I.— PROCÉDURE D'EXÉCUTION

INTRODUCTION

Voici dans son ensemble la marche de la procédure d'exécution. Le demandeur (c'est le terme que nous emploierons dorénavant pour abréger) aflîrme tout d'abord la créance sur laquelle il prétend asseoir son droit. Il n'est pas d'ailleurs question pour lui d'articuler un fait générateur de ce droit. Celui qui prétend à 30 sol., créance née par exemple d'une jfides fada (voir § 5), débute par le testare (comp. § 2) : « Paie-moi 30 sol. » En face de cette prétention il n'est possible ni d'avouer ni de nier la dette. A moins de consentir à payer on ne peut que refuser : « Je ne veux pas payer les 30 sol. ; » (ou bien promettre : « Oui, je te payerai 30 sol. »). Celui qui ne veut pas

Cet aperçu donné à grands traits suffit à faire reconnaître le caractère uniktéral et formel de cette procédure : point d'articulation de faits , point de jugement, point de preuve ; le droit prétendu est immédiatement poursuivi ; le demandeur a introduit l'acte formel, c'est assez pour le faire vaincre au procès, une fois Li prétention élevée. Même dans sa période judiciaire la procédure ne perd pas ce caractère unilatéral. Le défendeur est , il est vrai , par la mannitio, invité à comparaître au tribunal ; s'il ne comparaît pas, la procédure n'en suit pas moins son cours régulier sans sa coopérationy comme le prouve la leœ salica qui dans les trois cas (voir §§4,5,6) suppose le défendeur absent du tribunal. Ce n'est pas pour prendre part à la procédure mais c'est pour l'attaquer que la mannitio sera utile au défendeur. Sur cette partie du rôle du défendeur il est du reste des points douteux que nous toucherons plus loin (voir § 7). Ce qui est certain c'est que le rôle actif du défendeur ne peut lui servir qu'à former opposition à la procédure et non à coopérer à son évolution ; les rapports concrets qui déterminent ce rôle ne servent que par leurs côtés négatifs, et les formalités nécesrsaires de la procédure en négligent complètement le côté positif.

Les paragraphes 4-6 indiqueront les cas particuliers dans lesquels il y a lieu, suivant la lex salica, d'employer la procédure d'exécution.

PROCÉDURE CONTRE ilkomo migrans. — sal. 45.

Le droit de s'établir sur un territoire étranger dépendait, d'après la loi salique, de l'adhésion unanime de tous les membres du territoire *. Un étranger s'étaitp-il établi dans une circonscription communale au mépris de la volonté d'un seul membre

» Comp. Waitz,6'<i/.iî., !'24 et suiv. Voir Maurer, Einleilung zur Geschichle der Mark'Hof'und Sladlverfassung , 141 et suiv. V. Maurer, Geschichte der Markverfassung , l VI et suiv. ; Thudichum, Gau-und Markverf., *11\ et suiv. —Le migrare, l'établissement tel que le désigne Sal. 45 se rapporte à des terres jusque-là incultes et sans maître et signifie l'action de défricher, comme le prouve la fin de Sal. 45. t : Quod laboravil demittat. Dans Sal. 14 , 4, il est question d'un iwmo qui migrare voiuerit et de rege habuerit praeceptum. Rotli, Beneficialwtsen , 69 et suiv., mentionne un cas semblable à la migralio emprunté à la période postérieure. C'est Vapprisût, proprisio de terres sans muUre avec l'assentiment du roi. Gomp. aussi Bréquigny, IHpL, n" 341 (a. 661) : Childéric II donne à un monastère quic quid ipse domnub 0. ex permissu nostro in Vosago laboravU.

— iode la commune , ce membre avait le droit de chasser cet étranger. Ce n'était point par acte de police que cette expulsion avait lieu mais par acte d'autorité privée et dans les formes de la procédure d'exécution. Ce qui est à nos yeux de droit public constituait à cette époque, en cette matière, un droit privé lésé. La procédure débute par le premier testare qui sert à constater formellement le refus de l'étranger de quitter le pajs :

Si vero contra dicto unius vel duorum in villa ipsa adsedere praesumpserit, tune et testare débet, et si noluetHt exire — *.

L'étranger qui n'obéit pas à l'injonction contenue dans l'acte formel est frappé d'une amende de 30 sol. Et quia legem noluit audire, dit la fin du texte, quod ibi laboravit demittat et insuper malb. uuidrisittolo — sol. 30 culp. jud. : « Comme il n'a pas obéi » et qu'il s'est exposé à l'exécution, il est frappé de cette amende de 30 sol. La glosse malbergique semble aussi indiquer que cette amende est le châtiment de la désobéissance '. D'après Siegel, p. 70 et suiv., ces 30 sol. signifient autre chose : ils se rapportent dans sa pensée aux actes subséquents de la procédure c'est-à-dire la triple testatio (3x5 sol.) et la mannitio ad mallum inutile (15 sol.). On verra par la suite les arguments que nous opposons à cette opmion.

« Si l'étranger ne veut pas partir, » l'exécution commence. Tout d'abord , et avant la procédure judiciaire, nous voyons un triple testare. Ce passage est intéressant parce qu'il contient les paroles solennelles dont on doit se servir. Le demandeur, avec des témoins , se rend à la maison de l'étranger et lui fait son invitation dans les formes : « Homme , je te dis ceci, que tu peux rester ici la nuit prochaine, comme l'ordonne la loi salique ; je te dis encore d'avoir à quitter ce territoire (de la commune) dans le délai de dix nuits'. > De même, nous trouvons dans Sal. 52 (voir § 6) l'injonction : « Tu peux encore garder la chose pendant cette nuit ; » ce que nous sommes en di'oit de

* La lex Salica emendata a omis ce premier testare. Évidemment sa signification n*ëtait plus comprise; le rédacteur voyait indiquée dans les mots : tune ci testare débet, et si noluerit exire — ei débet testare une répétition inutile du même acte. Nous allons voir qu'il n'en est rien.

* Comp. Grimm, Préface à la Lex Salica, édit. Merkel, p. lv, lvi.

* Et si noluerit inde exire, ille qui ei testât cum testibus sic ei débet testare : « Homo, in hoc tibi testo ut in hac nocte proxima in hoc quod lex salica habet sedeas, et testo tibi ut in decem noctes de villa ista egredere debeas, »

compléter ainsi : « mais tu as à la rendre dans le délai de sept nuits. » C'est à notre avis dans les mots suivants que la volonté s'exprime formellement : tu as un délai de dix (ou de sept) nuits ; tu n'as pas à me satisfaire immédiatement mais seulement après un délai de tant de nuits * . Si cette testatio demeure sans résultat, il en est fait une seconde puis une troisième ; en tout trente nuits s'écoulent. A chaque test are s'adjoignent un soient collocare et une amende de 3 sol. C'est ce qu'indiquent par induction les espèces analogues traitées dans Sal. 50, 1 , 52 (voir §§ 5. 6) \

La triple testatio est suivie de la mannitio ad mallum. L'étranger est sommé de comparaître au tribunal. Le but de cette comparution se détermine ainsi : le demandeur doit produire au tribunal les témoins qui étaient présents lors des sommations extrajudiciaires :

Si nec tune (après la troisième testatio) voluerit exire, tune manniat eum ad mallum et testes suos super singula placita ' qui fuerunt ibi praestos habere débet.

La déposition de ces témoins est nécessaire pour pouvoir, en se basant sur elle, inviter le comte à procéder à l'eœéctUion :

Si iste cui testatum est, noluerit venire (sous-ent. : ad mallum) et eum aliqua sunnis non tenuerit, et ista quae superius diximus secundum legem est testatus, tune ipse qui testavit super furtima sua ponat et roget grafionem * tit accédât ad locum tU emn inde eœpellat.

' C'est avec raison que Waitz, Sal. Rechtj 16L note 3, rejette Texplication de Pardessus, Loi salique^ 3%, note 593 d'après laquelle Finvité doit tenir la chose prête pour la rendre. Suivant Waitz, « c'est là une formule particulière qui laisse subsister le fait injuste pendant une nuit encore (c'est-à-dire un jour), qui en quelque sorte limite son existence. »

' Siegel, 70, est obligé, pour rester fidèle à sa théorie qui voit dans les 30 sol. dont il est question ci-dessus l'amende de 15 sol. pour la mannitio sans résultat, d'admettre ici pour chaque testare une amende de 5 sol. Or cette supposition ne se peut justifier.

* Déjà les mots précédents désignent le testare sous la forme placitum, « VenvillkUrung » (unilatérale tout aussi bien que bilatérale) : Decem noctes ad placitum suum addat.

* Il est impossible d'admettre l'opinion si souvent émise dans ces derniers temps (Thudichum, Gau-und Markverf., 37, 38, note 7; voir Maurer, Einl.y 139) d'après laquelle il ne faudrait voir, ici comme dans Sal. 50^ ï, dans le comte procédant à l'exécution que le magistrat communal (Dorfvorsteher^ Dorfgraf). La Lex Rit>uaria (32, 3. 51; comp. 84) le désigne expressément sous le nom de jt^ge royal, de jtuies fiscalUy c'estrà-dire le comte du pagus. D'après Sal. 50, 2 le comte qui exécute perçoit le fredum. Nous savons par Rib. 89 que le droit de percevoir cette sorte

Le comte est obligé, sous peine de mort, d'obtempérer à cettô invitation ' .

PROCÉDURE eœ fide facta. — sal. 50, 1 .

La /ides facta de droit privé ^ est la promesse formelle , unilatérale de payer à jour fixé. Sa forme consiste en ce que la volonté de contracter se manifeste d'une manière spéciale. De même que la stipulation romaine est parfaite dès que les paroles légales ont été prononcées, de même la fides facta germanique est parfaite aussitôt que la festuca a été donnée et reçue '. La constitution d'un terme de paiement est essentielle à la fides facta comme au constitvtum romain (dans sa forme primitive) ^

L'obligation acquiert par là ce qui fait en grande partie sa force : le dies profite au créancier et non pas au débiteur ; les peines moratoires qui frappent le débiteur aussitôt que le délai

d'amende appartient au judex fiscalis, (Gomp. Waitz, Verf. Gesch., II, 535 et suiv.; Sal. R., 136, note 3.)

* Sal. 50, 3. — Nous traiterons plus loin de cette invitation à l'occasion do la procédure judiciaire, f 24.

' C'est la seule qui naturellement fasse partie descauscu. Nous rencontrerons la /Ides fada judiciaire dans le cours de la procédure, i 24.

* Comp. Siegel,223, I (voir d'autres exemples dans l'appendice). Dans les exemples des notes suivantes la festuca est toujours appelée wadium. Comp. Vaissette, Hist. du Languedoc (nouv. édit., Toulouse, 184t), III, Preuves, n» 64 : per guadiwn suum, id est per festucum de vile, — D'après von Michelsen, Festuca notata, 19, Zôpfl, Ewa, 28, l'élément judiciaire entre aussi pour sa part dans la constitution de la /Ides facta. Von Meibom , ûas deutsche Pfandrecht (1867), 194. 195, voit aussi dans la fides fada de Sal. 50, l une promesse judiciaire. Or Sal. 50, l traite de la fidts f'tcla pure et simple, tandis que Sal. 50, 2, traite au contraire do la promesse d'exécuter le jugement qui est de l'essence de la /Ides facta judiciaire : Si quis ad placilum légitime fidem factam noluerit solvere. (Voir plus loin, à la fin de ce paragraphe.)

* Sal. 50, l : Si quis— alteri fidem fecerit, tune illo cui fides facta est, in 40 nodes aut quomodo placilum fecerit quando fidem fecit.'Comp. les Formules de De Rozière, 466 (Sirm. 32) : Convenit ut — uadios suos pro soledis tantis darc deberet, quod ita et fecerunt; et hoc placitum institutum quod evenit tune temporis hoc debeant exsolvere. Cap. 785, c. 27 (Pertz, 1. 50) : Si vero fidejussor dievi stalutum non observaverit.— Môme principe dans le droit burgonde, Lex Rom. Burg., 14, 8 : Si quis fidejussor—extiterit et cofwa*(u/fl die eaque fide dixitexsolverit. Ce passage contient au fond du droit germanique. (Comp. Bluhme, eod. not., 82.) — De mémo, la fUies facta des Lombards Liutpr., 41 : Si quis alium ante ccmtitutum pigneraverit. Wilda, Zeitschrift fur deutsch, /?., I, 190; Siogol , 36, note 3 voient à tort dans ce eonslitutum le terme fixé , une contesiatio.

est expii*é * i^ndeut plus lourde pour ce dernier, eu droit germanique, l'obligation pourvue d'un dies.

La fides fada s'emploie de deux manières :

Ou bien elle sert, comme la stipulation romaine, à nover. Quand elle émane du débiteur lui-même, elle éteint l'obligation dans les liens de laquelle il était jusqu'ici et lui en suppose ime nouvelle. Ce qui donne à cette fides facta sa valeur pratique c'est la fixation d'un terme de paiement et la stricte unilatéralité de l'obligation qui vient de naître *.

Ou bien l'obligation née de la fides facta vient s'adjoindre k l'obligation née de l'ancienne caiisa qui conserve toute sa force. Enfin c'est un tiers qui pro eo (sous-ent. : debitore) fldem facit '. La fides facta est ici , comme la stipulation romaine , la forme de la fidejussio du droit germanique ^.

A la fides facta du fidéjusseur ne vient pas d'ordinaire s'adjoindre en même temps la fides facta du débiteur principal. L'acte formel lie le fidéjusseur seul. Pour le débiteur principal l'ancienne cause de l'obligation continue à subsister. Aussi peuton poser pour le droit frank , comme aussi pour les droits bur-

> En droit germanique, le principe : dies interpellât pro homine, existe. Comp. Neumann , Geschichle des Wuchers in Deulschland (1865), p. 115 et suiv. — Sachsenspùigel, 1 , 54, 2. 65, 4.— Les conséquences lointaines de ce paragraphe (comp. 8 26) fourniront quelques éléments à la base historique des peines moratoires germaniques.

* Exemples : Si nec tune voluerit reddere, née fidem facere reddendi. — Sal. 67 : Quod si nec legem dicere voluerint (les rachimbourgs) , nec ternos solidos fidem facere. — Bréquigny, DipL, n»434 : Quod Ibbo —nullatenus ibidem (pour Tarmée) ambulasset, et ob hoc solidos sexcentos fidem feci8set — La note 3 ci-dessus contient un passage tiré d*une convention judiciaire. — La vertu extinctive de cette fides facta résulte très clairement de De Rozière, 511 (Marc. 2, 18), où il est dit qu'une convention a été conclue , ut pro ipsa causa solidos tantos in pagalia (franc. : payer) mihi dare deberes. Puis : quos (solidos) et in présente per viMdio iuo visus es iransolvisse, et nos ipsa causa per festuca contra te visus sum verpasse. Au lieu de per vuadium transolvere on trouve ailleurs per vuadium componere (par ex. De Roz. , 464. 467) avec la signification de vuadium dare de tantis solidis. Comp. De Roz.^ 465 (note 3). La fides facta a donc pour conséquence la renonciation formelle du créancier à toutes les prétentions nées du contrat. Ainsi que le montrent les passages de la Lex Salica cités au commencement de la note, la contumace contre Tancienne obligation est éteinte par la conclusion de la fides facta. Comparez les chartes fausses (mais indiquant bien les usages carolingiens) des Acta episc. Cenom., dans Bréquigny, n- 128. 132. 278. 488, etc., à la formule donnée : Et si negligens aut tardus de ipso censu apparuero, fidem exinde faciam, et ipsum monasteriolum tempore vitae meae non perdam,

» Edict. Chilperici c. 6 (Merkel, Lex Salica, tit. 77. Pertz, Legg.y 11, 10).

* Les sources desquelles sont tirés les principes suivants en matière de fidéjussion chez les Frànks sont examinées dans Tappendice I.

gonde et lombard (comp. Walter, Hechtsgesch §567), le principe suivant : le fldéjusseur n'est pas tenu subsidiairement mais principalement. Le débiteur principal reste lié vis-à-vis du créancier mais l'action du créancier est dirigée contre le fldéjusseur. Dans la pratique, le débiteur principal n'a pas à payer entre les mains du créancier mais à récompenser le fldéjusseur au double. Il suit de là que le cap. 785, c. 27 (Pertz, I, 50) désigne le débiteur principal comme le débiter fidejussoris. Cette conception particulière qui se retrouve dans les droits lombard et burgonde ' a conduit à des conséquences pratiques importantes.

La procédure ex fide facta est donc la procédure née de la promesse unilatérale de payer à laquelle s'ajoute la flxation d'un dies (dans l'intérêt du créancier) faite par le débiteur novandi animo ou par le fldéjusseur pour consolider la dette.

L'évolution de la procédure est indiquée dans Sal. 50, 1 . Elle est d'ailleurs d'exécution. Aussitôt que le délai de paiement de la fides facta est expiré sans que ce dernier ait eu lieu, le créancier débute par la première sommation de payer. Il se rend à la maison du débiteur cu7n testibus vel cum iis quiprecium adpreciare debent^ « avec (trois) témoins, c'estp-à-dire avec ceux qui doivent precium adpreciare ^. » Les voisins dont se fait suivre le créancier ne doivent pas seulement par pure formalité être présents ; ils ont encore un rôle actif à jouer.

» Comp., sur les lois lombarde et burgonde Walter, Rechlsgesch. i 567. — L'opinion émise par cet historien sur le droit frank : « En droit frank qui n'admettait pas la saisie privée la fidéjussion ne présentait rien de particuliei^» a, comme l'exposition suivante va le montrer, besoin d'être rectifiée.

> Ce n'est pas ici seulement que vel unit deux expressions de môme signification (comp. Roth, Beneficialwesen 284 note 31). Outre les témoins il in'y a pas d'autres personnes qui prtcium adpreciare debent. Voir dans Grég. Tut., Hiii. Franc. , VU, 03 un exemple tiré de la pratique de répoque postérieure dans lequel le testare n'est plus employé comme moyen de coercition procédural, mais comme moyen de mettre le débi teur in mora : Armentarius Judaeus cum uno sectae suae salellile et duobus chrislianis (c'est-à-dire seulement avec trois témoins) ad exigendas eautiones, quas ei propter tributa publica Injuriosus ex Vicario, ex comité vero Eufronius deposuerant, Turonis advenit; interpellatisque viris, pro^ missionem accipit de reddendo pecuniae foenore cum usuris^dicentibus sibi praeterea ipsis : Si ad domum nostram veneris, et quae debentur exsolvimiLS et aliis te muneribus — honoramus. Eo quoque eunte, ab lujurioso suscipitur, et convivio conlocatur, expletoque epulo , adpropinquante nocte commoti ab eodem ioco ad alium transeunt. Tunc> ut îervLUtfJudaei cum duobus christianis ab Injiu'iosi hominibus — interfecti sunt. Les mêmes témoins qui ont accompagné le juif aUant demander le paiemeut se rendent donc avec lui à la maison d'iDjuriosus^ où le paiement doit s^effectuer.

Les objets qu'on donnait à cette époque en paiement étaient les meubles que chaque homme libre avait en sa possession et dont il pouvait disposer. L'argent monnayé, à cause de sa rareté, était remplacé par des moutons, des bœufs, des chevaux, des habits et même des esclaves. Aussi fautp-il traduire pecunta par biens mobiliers^. Toute solutio n'était autre chose que notre datio in solutum ^. Elle n'empruntait pas, comme la solutio romaine, le pouvoir qu'elle avait d'éteindre l'obligation à l'accord des volontés du créancier et du débiteur, mais à l'arbitrage, tenant lieu de jugement , de membres de la commune non intéressés à la convention. Ces arbitres ont à precium adpreciare ^,

* Gomp. Merkel, Legg. III, 48 note 16. 320 not. l;de Richthofen eod., 695 note 65; Grimm, RedUsalt, 5C5.

* Tac, Germ. c. 12 : Equorum pecorumque numéro convicti multantur c. 21 : iuitur enim etiam homicidium certo armentorum ac pecorum numéro. — Cette même pratique est indiquée par Sal. 50; elle est encore indiquée pour le droit salique par de Roz., 466 (App., Marc. 51) : Fuit judicatum ut illam leudem — solvere deberet, quod ita in praesente et fccit, et servo suo, nomine illo, vel alia rauba (» meubles; franc., robe), sua ipsa illa pro illa leodi ipsius lue — in quod eis bene complacuit, dédit. — Pour le droit ripuaire : Trad, Wizemburgenses (éd. Zeuss) , n«' 258 à 786 (de Saargau) : in cinso studeam dare denaros 20 aut quod ipsa pretio valet in cero vel in veslimentis aut in pecoribus, — Pour l'époque postérieure : Widukind, Res geslae Saxvnicae , II , 6 : rex (Otto) — condempnavit Ëvurbardum (le duc de Franconie) 100 talentis aestimaiione equorum, — Exemples tirés des cbartes souabes dans Merkel, Legg. III, 48 note 16. 73 note 21. Gomp. Alam. Hlobt.Sa. 55, 3; 56, 2; 71, l. Alam. Kar. 8 (codd. G. l. 2. 3. 4, etc.). — Pour le droit bavarois, Merkel, Legg. III, 381, not. 17. En Garintbie (et cet usage persista jusqu'au XV* siècle), chaque nouveau duc achetait symboliquement à un paysan du duché le siège ducal (c'est-à-dire le duché) pour 60 pfennigs; le paiement s'efiTectuait par la tradition d'un taureau et d'un cheval. Grimm, R. A., 253. 254. — Get autre principe, qu'un paiement ne peut so faire en immeubles, est tout aussi ancien; voyez-en la confirmation dans l'histoire de la dos germanique. Sohm, Zeitsch, fur Rechtsg, V, 419 et suiv. — Ge n'est que sous les Karolingiens que les immeubles sont pour la première fois donnés en paiement. Ainsi Baj., 1. 9, 10 (Baj., t. 2) est du temps de Pépin ou de Charles Martel. La charte fï*ankrhénane dans Lacomblet, Urkundenbuch fur die Gesch. des Niederrheins^ l, n* 23 : tradidimus partem hereditatis nostrae , quae nobis juste judicio es lugubri occisione filii mei B. advenit in villa H. — Merkel, Legg. III, 381 n* 17 cite une charte bavaroise du ix« siècle dans laquelle per wergeldum on fait la tradition d'un immeuble. De môme eod,, 396 n* 53 (xii* siècle), pro delruncalione pedis, La plus ancienne charte qui, à ma connaissance , fasse mention d'un paiement fait en immeubles est le testament du patrice Abbo, a. 739. — Bréq., n* 559 : In Ipsum pago G donamus liberté V — um ) nostro ( — um) nomen G — et Germanas suas cum omni rem, quem Y. (un nom germanique) ad parentes sues (sousent. : du libertus) in pagnanum (pour : in solutum) per cessione dédit

* r^ous trouvons plus tard dans les chartes souabes, Neugart, C. D.^ Alam. b[,s^,lU:a Bt pro ipsa rem accipit in precio adpreciato inter ceballo et alio preUa sâedut: ^. Trad. Siaig(Ul. 42 ^ 772) : coBinie iMix

c'est-a-dire k estimer chaque meuble , d'où résulte la fixation en valeur et en quantité des objets que reçoit le créancier ^ Le choix de ces arbitres appartient concurremment au créancier et au débiteur ^.

Nous pouvons maintenant saisir la signification de l'acte qui sert d'introduction à la procédure dans Sal. 50, 1 .

Si quis ingenuus aut letus alteri fidem fecerit, tune iUe cui fides facta est, in 40 noctes aut quomodo placitum fecerit quando fidem fecit, ad domum illius cum testibiLS vel cum mis qui precium adpreciare debent venire débet, et si ei noluerit fidem factam solvere — sol. 15 culp. jud. super debitum quod fidem fecerat.

Pour recevoir le paiement, le créancier, au terme fixé ', amène avec lui les rachimbourgs qui precium adpreciare debent. Le testare n'est pas expressément mentionné, mais nous en voyons l'efiet dans le : et si ei noluerit solvere. Le « je ne veux pas » se pose en face de la sommation de payer du

de vente, le demandeur donne servum adtaxatum precium coram testibus (Merkel, Legg. III, 48. n* 16. 51, n* 39), Trad, Ww.(ed.Zeuss). Il a. 740, precium adpreciatum sicut inter nos convenit in auro et argento et cabail. lib. 54.

* Il faut voir une période postérieure de l'évolution juridique dans la fixation légale, mais d'une durée passagère, de la valeur d'une série de meubles par plusieurs textes des lois barbares au cas où le paiement s'effectue en objets mobiliers. Rib. 36, II. Sax. 66. Comp. cap. 797, c. U (Pertz, 1,76). — Le moyen âge, fidèle à cet ancien principe, conçoit encore le paiement comme un acte juridique formel qui s'accomplit en présence de témoins et qui se prouve également par témoins. (Voir par ex. Stobbe, Deutsches Verlragsrecht , 86 et suiv.). Pour l'époque des lois barbares, comp. Burg. 107, 8 : testibus idoncis hoc adprobet, quantum et quale precium dederit, et hoc testes illi jurati dicant : nobis praesentibus precium dare vidimus. —

' Le comte, d'après Sal. 50, 2, avant de procéder à l'exécution, invite le défendeur à payer de bon gré : Volunlale tua solve homine isto quod ei fidem fecisti et eUge tu duos quos volueris cum rachineburgios istos (que le comte a amenés avec lui) de quo solvere debeas adpreciare debeant. — Comp. ci-dessus, 8 24. — L'intelligence de ce rapport se trouve mêlée à des erreurs dans Rogge Gerichtsweien der Germanen, 130. 13 t.

* Le délai de quarante nuits indiqué dans la loi salique se trouve encore plus tard. Comp. Bréq. n» 557 a. 735 : Et si de ipso censu negligens apparuero, vel certe postea infra 40 dies ipsum non reddidero , l'immeuble doit retourner au seigneur. Tandis que d'ordinaire le droit d'expulsion du dominus peut s'exercer dès l'échéance des redevances , ici un délai de quarante jours est accordé. La conséquence est la môme que dans la charte de précaire indiquée ci-dessus note 5 : fidem exinde (sous-ent. : de censu) faciam et ipsum monasteriolum non perdam. Le droit qu'a le débiteur de satisfaire le dominus d'abord par une fides facta ne lui procure effectivement aussi qu'un délai de quarante nuits.

créancier, et Texécution peut commencer. Parcequ'il a désobéi à Tinjonction contenue dans l'acte formel, le débiteur est frappé de l'amende de 15 sol. qu'il devra payer en sus de sa dette, quia legem noluerit awrfzre (Sal. 45). Ces 15 sol., qui sont un efifet du premier testare, correspondent aux 30 sol. que nous trouvons dans Sal. 45 (comp. § 4) . ^ Dans la suite de la procédure on peut facilement reconnaître l'évolution parallèle indiquée dans Sal. 45. Seulement, ici, la disposition des sommations n'est pas la même. L'acte judiciaire se place entre la première sommation de payer et le troisième testare, tandis que, d'après Sal. 45, il clôt l'ensemble delà procédure.

Au premier refus de la part du débiteur, succède, de la part du créancier, la mannitio 2, qui permet à ce dernier de nexti canthichius mallare deysmi le thunginus,

La Lex Salica montre très bien que la fixation de ce terme judiciaire sert à l'exécution, et non point à la défense du débiteur.

ad mallum eum mannû^e débet et sic ^ nexti canthichius mallare débet : < Rogo te thungine ut nexti canthichius gasacio ^ meo iUo qui mihi fidem fecit et debitum débet, » et nominare débet quale debitum debeat, unde ei fidem fecerat. Tune thunginus dicere débet : « Nexti canthichio ^ ego iUum in hoc quod lex Salica habet. »

Le texte ne dit pas si le défendeur comparaît ou non au tribu-

» Ce culpabilisjudicetvr n'a rien à faire avec le jugement du tribunal. (Voir déjà Mauror, Gerichls, V., 8 40; Siegel, 55, note 17.)

' C'est à peine si nous avons besoin de faire remarquer que ce pas sage est en contradiction complète avec l'opinion de Siegel (voir son ouvrage, p. 70), d'après laquelle la manndio du débiteur m mora devait être précédée d'une triple testalio; nous ne parlons pas, en outre, de la signification spéciale qu'a ce mannire suivant nous. Il est vrai que Siegel, 41, note 15, croit pouvoir attribuer la rédaction de ce texte à un âge juridique postérieur. (Voir au contraire i 8.)

' C'est-à-dire « et puis. » Comp. Sal. 50, 2 : Grafio collegat 7 rachineburgius et sic cum ipsis — ambulet, 58 : et postea débet in casa sua intrare, — el sic postea in duropalo — stare, — el sic de sinistra manu, — et sic postea in camisia — tune illum — in mallo praesentare débet, et sic postea eum — ad suam fidem toUat. Comp. Sal. 52. 60. 71. 73.Rib. 'i% 3; 33,2; 30,2.

* L'adversaire « avec lequel on a procès. » Grimm, R, A., 855. Le nominatif n'est pas, comme Qrimm l'indique ici et dans la préface à la LexSaL, p. VI (de même Mûllenhof sur le livre de Waitz, Sal. R., 283), gasado, mais comme le montre ce passage : gasactuj.

^ « Mot à mot fihnlâi torque stringn,-^ puis, sans image, arctius ad» stringo, » Grimm, Préface^ lvx, N. canthkhius est la deuxième personne du conjonctif.

nal. Le demandeur, lui, y vient, et prie le thunginus^ d'émettre un ban sur les biens du débiteur. De même que le comte est invité, par acte formel, à procéder à l'exécution, de même le thunginus est invité à prononcer ce nexti canthichio, afin que, fort de cette autorisation, le créancier puisse opérer luimême la saisie extrajudiciaire. Il est vraisemblable que le rogo te thungine est précédé de la déposition des témoins présents au premier testare, comme celle-ci précède l'invitation faite au comte (voir §4)2.

Après qu'il a été établi de cette manière que le débiteur « n'a pas voulu entendre le droit, » le juge dit : « Je mets un ban sur lui, conformément à ce qu'ordonne le droit salique. >

Tune ipse, cui fides facta est, testare^ débet (nov. 329 : fldejussori) ut nulli alteri nec solvat nec pignus donet solucionis nisi ante ille irapleat quod ei fldem fecit.

Comme de nos jours, dans la procédure de concours, de même ici dans la procédure d'exécution, jusqu'à ce qu'il ait satisfait le créancier, la disposition de ses biens est enlevée au débiteur. Il perd sur eux les droits que le créancier acquiert*.

« Sans perdre de temps , » le créancier se rend avec ses témoins à la maison du débiteur & pour le sommer encore de payer avant le coucher du soleil. Le soient collocare^ c'est-4i-dire le fait d'attendre la prestation jusqu'au coucher du soleil ^, termine

* Le thunginus est le cenlenier, d'après Sal. 44 : Ante thunginum aut centenario. 4G : thunginus aut centenarius. Gomp. Waitz,5a^ RechL, 135.

* Comp. Baj., 13, 1 (ci-dessous, g 8).

* C'est-à-dire, comme d'habitude, « inviter/sommer. » Zôpfl, qui donne dans Ewa 6'/Mrm, 51-53, une explication fausse de ce passage, voit ici une preuve par témoins; il a d'ailleurs pris la leçon ((05/t/{care) du texte d'Hérold.

* C'est là un acte, comme l'indique von Meibom, Pfandreckt, 71-73, que Ton doit rapprocher de la confiscation préalable judiciaire de la procédure postérieure (comp. aussi Stobbo, Zur Ges'h. des deutsch, Vertragsr., 179); remarquez toutefois que, d'après la Lex Saîica, ce n'est pas la saisie judiciaire, mais la saisie extrajudiciaire qui clôt la procédure (voir cidessous).

^ ici aussi le défendeur est présumé n'avoir pas comparu au tribunal.

* Telle est la seule opinion bien fondée , et qui a prévalu. Gomp. Siegel, 54, note 15. — Le solejn coltocare a lieu à la maison du débiteur, et non pas au tribunal, comme le dit Waitz, Sal. R., 161.— C'est ce qu'indique nettement ce passage ; pour pouvoir solem coltocare, le créancier doit être avant le coucher du soleil dans la maison du débiteur : Pestinanter ilia die antoquam sol collocet nd dnmum illius — ambulare débet. On n'attend au tribunal que pour des actes judiciaires. — Il est intéressant de comparer le Savhsensp.f 111, 40, 1 : Sveme man icht gelden sal, die mut is warden wenle die sunne undergat, in sines selyen bus-

cet acte qui se reproduit pour la troisième fois sept nuits après. A chaque testare et solem collocar e nouveau, la dette s'accroît d'une amende de 3 sol.

Avec les trois semaines nécessaires au triple testare expire le délai laissé au débiteur pour payer de bon gré. Maintenant la voie de la coercition est ouverte au créancier.

On n'est pas d'accord sur le point de savoir de quelle manière s'opère cette exécution , parce que l'exposition de la procédure dans Sal. 50, 1, s'arrête ici. Cherchons cependant à la compléter. L'opinion jusqu'ici dominante, et qu'a, tout dernièrement encore, soutenue von Meibom ^ voit dans Sal. 50, 2, la continuation immédiate de Sal. 50, 1 : ce serait donc l'exécution judiciaire, avec la coopération du comte qui terminerait la procédure dont il s'agit. D'après Siegel (ouv. cit., 245 et suiv.), au contraire, il est question dans Sal. 50, 2, d'un cas tout différent, de la fides /ac?/a judiciaire, en un mot de la promesse d'eœécvier le dispositif du jugement.

L'explication de Sal. 74 nous fournira la solution cherchée. Voici le passage :

Si quis debitorem suum per ignorantiam sine judice pignorare praesumserit antequam eum nesti canthechigio, et debitum perdat et insuper similiter si maie pignoraverit cum lege conponat, hoc est capitale et 15 solidos culp. jud.

n s'agit ici, comme on voit, d'une saisie irrégulière. La peine dont elle est frappée varie suivant qu'à l'irrégidarité de formes vient s'ajouter ou non une irrégularité matérielle. Si le saisissant était vraiment créancier, et a seulement péché per ignorantiam, par ignorance des formes, il perd sa créance (debitum perdat) ; il doit, en conséquence, restituer les objets saisis et ne peut plus, k l'avenir, faire valoir son droit. S'il n'était pas créancier 2, et que par suite la saisie fut, de plus, matériellement irré-

oder in' me nestcn hus des richters, dar dat gelt gewunnen is. II, 5^ 2 : To des huse sal man't gelden, dcme man't sculdich is, bi sunnen schine of he hus binuem deme gerichte hevet; oder to de des richteres nesten bus, of jene dar unge huse t is.

• Dos deutsche Pfandrechi (1867), 71-74, 194, 195,

' Verb. : Si maie pignoraverit. Comp. Burg., 83 : Quicumque — mum agnoscit. — Si vero — maU agnovit. Lex Rom. Burg., 34, 2 : Maie agno- Tisse, res maie praesumtas. Pardessus, dans son édition de Bréq., Dipl./I, 48, note 6, n'a pas vu l'opposition qui existe entre le per ignorant tiam et le mole pignorare. 11 déclare en effet « absurde » le per igrtoran' liain du manuscrii de Paris, et, se fondant sur le manuscrit de Wolfen* bûttel, il propose per pignorantiam. Or le manuBcrit de Wolfenbfittel

gulière, il devait, pour sa punition, comme la restitution des gages n'était, après tout, que la compensation du dommage causé (capitale reddat), payer encore (insuper) 15 sol. au défendeur injustement saisi.

La fixation de cette amende montre clairement que le passage ne peut se rapporter à la saisie judiciaire. Il est vrai que, d'après von Meibom, le titre Sal. 74 contiendrait la double défense de saisir extrajudiciairement (sine judice) et même judiciairement, lorsque l'exécution n'a pas lieu conformément à la loi (antequam eum nesti cantechigio) : l'obtention du nexti canthichio (Sal. 50, 1) constituerait le légitime admallare qui, suivant d'autres textes, par exemple Sal. 51, 1, doit précéder l'invitation faite au comte de procéder à la saisie judiciaire (Sal. 50, 2). Or la saisie judiciaire qui ne se justifie pas, (sans légitime admallare), est frappée non pas de l'amende de 15 sol., mais de l'amende de 200 sol., c'est-à-dire de l'amende du wergeld lui-même (Sal. 51, 1). Donc le titre Sal. 74, dans lequel l'omission du nexti canthichio n'entraîne qu'une amende de 15 sol. (resp. et la perte de la créance), montre, à n'en pas douter, que le nexti canthichio sert à préparer non pas la saisie judiciaire , mais (comme une troisième solution n'est pas posla saisie extrajudiciaire. Le titre 74 n'interdit . pas l'exercice sible) de ce droit , mais le subordonne à la réunion de certaines conditions. La phrase : Si quis debitorem suum sine judice pignorare praesumserit antequam eum nesti cantechigio , etc., donne clairement le sens suivant : le nexti cantichio doit précéder le sine judice pignorare. Le créancier ex fide facta, après avoir obtenu le nexti canthichio du thunginus, et après avoir testé trois fois, n'a donc pas à obtenir la saisie judiciaire décrite dans Sal. 50, 2 : il peut lui-même saisir extrajudiciairement ^ .

Notre opinion est encore confirmée par ce fait que les 15 sol. dont le créancier est menacé sont dans la relation la plus étroite avec les actes que la partie intéressée doit commettre pour introduire la procédure. Le demandeur commence, comme nous l'avons vu, par inviter à payer {]^Temiertestare), Le débiteur qui s'y refuse est, en punition, frappé d'une amende de 15 sol. super

n*a pas per pignoranliam , mais SPiilempnt pignorancia (Pardessus, Loi saligue, 1h7), d'où il est plus facile de déduire per ignorancia que per pignorantiain. Cette erreur se retrouve encore dans la Loi salique, 406, note 724.

* De môme Siegel (ouv. cit.), p. 345 et suiv.

debitum (Sal. 50, 1). Le titre 74 montre que le demandeur s'expose précisément à la même amende lorsque sa créance n'existe pas. Les 15 sol. de Sal. 50, 1, se retrouvent dans Sal. 74. Ils sont, dans les deux titres, la sanction de l'acte formel par lequel la procédure débute, là, contraignant le débiteur à payer, ici, punissant le créancier pour avoir abusé de la coercition procédurale K

PRETENTION ex represttta. — sal. 52.

La resprestita du droit germanique, le contrat de prêt auquel correspond l'obligation de reddere comprend à la fois en soi le mutuum et le commodat du droit romain s. L'exposition de la procédure à suivre dans le cas de prêt (tit. Sal. 52), n'est pas complète. Nous pourrons, au moyen des principes que nous avons mis en lumière, combler les lacunes en même temps qu'éprouver la justesse de ces principes, en les rapprochant de l'ensemble de dispositions que nous aurons reconstruit.

Nous ne trouvons ici exposée d'une manière satisfaisante que la triple testatio des §§ 4. 5. Le passage est très dair et peut trouver sa place parmi nos sources :

Si quis alteri aliquid prestiterit de rébus suis et ei noluerit reddere, sic eum débet admallare. Cum testibus ad domum illius oui res suas prestetit accédât et sic contestetur : « quia res meas noluisti reddere quas tibi praestiteram in hoc eas tene nocte proxima quod lex Salica continet. » Et sic ei solem collocet. Si nec tune reddere voluerit, adhuc super septem noctes

' Le premier lestare se distingue ici aussi du troisième et dernier. Ce sont ces 15 soL seuls, et non pas ces 3X3 soL, que le créancier doit gagner ou perdre. C'est donc seulement dans ces 15 sol. d'amende que réside le châtiment du débiteur qui laisse arriver l'exécution. Ces 3X3 sol. qui doivent être payés lors de cette exécution représentent la réparation du dommage causé par la perte de temps qui résulte du zolem coUocare. Comparez par ex. l'amende de 5 sol. fixée dans Sal. 17, 5 pour la medicalura. Nous retrouvons d'ailleurs ces 3 sol. toujours liés au solem collocare. (Voir ci-dessous, | 21.)

* Le commodat est indiqué par ex. dans Lex Fris, add., 10, de re praestita : Si homo alii equuni suum praestiterit ; le mutuum Test dans le cap. 806, c. 6 (Portz. I, \\\) : Foenus est qui aliquid praestat ; justum tn«Mius ost. qui amplius non requirit nisi quam praestat. Form. De Koz., :m (Marc, II, -25). 3(39, ;i7l (Andeg., 59, 37), 37i (App. Marc, 15) etsuiv. Comp. Grimm, R. A., 611, von Richthofen, Legg. IIÏ, 695, n- 63 et suiv.

ei spacium dare débet ^ Et ad septem noctes ad eum similiter contestetur ut nocte proxima in hoc quod Lex Salica habet res suas tenere debeat. Si nec tune voluerit reddere, ad alias septem noctes ad eum similiter cum testibus veniat, et tune eum roget ut debitum suum reddat. Si nec tune voluerit componere, solem ei collocet. Quod per très vices solem ei collocavit, semper per singulas vices — terni solidi ad debitum adcrescant.

La triple testatio et l'amende qui peut frapper le débiteur (3x3 sol.) sont indiquées ici absolument comme ci-dessus, §§4,5. La place qu'occupe cet acte dans la procédure nous est déjà connue. C'est la première partie de la procédure dite d'exécution ; son but est de donner formellement au débiteur un délai dans lequel il doit payer de bon gré. Quant à la deuxième partie de la procédure d'exécution, l'acte judiciaire dont s'occupent à la fois Sal. 50, 1 et Sal. 45, nous la trouvons indiquée dans la glosse malbergique de la dernière phrase de notre titre. Un manuscrit (texte A de Merkel ; Pardessus, texte III) présente nec thanteo antesalina ; un autre (texte B de Merkel ; Pardessus, texte IV), nec tanto ; enfin Hérold, tavihe. Grimm ^ a fait remarquer avec raison que les deux mots de la glosse ne sont autre chose que nexti canthichio défiguré.

Déduisons les conséquences de cette remarque, afin de démontrer qu'elle est juste.

Il est tout d'abord certain que, dans la procédure ex re prestita, la comparution au tribunal déterminée par la mannitio de l'adversaire, qui permet au demandeur d'obtenir du thungimis son nexti canthichio contre le débiteur, se justifie tout aussi bien que dans la procédure ex fide facta ; il suit de là que Sal. 74 s'applique également à ce dernier cas ^. Comme le créancier ex fide facta, le créancier en vertu d'un commodat ou d'un prêt, après avoir obtenu le nexti canthichio et fait sa triple testatio , procède à la saisie extrajudiciaire de son débiteur. Dans les deux cas, le créancier qui commet une faute de forme perd sa créance ; celui qui saisit injustement s'expose à l'amende de 15 sol.

D'autre part, l'existence de cette dernière disposition est dé-

* Le passage ne parle que de la première de ces trois invitations à

{►ayer. Il faut compléter le si nec tune voluerit par la dernière partie de a formule ci-dessus pour le testare. Gomp. ! 4, note 4.

* Préface de la Lex Salica, p. lv.

* Gomp. I 5. — Remarquez que Sal. 7i ne v.se pas spo.ialemcut la fides facta, mais en général le debilorem suum pignorare.

montrée si nous prouvons prouver l'existence du droit parallèle du créancier à cette même amende ; or c'est précisément ce que la fin de notre titre nous permet de faire :

Si nec tune noluerit reddere (après la troisième testatio) nec fldem fiacere reddendi, super debitum ei qui prestetit aut (pour : et) super illos 9 solidos qui per singulas admoniciones adereverunt, — solidos 15 culpabilis judicetur.

En procédant régulièrement , le créancier gagne donc les 15 sol. qu'il s'expose à perdre, d'après Sal. 74, si son action est injuste.

Nous voici arrivés aux fondements sur lesquels repose la procédure tout entière, c'est-à-dire le premier testareqm rend possible la litiscontestation de la procédure d'exécution. Dans l'amende de 15 sol. atteignant tantôt l'adversaire tantôt le demandeur nous voyons Y effet de ce testare. Il est encore indiqué dans les premiers mots du passage :

Si quis alteri aliquid prestiterit de rébus suis et ei noluerit reddere.

Le refus et l'invitation de payer sont donc liés étroitement l'un à l'autre.