence, examinés par Mommsen, présentent des lacunes et surtout des contradictions qui rendent le commentateur très hésitant.

Pour cette étude, nous avons suivi le texte donné par Millier dans la Bihliotheca Scriptorum Graecorum et Romanoruni de Teubner (Leipzig, 1885). Cependant, dans certains passages, les leçons d'Orelli et de Baiter nous ont paru meilleures.

La plupart des citations tirées des ouvrages allemands se réfèrent en général aux éditions originales, alors même qu'une traduction française en aurait été publiée et serait passée entre nos mains. Ainsi, les renvois au Traité de droit romain de Savigny, désignent, sauf indication contraire, les passages correspondants de l'édition allemande. Les ouvrages que le commentateur du Pro Roscio comoedo est obligé de rappeler fréquemment, sont désignés par l'abréviation opère citato. Ainsi Baron, op, cit., p. 120, désigne la page 120 du Traité de cet auteur sur les condictiones.

Pour les textes du Corpus j'iiris ciçi/is, suivant l'usage de beaucoup de romanistes, nous désignons par la simple lettre L les fragments du Digeste, et par G les constitutions et autres dispositions impériales du code.