LA CODIFICATION

RAPPORT PRESENTE A LA COMMISSION DE CODIFICATION DU DROIT MUSULMAN ALGÉRIEN

Monsieur le Président, Messieurs,

La Sous-Commission, nommée par vous, le 27 mai 1903, avait reçu mission :

1" De recueillir et de grouper tous renseignements concernant les travaux de codification de la loi musulmane^ accomplis, entrepris ou simplement projetés en pays étrangers ou dans d'autres possessions françaises ;

2° De rechercher si les dispositions du code, élaboré par les soins de la Commission, devront être déclarées obligatoires pour tous les indigènes de l'Algérie, sans distinction, ou si, l'application en étant limitée aux «euls Musulmans orthodoxes, il n'y aurait pas lieu de procéder à des rédactions ou codifications particulières pour les habitants de la Grande Kabylie et ceux du Mzab ;

3° De déterminer celles des parties de la loi musulmane qu'il importe de codifier ;

4° De préciser l'esprit dans lequel ce travail de codification doit être accompli ;

5" D'aviser, enfin, aux voies et moyens, — c'est-à-dire de découvrir et d'indiquer la meilleure procédure à suivre pour mener à bien la mission qui nous incombe, — en d'autres termes, d'élaborer, pour la Commission,^ un plan et une méthode de travail.

Votre Sous-Commission s'est réunie, le 31 mai 1903, sous la présidence de M. Laloë, Président à la Cour d'appel d'Alger. Elle m'a fait l'honneur de me charger de vous communiquer le résultat de ses recherches, et de soumettre à votre ratification les propositions que vous l'aviez invitée à formuler.

C'est en Turquie et en Egypte, c'est-à-dire en des pays musulmans et sur l'ordre de Souverains musulmans (et c'est là un fait de nature à dissiper les inquiétudes qu'aurait pu provoquer, chez les indigènes algériens, Tannonce de nos travaux), qu'ont été faites les premières tentatives de codification de la loi musulmane. Elles ont abouti à la rédaction et à la promulgation de deux codes : la Medjellat, ou code civil ottoman, et le Code égyptien du statut personnel et des successions.

Ce sont deux codes hanéfîtes.

La Medjellat, ou code civil ottoman, n'embrasse pas tout le droit privé. Ce n'est, à proprement parler, que le code des obligations civiles et commerciales. Et comme^ pour des raisons qui seront indiquées par la suite, notre Commission n'aura pas à se préoccuper de codifier le droit des obligations, on pourrait être, au premier abord, tenté de croire que l'examen de ce recueil peut, sans inconvénient, être négligé. Mais, si Ton remarque, qu'en tête de la Medjellat^ sont insérées des dispositions générales où ont été condensés les principes fondamentaux du droit musulman, et que ce code contient, en outre, — qu'il s'agisse de déterminer les conditions de validité des contrats en général, ou de préciser celles relatives à certains contrats spéciaux concernant les immeubles, — de nombreuses règles, tant de statut personnel que de statut réel, on est amené à reconnaître que la lecture de la Medjellat ne sera pas, pour nous, sans profit. Ce recueil a été traduit en français par Nicolaïdès (t. VI et VII du Recueil de législation ottomane, publié par Aristarchi et Nicolaïdès).

Quant au Code égyptien du statut personnel et des successions, il suffît d'en énoncer le titre, pour donner à la Commission une idée de l'importance des services qu'elle peut en attendre. Une traduction française en a été faite par les soins du Gouvernement égyptien, traduction qui n'est pas toujours très exacte, mais dont les défectuosités ne manqueront pas d'être signalées

par les savants arabisants que compte notre Commission, et ne sauraient, dès lors, être, pour nous, la source ou l'occasion d'erreurs sérieuses.

Ce Code du statut personnel et des successions et la MedjeUat ne sont pas, d'ailleurs, les seuls codes ou recueils de lois qui existent en Turquie ou en Egypte. C'est ainsi que la Turquie possède une sorte de code foncier (1), et qu'il est, en Egypte, à Tusage des Musulmans de ce pays, indépendamment du Code du statut personnel et des successions, d'autres codes, dits codes indigènes, groupant les règles concernant le droit privé civil et commercial, la procédure et le droit pénal. Mais, ce ne sont point là de vrais codes musulmans. Les codes indigènes égyptiens, notamment, ont été établis sur le modèle des codes européens, principalement des codes français, et des juridictions spéciales, présentant, avec les nôtres, la plus grande analogie, sont chargées de les appliquer. Aussi, ne sauraient-ils retenir notre attention.

Mais, à côté de ces pays musulmans dont la souveraineté, la souveraineté interne, principalement, s'est maintenue à peu près intacte, il en est d'autres qui sont placés dans la dépendance politique, plus ou moins complète, de puissances européennes. Or, il semble bien qu'aucune de ces puissances, sauf la France, n'a songé, jusqu'ici, à élaborer, dans l'intérêt de ses sujets musulmans, une codification de la loi musulmane.

Il résulte, en effet, des renseignements que je dois à l'obligeance de M. Arthur Girault, professeur de législation coloniale à la Faculté de droit de Poitiers, Membre effectif de l'Institut colonial international, et qui ont été recueillis auprès de Sir Alfred Lyall, de M. Deventer et de M. Janssen, ses collègues à l'Institut colonial, qu'aucune véritable codification de la loi musulmane n'a été faite, ni même tentée, pas plus dans l'Inde anglaise qu à Java. Voici, du reste, ce qu'écrit à ce sujet M. Janssen : u II n'existe pas, aux Indes Orientales Néerlan-

(1) Padel et Steeg, La législation foncière ottomane, p. 1 et suiv. — Cf. Nedjib H. Chiha, Traité de la propriété immobilière en droit ottoman.

daises, de codification proprement dite du droit musulman et des coutumes indigènes ; tout cela appartient à Vadat, c'est-à-dire au droit non écrit, religieux ou coutumier, lequel est, en matière civile, le droit principal de la plus grande partie de la population indigène. On a, cependant, fait quelques tentatives très modestes de codification, ile recueil de 1760 fut confirmé par une ordonnance, publiée dans le Staatshlad de 1828, n^ 55. Le n° 152 du Staatsbiad de 1882 contient des règles sur la composition et la compétence des tribunaux formés par des prêtres, jugeant sur les questions de famille et de succession. Enfin, le n^ 198 du Staatsbiad de 1895 prescrit quelques règles sur la désignation des personnes compétentes pour célébrer les mariages légitimes entre Musulmans, et notifier les cas de divorce par répulsion (talaq) (1). . . Quant au Gouvernement anglais, il n'a fait aucune tentative pour codifier les lois et coutumes mahométanes de l'Inde. Les tribunaux prononcent en se référant aux textes reconnus, aux coutumes établies par les témoignages et aux précédents des tribunaux supérieurs, y compris le comité judiciaire du Conseil privé d'Angleterre, qui est la Cour suprême d'appel. Cependant, certains écrivains ont publié les lois musulmanes sous forme de code, mais ces textes ne sont pas reconnus et n'ont aucune sanction légale. Les coutumes particulières à certaines sectes, ou communautés musulmanes, ont également été publiées et codifiées, et autorisées à être consultées par les tribunaux, qui peuvent s'y référer. Le Gouvernement a, dans un cas particulier, ordonné la codification des lois observées dans la secte des khodjas, mais cette décision n'a amené aucun effet pratique ». Et M. Janssen conclut ainsi : « Je ne pense pas que, jusqu'ici, aucun gouvernement européen ait réussi à codifier les lois et coutumes musulmanes » (2).

(1) Cf. Piepers, Le droit civil et pénal des Indes Orientales Néerlandaises ; Congrès international de sociologie coloniale, 1900, t. ii, p. 198 et suiv.

(2) On lit, cependant, dans la Reçue du inonde musulman, n" d'août-septembre 1907, p. 136, que M. Suhrawardy a été chargé, par le Colonial Office, d'élaborer un code islamique pour les tribunaux de l'Afrique Occidentale. D'autre part, le Gouvernement russe a fait établir, en 1909, pour les Musulmans du Turkestan russe, et par les soins d'une commission composée de

Mais, en Tunisie, il a été institué, dès 1896, une Commission de codification des lois tunisiennes, laquelle a entrepris la confection d'un code civil et commercial tunisien, et devra, plus tard, s'employer, ainsi qu'il résulte d'une communication adressée à M. Laloë, Président à la Cour d'appel d'Alger, par M. Berge, Président du Tribunal de Tunis, à la rédaction d'un code pénal, puis d'un code de procédure civile et criminelle. En 1899, cette Commission a publié le texte d'un avant-projet de code civil et commercial. Malgré que les matières sur lesquelles ont, jusqu'ici, porté les travaux de la Commission tunisienne (puisqu'il s'agissait, pour elle, d'établir un code des obligations civiles et commerciales), ne soient pas, — à l'exception, toutefois, de la matière des preuves, — de celles qui sont destinées à faire l'objet de nos études, il n'en est pas moins vrai que les documents publiés par elle, tant à raison des indications bibliographiques qu'ils contiennent, qu'à raison de l'exposé d'idées générales, touchant l'esprit du droit musulman, qui sert d'introduction à Tavant-projet préparé par M. Santillana, sont susceptibles de nous fournir d'utiles indications, et devront faire Tobjet d'un attentif examen (1).

Pour ce qui est de l'Algérie, enfin, à différentes reprises, et depuis longtemps déjà, l'idée d'une codification de la loi musulmane y a été mise en avant. Par qui et dans quelles circonstances? Comment, à la suite d'un vœu émis par les Délégations financières algériennes, sur la proposition de M. Bouché, avoué à la Cour d'appel, a été constituée notre Commission? Ce sont là des questions auxquelles il a été répondu par M. le Conseiller Luciani, lors de notre première réunion. Il serait superflu de rééditer, ici, les explications très complètes et très précises données par lui sur ce point (2).

fonctionnaires de l'Administration, de magistrats russes et de magistrats musulmans, un projet de code musulman hanéfite, réglementant, principalement, le droit de famille et les successions.

(1) Le Code tunisien des obligations et des contrats a été promulgué par décret beylical du 15 décembre 1906. Il est entré en vigueur le 1" juin 1907.

(2) M. Meysonasse a publié, en 1898, un code civil musulman, suivant le

En Turquie, comme en Egypte, les codes élaborés ont été rendus obligatoires pour tous les Musulmans, sans distinction. On conçoit, d'ailleurs, très bien, qu'il en ait été ainsi. Les Musulmans qui habitent ces pays sont, sinon tous, pour la plupart tout au moins, des orthodoxes. Et ceux qui ne se rattachent pas à l'un des quatre grands rites, constituent une minorité infime, partant négligeable ; d'autant qu'ils ne vivent pas à l'état de groupes sociaux distincts ; ou, tout au moins, ces groupes, là où ils se rencontrent, sont peu compacts et leur importance politique est nulle.

Mais, tout autre est la situation en Algérie. C'est que là, en effet, de la masse de la population musulmane orthodoxe, malékite ou hanéfîte, émergent, en quelque sorte, deux îlots : l'un, constitué par les indigènes de la Grande Kabylie ; et l'autre, par ceux du Mzab.

plan du code civil français, rite malékite. M. Norès a commencé, en 1903, la publication, dans la Reçue algérienne et tunisienne de Législation et de Jurisprudence, d'un essai de codification du droit musulman algérien. Mais l'esprit dans lequel ces travaux ont été conçus n'est pas celui qui devra présider aux délibérations de notre Commission.

C'est, qu'en effet, MM. Meysonasse et Norès ont fait œuvre de juristes plus que de législateurs ; ils semblent s'être attachés uniquement, M. Meysonasse surtout, à dégager les solutions les plus communément admises par les docteurs musulmans, sans se préoccuper de ceux â qui elles s'appliquent. Alors que notre mission, on le verra par la suite, est de découvrir et de choisir, parmi les principes de la loi musulmane, ceux qui sont le mieux en harmonie avec l'état social de nos indigènes, leurs besoins économiques et la conception que nous avons de la morale et de la justice. MM. Meysonasse et Norès se sont donc placés à un point de vue beaucoup trop abstrait.

Il y aurait, toutefois, injustice à méconnaître l'importance et la valeur de leurs travaux ; ceux-ci impliquent une somme d'efforts considérable et, incontestablement, ils faciliteront, celui de M. Norès, principalement, grâce aux annotations substantielles qui l'accompagnent, l'œuvre de la Commission. En outre, M. Martinot, interprète militaire à El-Aricha, a élaboré un recueil de textes pris dans Khalil et les meilleurs commentaires, traduits et rédigés par lui en la forme d'articles de code, choisis avec beaucoup de discernement et classés dans un ordre très méthodique. M. Martinot a bien voulu communiquer à la Commission ce travail entièrement inédit, et qui lui lait le plus grand honneur.

Les premiers acceptent bien la loi musulmane en tant que loi religieuse, mais la répudient en tant que loi civile. Au point de vue du droit privé, ils ne relèvent, en principe, que de la coutume générale kabyle ou de coutumes locales spéciales à chaque village. Or, sur certains points, les solutions que consacrent ces coutumes diffèrent notablement de celles qui ont prévalu dans la loi musulmane. C'est ainsi que la femme kabyle ne peut obtenir, même judiciairement, la dissolution du mariage, si graves qu'aient été, à son égard, les torts du mari ; alors, qu'en pareille circonstance, la loi musulmane l'autorise à réclamer du juge le prononcé du divorce. De même, tandis que le droit musulman reconnaît à la femme une certaine aptitude à succéder ab intestat, la coutume kabyle lui refuse, en principe, toute vocation héréditaire. De même, encore, le morcellement excessif de la propriété, en Kabylie, a fait admettre, en ce qui concerne les servitudes légales, par exemple, des règles qui ne sont point reçues en pays arabe.

Quant aux indigènes du Mzab, ils se rattachent à la secte abadhite, dérivée de la secte kharidjite, c'est-à-dire à une secte hérétique, la plus ancienne de toutes; et les principes fondamentaux de leur droit se trouvent condensés dans le :V//, lequel traité a, pour eux, la même autorité que le Précis de Khalil pour les Malékites. En réalité, ces principes ne diffèrent guère de ceux qui ont prévalu chez les orthodoxes. Il n'en pouvait, d'ailleurs, être autrement. Les Abadhites puisent aux mêmes sources : le Coran et la Sonnât ; ils interrogent les mêmes textes. Il ne saurait, dès lors, y avoir, entre le rite abadhite et les rites orthodoxes, d'autres divergences que celles qui résultent d'une différence de lecture, d'interprétation ou de méthode. Néanmoins, les Mozabites, en dehors du Mzab, ne se mêlent pas à la population indigène. Ils s'isolent. Dans les villes du Tell, où ils se sont établis pour y gérer les commerces les plus divers, ils constituent de petites communautés et ont obtenu que des cadis spéciaux leur fussent donnés.

Si bien, qu'en Algérie, la population indigène se répartit en trois groupes distincts, ayant chacun ses lois et ses coutumes.

Le groupe des Musulmans orthodoxes est de beaucoup le plus important; et il n'est pas douteux que c'est à la codification de la loi musulmane orthodoxe que devront s'appliquer, tout d'abord, les efforts de la Commission.

Mais, celle-ci devra-t-elle, ensuite, entreprendre la confection d'un code abadhite, puis procéder à la rédaction d'une coutume kabyle? Ne serait-il pas, au contraire, préférable de déclarer applicable à tous les indigènes de l'Algérie, sans exception, le code musulman orthodoxe qu'elle aura élaboré ?

Il est bien certain que l'adoption de cette dernière solution ne serait pas de nature à modifier sensiblement la situation légale des Abadhites du Mzab, et ne risquerait pas de porter le trouble dans leurs relations juridiques. Il existe, en effet, moins de différences, peut-être, entre les prescriptions du rite abadhite et celles du rite malékite, qu'on n'en peut constater entre ce dernier et le rite hanéfîte.

Il est, d'autre part, incontestable, que l'application de la loi musulmane aux habitants de la Kabylie consommerait la réalisation d'un véritable progrès, la loi musulmane se montrant, sur bien des points, plus humaine, assurant, par exemple, à la femme, une situation bien meilleure que celle que lui fait la coutume kabyle.

Il n'en est pas moins vrai que cette application de la loi musulmane orthodoxe aux Mozabites et aux Kabyles ne serait, peut-être, pas sans provoquer quelques froissements. Il y aurait lieu de redouter que les Mozabites, par exemple, ne manifestassent, à l'égard de cette loi, une répugnance égale à celle dont ils ont fait preuve vis-à-vis des juridictions orthodoxes. Et, vraisemblablement, Mozabites et Kabyles s'efforceraient, ainsi que n'ont cessé de le faire les Chaouïas de l'Aurès, par la désignation d'arbitres, notamment, d'assurer, conformément à leurs anciennes lois et coutumes, le règlement de leurs différends.

Dans quelle mesure importe-t-il d'éviter ces froissements ? Jusqu'à quel point faut-il tenir compte de ces répugnances ? Celles-ci pourraient-elles, d'ailleurs, être aisément surmontées ?

Ce sont là des questions d'ordre, non juridique, mais poli-

tique, que, pour ce motif, notre Commission n'est pas en situation de résoudre, et qu'au reste, il ne paraît pas qu'elle ait reçu mandat de trancher. En conséquence, il nous a semblé que le devoir de la Commission était de s'attacher, purement et simplement, à la codification de la loi musulmane orthodoxe, en laissant aux Pouvoirs publics le soin de décider si, à cela, se borne son rôle, ou s'il importe, au contraire, de procéder, également, à la confection d'un code abadhite, ainsi qu'à la rédaction d'une coutume kabyle (1).

(i) Un arrêté du Gouvernement local de la Côte d'Ivoire, en date du 5 mai 1903, a réorganisé la Commission des coutumes indigènes, en lui donnant pour mission de codifier celles de ces coutumes au sujet desquelles des éléments d'information suffisants se trouveraient réunis. Cette Commission a procédé à la codification des coutumes du groupe Agni. « Mais, il ne s'agit pas là d'un code devant être rigoureusement appliqué. » Ce que l'on a voulu, c'est dresser « un tableau clair et précis de ces coutumes, au stade actuel de leur évolution, sans arrêter les progrès de celles-ci. » (Les coutumes Agni, rédigées et codifiées d'après les documents officiels les plus récents, par Roger Villamur et Maurice Delafosse ; Introduction, p. xi.)

Il a été procédé, également, à la rédaction de Codes Laotiens ; Quinzaine coloniale, 10 octobre 1908, p. 859 et 860. — Cf. Girault, Principes de colonisation et de législation coloniale, 3* éd., t. ii, p. 67.

II est à remarquer, en outre, que si notre tâche doit se limiter, pour le moment tout au moins, à la codification de la loi musulmane orthodoxe, il ne saurait être question de codifier tout le droit privé musulman.

Le décret du 17 avril 1889, en effet, qui s'applique à tout le territoire civil, défalcation faite des ressorts judiciaires de Tizi- Ouzou et de Bougie (1), détermine limilativement les parties du droit privé, à l'heure actuelle, encore, régies par la loi musulmane. Et, comme le territoire civil est appelé à une extension constante et progressive, et, qu'en conséquence, le régime établi par le décret du 17 avril 1889 est destiné à devenir celui de l'Algérie tout entière, c'est sur ce régime qu'il nous faut tabler. Or, il résulte des articles 1 et 3 du décret du 17 avril 1889, que les Musulmans résidant en Algérie ne sont plus soumis à la loi musulmane qu'en ce qui concerne leur statut personnel, leurs successions, certains de leurs immeubles et la preuve des obligations. En sorte que les seules dispositions du droit musulman à codifier (car on ne voit pas quelle utilité il pourrait y avoir à opérer la codification de la loi musulmane en celles de ses parties oii elle ne s'applique plus), sont celles rentrant dans le statut personnel, le statut successoral et le statut réel immobilier, ou se référant à la preuve.

Encore, est-il permis de se demander s'il n'y aurait pas lieu d'exclure de ce travail de codification les matières rentrant dans le statut réel immobilier. La sécurité des transactions, le développement de la colonisation, l'intérêt même des indigènes, dont le régime foncier est de nature à frapper la terre de dépréciation, commandent qu'il n'y ait bientôt plus en Algérie qu'une seule loi foncière : la loi française. Dès lors, codifier le statut

(1) Et de certains territoires militaires rattachés récemment au territoire civil. — Cf. Dec. du 10 mars 1906.

réel musulman, ce ne serait pas, semble-t-il, seulement en formuler clairement les règles, ce serait donner à celles-ci un caractère de fixité et de durée, qu'il n'est pas désirable de leur voir acquérir. Mais la manière de voir, sur ce point, des membres de la Commission, s'est déjà manifestée, lors de notre première réunion, et, à la presque unanimité, cette exclusion a été repoussée.

Mais, quels sont, exactement, la nature et le caractère du travail de codification qui nous incombe ? En d'autres termes, que peut-on et qu'est-on en droit d'attendre de nous?

Ainsi que l'a fait observer M. le Conseiller Luciani, dans la séance tenue par la Commission, le 27 mai 1905, nous n'avons pas mission d'innover ; et, sous prétexte de codification, il ne saurait être question d'arriver à restreindre encore l'application de la loi musulmane, et de chercher à doter les Musulmans algériens d'une législation plus ou moins bien teintée d'islamisme. Nous n'avons d'autre but, relativement aux matières précédemment indiquées, que de dégager et de formuler clairement, et dans un ordre méthodique, les vrais principes de la loi musulmane.

Nous ne concevons point, toutefois, notre rôle, comme celui de simples rédacteurs ou copistes. Et nous estimons, par exemple, qu'il est de notre devoir de rechercher, parmi les solutions diverses formulées par les docteurs musulmans sur un point déterminé, pour leur donner force de loi, à l'exclusion de toutes autres, celles de ces solutions qui paraissent les plus conformes à la morale ou à l'équité, et sont le mieux en harmonie avec l'état social de nos indigènes et leurs véritables intérêts économiques. C'est ainsi que les dispositions du rite hanéfite sont souvent plus humaines, plus larges, plus tolérantes que celles du rite malékite. Nous n'aurons pas, alors, à nous faire scrupule, malgré que les Musulmans algériens soient Malékites pour la plupart, d'écarter les règles du rite malékite pour leur préférer celles du rite hanéfite. De même, au cas où, sur un point déterminé, des jurisconsultes d'un même rite auraient adopté des solutions différentes, nous nous croirons autorisés à choisir librement, pour la faire prévaloir, celle de ces solutions qui nous semblera la meilleure, encore que l'autre aurait été formulée par un jurisconsulte jouissant d'une autorité plus grande.

Nous avons le droit d'agir ainsi, et nous en avons le devoir.

Nous en avons le droit ; car les Musulmans, en dépit du caractère religieux de leur législation, sont loin de tenir celle-ci pour absolument immuable et intangible. La démonstration en a été faite, péremptoirement, par M. Santillana, dans V Introduction à son Avant-projet de code civil et commercial tunisien. Certains docteurs musulmans considèrent, par exemple, que le but de la loi est l'utilité sociale, et déclarent que a le principe général, en droit malékite, c'est qu'il faut avoir égard à l'utilité, lorsqu'elle est générale et qu'elle s'impose » (1). D'autres admettent que Tusage, la coutume peuvent créer la loi, et même modifier la loi et la tradition. « Sans doute, il faut s'en tenir à la loi et à la tradition. Mais, ce principe ne s'applique que lorsqu'il n'existe pas d'exception généralement reçue » (2). D'autres, encore, ont affirmé que la nécessité suffisait pour justifier une dérogation à la loi. « La nécessité, dit Ibn Nadjim, a fait admettre beaucoup de choses qui seraient défendues, si l'on s'en tenait à la rigueur des principes » (3). Et Mollah Tcheragh Ali va jusqu'à dire que « la loi musulmane, le chériat, si on peut rappeler loi, puisqu'elle ne contient aucune loi organique, n'est, en aucune manière, incommutable, immodifiable » (4).

D'ailleurs, la soumission d'un Musulman aux prescriptions d'un rite orthodoxe autre que le sien, n'est point interdite (5), et il est admis que (.( lorsque, d'ordre souverain, l'opinion d'un docteur de la loi ayant été trouvée conforme aux intérêts du public et aux exigences des temps, il a été ordonné de juger conformément à cette opinion, les juges ne peuvent point, valablement, appuyer leurs décisions sur une opinion contraire o (6). Ce qui implique, pour le Souverain, la faculté de faire prévaloir

(1) Tasouli, II, 188, 189, 190, 195 ; — Ibn Farhoun, ii, 69, 105.

(2) Karafi, ap. Farhoun, i, 55. — « Ce que l'usage a consacré devient une règle h laquelle on doit se conformer. » (Medjellat, art. 37.)

(4) Cahun, Le monde islamique; Histoire générale de La visse et Rambaud, t. XII, p. 487.

(5) Chôrâni, La Balance, trad. Perron, éd. Luciani, p. 61.

(6) Medjellat, art. 1801, alin. dern.

telle opinion qu'il lui plaît. « C'est ainsi, nous écrit M. Pélissié du Rausas, Directeur de l'École française de droit du Caire, que,, en Egypte, les Chaféites sont justiciables des tribunaux hanéfîtes, jugeant d'après le code hanéfite. Il n'y a pas de cadis chaféites, et les Chaféites ont toujours accepté, sans protestations, la juridiction des cadis hanéfîtes ». Et Mohammed Abdou, grand muphti du Caire, racontait lui-même à M. le Conseiller Luciani que, d'origine chaféite, il dut, pour obtenir d'être investi de ses fonctions, se déclarer adepte du rite hanéfite.

Nous avons le devoir d'agir ainsi ; car nous ne pouvons faire moins qu'il n'a été fait en pays musulman, en Turquie, par exemple, où la rédaction de la Medjellat a eu pour but principal de mettre la loi en harmonie avec « les intérêts du public et les exigences des temps » (1).

En conséquence, il nous faudra, par des emprunts réalisés au rite hanéfite, par exemple, nous efforcer de mettre les futursconjoints, dans le mariage, en situation d'y donner un consentement libre et éclairé ; d'assurer une protection plus efficace aux intérêts pécuniaires des incapables, et de soustraire les successibles à certaines revendications excessives du Beit-el-Mal, conformément aux indications fournies par M. Luciani, dans son traité des Successions musulmanes , Nous aurons, également, à élaborer, relativement au contrat de rahnia, une réglementation sévère qui permette de mettre un terme aux abus auxquels donne lieu la pratique de ce contrat, et à rechercher, également, s'il n'y aurait pas lieu, dans ce but, de vulgariser, par des emprunts réalisés à certaines coutumes de Tunisie (2) et du Mzab (3), l'usage d'une sorte de contrat, d'hypothèque.

(1) Il est, d'ailleurs, question, à l'heure actuelle, de procéder à une réforme judiciaire, et de « joindre à la Medjellat tout ce qu'il y a de bon dans les trois autres rites. » {Le Temps, 5 octobre 1909.)

(2) Tunis, 25 juin 1901 ; J. Robe, 1902, 80.

(3) V. Pouyanne, Rapport sur l'application du système Torrens en Tunisie et en Algérie, p. 45. Les renseignements recueillis par M. Pouyanne auprès du cadi abadhite d'Alger, m'ont été confirmés au Mzab ; ils l'ont été, à une époque plus récente et en termes particulièrement nets, par les déclarations faites à mon collègue à la Faculté de droit, M. Peltier, par le cadi de Ghardaia (V., en outre, Alger, 17 décembre 1903, et la note ; Rei-. Alg., 1906, 2, 51).

Nous devrons, enfin, par une revision scrupuleuse et attentive des principes qui gouvernent la preuve, tenter de remédier aux situations regrettables que crée, quelquefois, l'application abusive de certaines règles de la loi musulmane touchant le témoignage.

Et, ainsi, nous effectuerons un travail qui, pour être, principalement et avant tout, un travail de codification, n'en sera pas moins un instrument de progrès.

Pour ce qui est, enfin, de la procédure à suivre dans l'accomplissement de ce travail, M. le Conseiller Luciani, dont personne ne saurait contester Tautorité et la compétence, a été d'avis que l'on ne pouvait guère songer à charger une ou plusieurs souscommissions de la rédaction d'un avant-projet. Il a fait observer, qu'en commission ou en sous-commission, le seul travail effectif et utile qui se puisse accomplir, est un travail de délibération, de discussion. Une commission ou une sous-commission amende un texte ; elle en rectifie les inexactitudes, en comble les lacunes ou en élimine les dispositions superflues ; elle lui donne sa formule définitive. Mais, ce texte, ce n'est pas en commission ou en sous-commission qu'on l'élabore ; cette élaboration ne peut être que le fait d'un seul. Ce n'est, d'ailleurs, qu'à cette condition, qu'il soit possible de confectionner assez rapidement un recueil présentant de l'unité et exempt de contradictions et d'incohérences. En conséquence, M. Luciani a proposé que l'on confiât à l'un des membres de la Sous-Commission le soin de rédiger un avant-projet, dont le texte serait, par la suite, soumis à l'examen et à la censure de la Commission, ajoutant qu'il ne serait nullement nécessaire, pour que la Commission fût saisie, d'attendre la rédaction intégrale de cet avant-projet, et que, dès qu'un certain nombre de dispositions, se référant à une matière déterminée et constituant un tout, auraient été rédigées, elles pourraient être présentées à la Commission, puis, une fois amendées ou approuvées par elle, traduites en langue arabe et rendues immédiatement obligatoires.

Cette opinion ayant prévalu, votre Sous-Commission m'a fait le grand et périlleux honneur de me désigner pour vous présenter, en même temps que ce rapport, un plan du code du droit musulman algérien que nous avons mission d'élaborer, et pour établir un avant-projet de ce code, dont la traduction,

en langue arabe, serait confiée à M. Abderrazak Lacheref, cadi de Batna (1).

Ce code se diviserait en quatre livres : Le livre I serait consacré au statut personnel ; le livre II, au statut successoral ; le livre III, au statut réel immobilier; le livre IV, à la matière des preuves. Malgré que votre rapporteur voie dans le habous une dépendance du statut réel, et qu'il considère avoir justifié, historiquement et juridiquement, cette manière de voir (2), il croit devoir vous proposer de faire, du habous, une dépendance du statut successoral, et de placer les dispositions le concernant à la suite de celles qui gouvernent la matière des successions ab intestat et testamentaires. C'est, qu'en effet, depuis de longues années déjà, la Cour de cassation et la Cour d'Alger persistent à n'envisager la constitution de habous que comme une sorte de testament. Et, comme les intérêts pratiques que soulève la controverse relative à la nature juridique de cette institution, sont nombreux et considérables, il pourrait y avoir de graves inconvénients à mettre les juridictions algériennes dans l'obligation de modifier, sur ce point, leur jurisprudence, car l'on risquerait de bouleverser, du jour au lendemain, des situations de fait qui existent depuis fort longtemps, et qui peuvent, à bon droit, pour ce motif, être considérées comme régulièrement et légalement établies.

Le livre I comprendrait deux titres, dont le premier traiterait du Mariage. C'est le chapitre i de ce titre, chapitre intitulé : De la formation du mariage, et où se trouvent condensées les règles concernant les conditions de validité, les nullités et la preuve du mariage, que nous soumettons à votre examen.

Vous serez, ainsi, à même de juger du mérite des décisions prises par votre Sous-Commission, et de dire s'il vous semble qu'elles permettent de mener à bien la mission dont nous avons été chargés.

(1) Par la suite, M. Cherchali, professeur à la Médersa d'Alger, a été adjoint à M. Lacheref.

(2) V. su/)., De la nature juridique du hobous.

ET l'application DE LA LOI MUSULMANE AUX INDIGÈNES DE L' ALGÉRIE

LE SÉNÂTUS-GONSULTE DU 14 JUILLET 1865

ET l'application DE LA LOI MUSULMANE AUX INDIGÈNES DE l'aLGÉRIE ^^^

Mon excellent collègue et ami Larcher, dans le compte rendu qu'il a donné, récemment, des travaux de la Commission de codification du droit musulman algérien, a vivement reproché à cette Commission d'avoir admis que le code à intervenir pût être mis en vigueur par un simple décret. A son avis, dès l'instant oii ce code doit être rendu obligatoire, une loi est indispensable : — 1° Parce qu'il est impossible de codifier sans modifier le droit et les coutumes actuellement en usage ; — 2^ Parce qu'une modification à ce droit et à ces coutumes ne peut résulter que d'une loi, — la conservation de ce droit et de ces coutumes ayant été assurée, aux indigènes musulmans, par le sénatus-consulte du 14 juillet 1865, c'est-à-dire par une loi.

Malgré qu'aucune des considérations invoquées par M. Larcher, à l'appui de ses critiques, ne me paraisse concluante, c'est à regret, cependant, que j'en entreprends la réfutation, parce que j'estime que cette Revue, fondée par l'École de droit, a mieux à faire que d'entretenir le public des divergences d'opinions qui peuvent exister entre membres du personnel ensei-

(1) Extrait de la Reoue algérienne et tunisienne de Législation et de Jurisprudence, 1907.

gnant de cette École. Mais, rapporteur de la Commission de codification du droit musulman algérien, honoré par elle d'une mission de confiance et en ayant reçu, à différentes reprises, de précieux encouragements, il ne me convient pas, en m'abstenant d'y répondre, de paraître donner mon assentiment à des critiques que, les tenant pour justifiées, mon devoir eût été de formuler dans le sein de la Commission, — et, par là, me rendre, vis-à-vis de mes honorables collègues de cette Commission, coupable d'une véritable déloyauté.

Aussi, je pense que le dévoué secrétaire de la rédaction de la Reçue ne m'en voudra pas de venir, aujourd'hui, combattre la thèse, qu'ici même, il a soutenue.

Et, tout d'abord, est-il réellement impossible de codifier, sans les modifier, le droit musulman et les coutumes indigènes actuellement en usage ?

Si, par droit musulman, on entend le droit du xiv® siècle de notre ère, tel que Ta formulé Khalil pour les Musulmans malékites, on a raison de dire qu'il n'est pas possible de codifier sans modifier. Il est, en efïet, certaines institutions, telles que la contrainte matrimoniale, — certaines règles, telles que celles qui autorisent le mariage de la fille non nubile ou donnent toute liberté au père pour dilapider la fortune de ses enfants, admises ou consacrées par ce droit archaïque, — qui ne sauraient trouver place dans un code rédigé par une puissance européenne.

Mais, de ce que nous sommes parfaitement résolus à ne pas prendre, pour guide exclusif de nos travaux, un précis de jurisprudence vieux de plus de cinq siècles, — il n'en résulte pas que nous soyons fatalement amenés à nous écarter des principes fondamentaux de la loi musulmane, à édicter des règles qui violent ces principes et à doter les indigènes algériens d'institutions dont ne sauraient s'accommoder de véritables Croyants.

C'est^ qu'en effet, à côté du rite malékite, il est d'autres rites orthodoxes; — à côté des règles formulées dans les traités de jurisprudence^ il en est d'autres qu'a consacrées la coutume ou qu'a édictées le Souverain; — à côté des institutions vieillies et surannées, d'autres ont surgi, mieux appropriées à l'état social et à la situation économique des pays musulmans. En pays musulmans, le droit a évolué, s'est modernisé.

Or, cette évolution, nous entendons ne pas l'ignorer, et nous nous proposons de faire bénéficier les indigènes algériens des améliorations réalisées en d'autres pays musulmans. Ce faisant, nous doterons ces indigènes d'institutions « mieux en harmonie avec leur état social, leurs besoins économiques et la

conception que nous avons de la morale et de la justice », — d'institutions nouvelles pour eux, peut-être, — mais d'institutions musulmanes, cependant, puisque empruntées à des pays musulmans, et tenues, par ces derniers, pour parfaitement conformes à l'orthodoxie islamique.

Ainsi, nous ne songeons nullement à réduire le domaine d'application de la loi musulmane en Algérie, tel que le déterminent les textes actuellement en vigueur. S'agissant des matières dans lesquelles la loi musulmane est applicable, nous entendons simplement dire ce qu'est cette loi musulmane, en préciser les règles, — et, pour cela, choisir entre les diverses règles reçues en pays musulmans, et imposer notre choix.

Et ce ne sont point les Musulmans, même les plus orthodoxes, qui pourraient nous contester le droit d'agir ainsi, puisque l'art. 1801 de la Medjellat porte que « lorsque, d'ordre souverain, l'opinion d'un docteur de la loi ayant été trouvée conforme aux intérêts du public et aux exigences du temps, il a été ordonné de juger conformément à cette opinion, les juges ne peuvent point valablement appuyer leurs décisions sur une opinion contraire » .

Quant à soutenir que ce droit nous est dénié par le texte même de l'art. 1^"^ du sénatus-consulte du 14 juillet 1865, on ne saurait le faire qu'à la condition d'admettre préalablement, — ce que personne, à ma connaissance, n'a fait jusqu'ici, — que ce texte, en décidant que les indigènes musulmans continueront d'être régis par la loi musulmane, leur a garanti le maintien de certaines règles fixes, précises, de certains usages déterminés, — en sorte qu'à ces règles et à ces usages, on ne saurait substituer d'autres règles, même consacrées par la loi musulmane, — ou d'autres usages, même reçus en d'autres pays musulmans, sans que la substitution fût autorisée par une loi. — Mais quelle serait, alors, cette loi musulmane, dont le maintien aurait été ainsi assuré par le sénatus-consulte de 1865? — Est-ce celle dont les principes sont condensés dans le Précis de Khalil, qui date de plus de cinq cents ans? — Est-ce celle dont les règles ont été résumées, pour les Musulmans d'Espagne, par

Ebn Acem, dans la Tohfat? — Est-ce la loi musulmane^ qu'au reste, nous ne connaissons guère, telle qu'elle était appliquée avant la conquête et que l'avaient faite la coutume et la jurisprudence des cadis? — Est-ce, enfin, la loi musulmane telle que la comprennent les magistrats français chargés de l'appliquer aujourd'hui ? — Ce sont là questions pour la solution desquelles le texte du sénatus-consulte de 1865, ainsi que les travaux préparatoires, ne fournissent aucun élément, — qui demeurent, pour ce motif, entièrement insolubles^ — mais que se fût posées le Sénat impérial et qu'il n'eût pas laissées sans réponse, si son intention avait été de garantir aux indigènes algériens;, par une loi, un ensemble d'institutions, de règles, d'usages déterminés.

Ainsi, il est possible d'élaborer un code musulman algérien, sans, pour cela, soustraire à l'application de la loi musulmane, des matières qu'elle doit actuellement régir.

Mais, alors même que la Commission serait amenée, au cours de ses travaux, à restreindre le domaine d'application de la loi musulmane, — il ne serait pas nécessaire qu'une loi intervînt pour rendre obligatoire le code élaboré par elle ; — un simple décret pourrait y suffire.

C'est, qu'en effet, ce domaine d'application de la loi musulmane, en Algérie, n'a jamais été déterminé par une loi.

A en croire M. Larcher, cependant, depuis le sénatus-consulte du 14 juillet 1865, ce domaine ne pourrait plus être modifié que par une loi. Ce sénatus-consulte, en effet, aurait fixé l'étendue de ce domaine. Dès lors, cette étendue ne saurait être restreinte par décret, puisque le sénatus-consulte du 14 juillet 1865 est une loi, et qu'on ne modifie pas une loi par décret.

Admettons, pour un instant, la thèse de M. Larcher. Le sénatus-consulte de 1865 a délimité le domaine d'application de la loi musulmane en Algérie. Dorénavant, la délimitation de ce domaine ne peut être que l'œuvre du législateur.

Alors, comment se fait-il, qu'à la date du 13 décembre 1866, soit intervenu un décret sur l'organisation de la justice musulmane, dont l'art, i^^ a pour objet de dire en quelles matières et dans quelle mesure la loi musulmane est applicable aux Musulmans d'Algérie ? — Comment expliquer, qu'à une époque où le souvenir des prétendues réformes réalisées par le sénatusconsulte n'avait pu s'effacer encore, personne n'ait remarqué, ni signalé, cet empiétement du pouvoir exécutif sur les attributions du Sénat?

La vérité, c'est que, ni de près ni de loin, ceux qui ont participé à l'élaboration du sénatus-consulte du 14 juillet 1865, ne se sont préoccupés de préciser le domaine d'application de la

loi musulmane. La seule question qu'ils avaient à résoudre, et qu'ils ont résolue, était celle de la nationalité des indigènes algériens. Ceux-ci ayant conservé, dans la mesure fixée par les ordonnances et décrets en vigueur, le bénéfice de leurs lois personnelles, échappant, dans une très large mesure, à l'empire de la loi française, on leur avait contesté la qualité de français; leur nationalité demeurait incertaine.

Le sénatus-consulte n'a pas eu d'autre but que de faire cesser cette incertitude et de trancher la controverse. « Le présent sénatus-consulte, est-il dit, en effet, dans l'exposé des motifs lu, au Sénat, par M. Flandin, commence par cette déclaration : L'indigène musulman est français. Cette déclaration, faite par un sénatus-consulte, met fin à toute incertitude, à toute controverse, à toute interprétation. La nationalité française accordée au peuple arabe est la consécration des liens formés sur le champ de bataille. »

Et^ si l'art. 1^"^ du sénatus-consulte, après avoir déclaré que l'indigène musulman est français, ajoute que : néanmoins, il continuera d'être régi par la loi musulmane, ce n'est point qu'on ait entendu, à cette époque, transformer, en quelque sorte, en dispositions législatives, le texte des ordonnances ou décrets antérieurs concernant l'application de la loi musulmane aux Musulmans algériens, — c'est, simplement, parce qu'on a voulu que la controverse fût entièrement vidée, qu'aucun doute ne subsistât et qu'on ne pût pas prétendre que l'indigène, étant déclaré français, ne relevait plus, à l'avenir, que de la loi française. « En devenant français, disait M. le rapporteur Delangle, au Sénat, les indigènes ne sont pas obligés d'abdiquer les statuts sous l'empire desquels ils ont vécu ».

L'indigène musulman est français, mais il n'est pas obligé, pour cela, de renoncer à l'application de la loi musulmane. — Voilà ce que décide, et tout ce que décide l'art. 1^^ du sénatusconsulte de 1865. On est, dès lors, en droit d'affirmer que la question de savoir dans quelle mesure, exactement, les Musulmans algériens sont et doivent être régis par la loi musulmane, n'a été, en aucune façon, prévue ni réglée par le sénatus-

consulte de 1865; — et comme, avant ce sénatus-consulte, cette question n'avait jamais été résolue que par des ordonnances ou décrets, — comme, depuis, elle ne l'a jamais été autrement, — rien ne permet de prétendre, qu'à l'heure actuelle, elle ne puisse être tranchée que par une loi.

Ainsi, la Commission de codification du droit musulman algérien n'a, nullement, l'intention de modifier la loi musulmane, en ce sens qu'elle ne songe nullement à doter les indigènes algériens d'institutions qui ne se rencontrent point en d'autres pays musulmans, ou à les soumettre à l'observation des règles qui ne sont point acceptées comme conformes aux principes fondamentaux de l'islamisme. — Mais, quand bien même des doutes pourraient s'élever touchant la parfaite orthodoxie des solutions auxquelles elle croira devoir se rallier, il ne s'ensuivrait pas qu'une loi fût indispensable pour que les tribunaux fussent mis dans l'obligation de s'y conformer.

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