PROC. DE LA L. SAUÇA. TRAD

propriété. Ajoutons encore que , lorsqu'il s'agit d'objets trouvés ou enlevés de force à des voleurs ou à des pillards , le défendeur, bien qu'avouant le fait articulé dans la demande , peut cependant contrevindiquer avec succès l'objet pour partie , si d'ailleurs six semaines se sont écoulées depuis que l'invention etc. . . a été portée à la connaissance publique dans les formes prescrites (et si le demandeur a son domicile dans une autre circonscription juciiciairei). D'ailleurs la contravindicatioesi encore un moyen de défense admis contre l'action née d'un contrat 2. Ici donc la preuve du titre dérivé devrait suffire pour anéantir le fait articulé dans l'action : celui qui a acheté une chose d'un tiers ne peut pas l'avoir acquise du demandeur par voie de commodat. Or le titre dérivé se prouve tout aussi peu dans ce cas que dans le cas d'Anefang; la saisie doit être établie pour en pouvoir déduire une acquisition originaire , parce que le titre dérivé seul ne suffit pas à ^YOMyer là propriété. Ce même principe nous fait comprendre pourquoi dans l'action à! Ane fang , l'affirmation : je tiens cet objet de toi à titre de gage , ne peut pas se prouver , pourquoi enfin cet autre principe « la main garantit la main (Hand wahre Hand), > lorsque le défendeur par exemple invoque un garant qui tient l'objet du demandeur à titre de commodat, n'est d'aucune utilité dans la contrevindication ^.

Il résulte de tout ceci que les faits articulés par le possesseur contrevindiquant ne répondent point aux faits délictueux articulés par le demandeur ; ils servent seulement en leur qualité de causes acquisitives de propriété. La production de ces faits ne constitue point une réponse à l'action^, elle a pour but unique de donner une base à la prétention du défendeur. A ce point de vue aussi, la contravindtcatio n'est pas un simple moyen de défense , c'est encore un moyen direct d'attaque.

» Sachsp. Il, 37. Richst. Landr. 11, 15.

» Sachsp, I, 15 I l. Richsl. 16.

' Planck, Zeitsch. X, p. 265-267 démontre que le possesseur n*a pas ici à contrevindiquer, mais à se défendre.

Comp. aussi Delbriick, Dirigl. Kl. p. 45; s*il combat Planck c'est qu'il ne Tapas compris.— Voy. encore Gaupp. Zeitsch. f. deulsch. R, I, 135-140. Brackenhôft, ibid. V, p. 157-162. Gôschen GosL siat. 500. Hànel 199.

* C'est dans ce sens (voyez p. 63 note 4) qu'il faut entendre l'affirmation opposée à l'action née d'un contrat : tu m'as donné cet objet en gage. L'action d'An fan g et l'action ex conlractu se distinguent encore matériellement l'une de l'autre par ce signe que dans la première il ne suffit pas au défendeur de nier, de quelque manière que ce soit, —cette négation eût-elle les apparences d'une affirmation— la cau^ de l'action du demandeur pour être admis à la preuve, il lui faut encore opposer des ezcep* tions pétitoires.

De Texamen , dans les deux lois franques , des faits servant à établir la contrevindication va résulter pour nous la conviction ^ que la doctrine de l'ancien droit en cette matière était la même. 1 ) Le possesseur prétend une acquisition à titre originaire, par exemple il dit qu'il a produit ou fabriqué la chose (comp. Baj. 16, 11. 14). Il est admis à prouver ce titre par trois témoins ^ . Ce passage de la loi des Bavarois est le seul à indiquer expressément qu'en dehors de l'acte de la production etc., il faille encore affirmer et prouver qu'on est propriétaire de la mère du jeune ou de la matière première. Bruns 2 indique au contraire une disposition du droit suédois qui n'impose pas cette obligation au défendeur ; le droit frank semble aussi limiter la preuve du possesseur à la forme de l'acquisition de la possession (ainsi : qualité r — res ipsas invenisset).

Nous ne pouvons cependant adopter l'opinion de Eichborn*, d'après laquelle les lois franques n'admettent pas la recherche de l'existence du droit de propriété sur la mère du jeune ou sur la matière première. Le droit saxon postérieur qui n'impose également au défendeur que la preuve he hebbe't geworcht laten, he hebbe't in sime stalle getogen (Sachsp. II, 36 § 3) nous apprend que le demandeur pouvait répliquer dat de wulle dar it af gewracht si eme vorstolen were (Richst. Landr. 17 § 3). Les divergences des lois barbares entre elles seraient donc purement procédurales, n'atteignant en rien les principes du droit privé ; il serait difficile alors d'admettre l'opinion de Bruns* : lorsque la question du droit de propriété sur la matière première etc., ne s'agite pas, le possesseur s'attribue « un droit de si peu de consistance, » que ce droit ne mérite pas le nom de propriété. Le principe d'après lequel le défendeur, au procès n'a besoin que de prouver le fait de production, de fabrication, ne contient J9a5 cet autre : au point de vue du àroii privé il est indijférent pour l'acquisition du droit de propriété sur le produit d'être propriétaire ou non de la matière première etc. Ces lois ont ceci de commun, qu'invoquant son titre originaire , le possesseur prétend à la propriété et non pas simplement à la possession légitime formellement acquise.

• Argument tiré de Sal. loi : rhéritier prouve avec trois témoins qualiter pater suus res ipsas invenisset 11 s'agit ici d'une acquisition à titre originaire comme on le voit par le sens général. Voy. ci-dessous à la fin de ce paragraphe.

• Besiti p. 293.

< BesiU p. m-294.

2) Le possesseur invoque un auteur. Un certain délai lui est donné pour le produire au tribunal ^ . Ce délai est d'après le droit salique (Sal. 47) de 40 ou de 80 nuits , selon que le vindicant et le possesseur demeurent de ce côté de la Leye et de la forêt Charbonnière ou de l'autre côté de ces limites de l'ancien pays salique ; d'après le droit ripuaire (Rib. 33, 1) , 14 , 40, 80 nuits , selon que Y auteur demeure infra ducatum , foris ducatum ou extra regnum^. De plus, ici comme ailleurs , les délais sont plus ou moins longs suivant la naissance. L'homme demi-libre n'a que la moitié du délai qui est laissé à l'homme libre ; ainsi par exemple lorsqu'on vindique un esclave dont un tiers a fait, par affranchissement, un tabularius.

Rib. 58 , 8 : Et si tabularius est vel regius seu Romanus homo qui hoc fiacit, super septem noctes, si Francus, super quatuordecim de manu in manum ambulare débet , quamvis multae venditiones ex eo (sous-ent. servo) factae fuissent , usque dum ad eam manum veniat , quae eum ingenuum dimisit ^.

Le moyen qu'emploie le possesseur pour produire son auteur est la mannitio, c'est-à-dire l'invitation formelle faite à l'auteur d'avoir à comparaître au tribunal pour fournir sa garantie*. Si l'auteur fait défaut , il est répiUé voleur,

Sal. 47 : Die qui non venerit — iUe erit latro illius qui agnoscit.

* On connaît la divergence sur ce point des droits saxon et lombard (comp. Eichhorn I, 353) : d*après ce dernier le demandeur doit suivre le défendeur chez l'auteur. Le Schwabensp. Lassb. 317 (W. 265) s'accorde avec le droit frank.

' Comp. Siegel p. 92 note 13.

3 Voici la traduction de ce passage : « Lorsque le défendeur est un homo tabularius (hoc facit , c'est-à-dire a affranchi Tesclave ; le possesseur est quelquefois désigné comme auteur du délit), l'auteur doit être produit dans un délai de sept nuits , autrement (s'il s'agit d'un Ripuaire libre) dans un délai de quatorze nuits. » Sur les homines tabularii, regii etc. voy. Roth, Feudalitàl und Unterihanenverband p. 2S9 et suiv.— Davoud- Oghlou, Histoire de la lègiilalion des anciens Germains 1 , 608 donne de ce passage une explication qui, pour sa singularité, mérite d'être citée ici : celui qui a affranchi le servus alienus doit se mettre à sa place et passer, par voie de vente, de main en main pendant 7 ou 14 nuits jusqu'à ce qu'il trouve quelqu'un qui l'affï'anchisse. Comp. le jugement que Stobbe, Geschichle der Rechtsquellen 1, 13 note 1 porte sur l'ouvrage de Davoud-Oghlou.

* Sal. 47 : unusquisque cum negociatoribus alter alterum admoneat. Rib. 33, 2 : conjure t quod eum (sous-ent. auctorem) ibidem Ugibus fiumniium habuissel.

Le voleur est trouvé. Le vindicant a droit; le possesseur lui rend l'objet et l'auteur défaiUant doit lui payer l'amende. Au tribunal, le possesseur constate seulement, en premier Jieu que le défaillant est vraiment son auteur , en second lieu qu'il l'a invité à comparaître. La Lex Salica tit. 47 exige pour chacun de ces deux faits une preuve par trois témoins ; la loi ripuaire tit. 33, 2 n'exige qu'wn seul serment avec six témoins portant sur les deux faits à la fois.

Pour que le vindicant puisse recevoir l'amende qui lui est due, il lui faut encore ostendere aicctorem, ce qu'il n'a pu faire cette première fois au tribunal , puisque l'auteur est défaillant. La Lex Ribuaria prescrit dans ce but l'accomplissement d'un acte extrajudiciaire , mais devant témoins. Dans le délai fixé, le possesseur doit être remboursé par l'auteur du prix de vente , en présence de témoins , afin de pouvoir — de même qu'ailleurs judiciairement i, de même ici, extrajudiciairement et probabiliter, c'est-à-dire de façon à enlever à l'auteur la possibilité de nier plus tard 2, — désigner l'auteur au vindicant.

Rib. 33, 2 : Sic ei (au possesseur) placitum super 14 seu super 40 vel 80 noctes detur ^, ut cinewerduniam * suam in

* Rib. 7-2, 6 : in praesentia judicis auctorem suum ostendere débet.

' Rib. 41, % : Si quis a contubernio probabiliter ligatus super res aliénas fucrit, eum ad excusationem non permiltimus.

* Pour recevoir le paiement et pour présenter définitivement Tauteur, le défendeur a donc encore un délai semblable à celui qui lui est accordé en premier lieu pour produire l'auteur au tribunal.

* Siegel a présenté de nouveau l'explication de cinewerdunia = pretium p. 254. '255 contre Grimm, préface de la Lex Sal. LXXXVII et suiv. — A mon avis, il se trompe en ce sens que pour lai, cinewerdunia désigne la valeur de l'objet et non le prix de vente. Or le titre Rib. 72, 6 dit: solidum unum de cinewerdunia. 7*2,7 quantum eo tempore adpretiatum fuerit , sic do cinewerdunia restituât. Dans les deux cas, (l'animal est mort ou endommagé) l'acheteur doit donc recevoir une partie de la cinewerdunia. dette partie est égale à la valeur (actuelle) de l'objet; il faut donc que la cinewerdunia soit autre chose, c'est-à-dire le prix de vente, ood. 72, 7 : Si autem sanum vel immaculatum restituent, tune omne pretium suum redpiat. De môme notre passage : cinewerduniam suam recipiat. Comp. Baj. 16, 12 : pretium reddal. Ed. Roth. 231 : reddat precium tantum quantum in diae illa quando eam tradedit accipit. — D'après le droit du moyen âge , l'auteur, en cas d'éviction, paie le prix et non Vintérêt , par ex. Sachsensp. 1 , 9. | 5. Gosl , Stat. (Gôschen) 28, 4 lignes 18-25. Rechtsb. nach DisL I, 46, 12. Comp. Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts 32. Au contraire Lewis, Succession des Erben in die Obligation, des Erblassers, p. 129, 130. — L'étymologie de cinewerdunia est du reste assez obscure encore. L'explication de Ruepp (p. 30 note 82) : du belge Zyn être et de l'allemand « Werdung, Werth valeur » empruntée à Eccard, Lex. Sal. p. 216 (Budde p. 89 note l), n'est pas satisfaisante.

praesentia testium recipiat , ut et i qui rem suam intertiavit, probàbiliter ostendat.

Maintenant le possesseur a fait ce qui était nécessaire pour détourner de sa personne sur celle de l'auteur l'inculpation de vol:

et tune ipse de furto securus sit et ille qui intertiavit , /urtum et delaturam ab eo requirat, qui solvere coepit 2.

Si Vavieur comparaît , il a à répondre à l'aflSrmation du possesseur : tu es celui de qui je tiens cet objet. S'il nie et qu'il ne puisse être convaincu de sa position d'auteur^, le possesseur lui-même est réputé voleur ; l'adversaire lui réclame et la chose et l'amende^.

Si l'auteur avoue , — ou bien l'auteur de l'auteur, etc., ainsi de suite jusqu'à l'auteur que personne ne couvre — il est l'homme qui , puisque la chose est venue unilatéralement en sa possession, ou bien l'a volée, ou bien en a acquis la propriété à titre origi-

* Herold et Baluze lisent ei (sous-ent. au vindicant). Cependant le et des manuscrits ne présente pas de difficultés. Il faut suppléer «i par ex. dans Alam. Car 5, l : ter novempliciter ista omnia (sous-ent. ei) cujus res fuerunt componi debent : ecclesiae vero — . Cap. 803 c. 12 (Pertz I > 123) : Nullus fidelitatem quam promissam habet doçino imperatori infrangat; aut (sous-^nt. ei) qui infractam habet non cbnsentiat.

' Par ce fait que le vindicant prend à partie l'auteur en qualité de celui qui solvere coepit, nous voyons se justifier notre manière de comprendre ce passage. — Je ne puis admettre l'opinion de Siegel p. 93. 94. 255.258, d'après laquelle le second délai de 14, 40, 80 nuits est donné à V auteur pour comparaître au tribunal. Ei placitum detur se rapporte sans doute au possesseur qui dans la phrase précédente (Rib. 33, t) est le sujet, et le délai est accordé, comme l'indique notre passage : ut cinewerdunia recipiat in praesentia testium^ c'esi-iL-ûlve extra judiciairement. On ne peut admettre davantage que l'auteur comparaisse (après la deuxième invitation) et qu'alors le vindicant doive prouver sa propriété (probàbiliter ostendat), comme le dit Siegel. Gomp. ci-dessus p. 62 note 2.

* Il semble que d'après le droit antérieur la preuve par témoins fût admissible en la présence comme en l'absence (voyez ci-dessus) de l'auteur. D'après le droit postérieur, cap in leg. Rib. mitt. a. 803 c. 8 (Pertz. I, 118) la difficulté se tranche au moyen de l'ordalie du duel ou de la croix dans laquelle il ne faut point voir avec Siegel p. 250 note 9 un moyen d'attaquer une preuve testimoniale fournie, mais un moyen d'en tenir lieu, comme l'indique le texte : si auctor venerit, et rem intertiatam recipere renuerit, campo vel cruce contendatur.

* Rib. 33, 3 : Quod si auctor suus venerit et rem intertiatam recipere noluerit , tune ille super quem intertiata est , capitale et delaturam atquc furtum solvere studeat. — D'après le Sachsensp. ici aussi (comp. ci-dessus p. 58 note t) le vindicant ne vient pas immédiatement à la chose, i^ais à la preuve Sachsp. 11, 36 i 7 : Selve dridde sal he sik dar to tien dé't anevanget hevet, of jeme burst wirt an deme geweren.

naire. Selon ce qu'il répondra , le cours de la procédure prendra telle direction ou teUe autre : s'il affirme un titre originaire , il doit contrevindiquer et fournir sa preuve ; s'il avoue le vol , il doit rendre l'objet, payer l'amende au demandeur [et remboursera prix de vente à son acheteur.

Ainsi la contrevindication fondée sur un titre dérivé tend principalement à opposer au demandeur une cause originaire d'acquisition 1. Le possesseur n'a pas, comme de nos jours , à prouver la tradition par le propriétaire; il doit produire l'auteur afin que ce dernier déclare s'il est propriétaire ou non. Le titre dérivé ne sert pas à contrevindiquer, mais vis-à-vis de l'auteur seulement il sert de preuve pour (convaincre le défaillant de vol , celui qui se présente de l'obligation de garantir. Nous trouvons la justification de cette manière d'employer le titre dérivé dans la double direction de la vindication vers la chose et vers Y amende : le demandeur exige du possesseur dérivé qu'il lui restitue sa chose et que de plus il déclare être le voleur. La production d'auteur se faisait formellement en lui livrant l'objet vindiqué en présence du tribunal ^ ; l'acceptant, par le seul fait de la réception volontaire de l'objet, manifeste sa qualité d'auteur^. Si une série d'auteurs comparaissent, l'objet passe de main en main , de manu in manum ambulare débet , usque dum ad eam manum veniat quae eum (sous-ent. hominem) inlicito ordine vendidit vel furavit (Rib. 72, 1), ou usque dum ad eam manum veniat quae eum ingenuum dimisit (Rib. 58, 8). L'objet suit en sens inverse le chemin qu'il avait suivi jusqu'ici ; le dernier individu de la série qui ne peut plus renvoyer la chose à personne doit en prendre la défense ou expier le vol *.

* Cest la défense à laquelle Sachsp. ni, 4 1 1 fait allusion : Tacquisition dérivée par le demandeur ne se trouve pas dans les lois barbares et il semble que le Sachsp. n'ait pas en vue l'action d*Anef'ang mais l'action née d'un contrat : Sve so weder eshet , dat he vergeven oder verkoft hevet, et ensuite : ofen ander mon dat gut under ime anevangel^ passage dans lequel l'opposition est marquée comme dans le passage cité ci dessus, note 8 emprunté au droit de Lûbeck.

' D'après le droit postérieur il y a lieu ici à un nouvel Anfang à faire par le vindicant, par ex. Goslar. statut. (Gôschen) tOO, lignes 2 et suiv. : Bringhet en senne weren an gude dat ime gheanevanghet is, so anevanghet men dat anderwarve unde drittewarve unde also lange bente dat up dene kome de dat van ersten — in sinem stalle ghetogben bebbe.

* Ce qui explique pourquoi l'on peut dire de l'auteur qui nie sa qualité : si rem interciatam recipere noluerit, Rib. 33, 3 cap. 803 c. 8 (Pertz I, 118). Comp. Rib. 11, 6 : Quod si auctor receperit — .

* Si un homo intertiatus est mort par cas fortuit (casus) la relorta prise sur sa fosse ou si c*est un animal, sa peau et sa tête peuvent tenir lieu de l'objet, Rib. 72, i , 6. Gomp. Siegel 8 37 note 2. 3. — Même forme

3) Le possesseur a hérité de la chose. Le point de vue aur quel se place ici le droit germanique est caractéristique en ce que l'acquisition par voie d'hérédité est considérée et introduite comme titre de propriété. L'héritier romain a la propriété du de cujus , il ne tient pas sa propriété du de cujus : l'héritier romain occupe la place du defiînctus , l'héritier germanique occupe un échelon après lui : le droit d'hérédité romain donne lieu à une succession universelle, le droit d'hérédité germanique donne lieu à une succession particulière ^. Nous voyons ici ces différences fondamentales dans les principes de droit privé exercer leur influence en procédure.

L'héritier germanique qui prétend à un droit de propriété en se fondant sur une cause originaire d'acquisition du côté de son auteur doit prouver deux choses :

Sal. 101 : débet ille, super quem interciatur, trestestimonia mittere quod in alode patris hoc invenisset , et altéra trea testimonia, qualiter pater suus res ipsas invenisset.

Ce qui veut dire que l'héritier doit prouver premièrement son titre, et deuxièmement le titre de son auteur. Pour ce dernier il s'agit d'une acquisition originaire puisqu'il n'est pas question dans la loi de remonter à un auteur du de cujus. Encore bien que ce de cujus ait eu un titre originaire , le titre de l'héritier n'en est pas moins dérivé , puisque ce n'est pas celui de son auteur qu'il a, mais le sien propre, l'invenire in alode patris. Comme en matière d'acquisition dérivée entre-vifs , ici , en matière d'acquisition par voie d'hérédité, la contravindicatio ne peut se poursuivre en se fondant sur le simple titre du possesseur. De même que l'acheteur invoque son auteur, de même l'héritier invoque son de cujus ^ avec cette différence que là l'auteur est

quand il s'agit de fournir la preuve matérielle de la perte fortuite d'une chose donnée par contrat (Sachsensp. m, 5, { 5. Budde, Zeitschr. f. deutsch. R. iX, 418. Stobbe, Vertragsr. p. 258). Comp. Rib. 11, 5 : Thomo commendatus vel fugitivus doit être enterré cum retorta (la saisie de rhomo fugitivus entraîne, comme le contrat, Vobligation de le restituer, ci-dessus p. 40 note 3). Baj. 15, l : que le commodataire jure que l'animal a péri sans qu'il y ait de sa faute et reddat corium. Cet appendice n'existe pas dans l'Antiqua wisigothique 278 (de môme Wis. V, 5, l).

* Lewis, IHe Sticcession des Erben in die ObUgalionen des Er biaiser s nach deulschem Rechi, Berlin 1864, cherche, contre Stobbe, Ueber dos Eintrelen des Erben in die obligatorischen VerhaUnis^e des Erblassers nach deuts^ chem Recht (Bekker u, Muiher, Jahrb, v. 29i et suiv.) à dégager dans le droit allemand , l'idée de succession à titre universel , mais à ce qu'il semble, il n'a pas réussi.

produit et qu'ici le de cujus est représenté dans la preuve par l'héritier.

L'opinion dominante jusqu'ici ^ traite l'héritier comme un acquéreur originaire. La ressemblance entre eux est toute négative en ce sens que ni l'un ni l'autre ne peut produire un auteur. La nécessité où se trouve l'héritier germanique de prouver deux titres le distingue aussi nettement de l'acquéreur originaire que du successeur universel du droit romain.