Le même , Opinions probables f abrégées par Paul, tiv

Si vous avez revendiqué contre moi un esclave et qu’il soit mort après la litiscontestation, il faut estimer les fruits jusqu’au moment où il a cessé de vivre. Paul :

Je pense que cela n’est vrai qu’autant que cet esclave n’est pas tombé auparavant dans une maladie qui ait rendu ses services inutiles; car, alors même qu’il aurait vécu dans cet état de maladie, iT ne conviendrait pas de faire une estimation de fruits pour ce temps-là.

(a) H. ajoute ; notât.

Labéon se place dans l’hypothèse où l’esclave a péri sans

sen ( Archiv fur die civilistische Praxis , t. VIII, 1825, p. 322) : « Labéon avait posé cette proposition très-exacte , que le possesseur de bonne foi ne peut être , dans aucun cas , responsable pour les fruits qu’il n’a pas recueillis. Pour qu’on n’en conclue pas qu’il doit restituer tous les fruits recueillis, Paul croit devoir rappeler qu’il s’agit surtout de savoir si ce ne sont point des fruits qui appartiennent en propre au possesseur de bonne foi dès le moment de la perception. » Ceci fait allusion à une distinction admise par l’auteur de cette dissertation entre les fruits qui appartiennent irrévocablement au possesseur de bonne foi dès l’instant de leur séparation de la chose, savoir les fruits dus à la culture et le croît des animaux qui ne forment pas un troupeau , et les fruits dont il n’a d’abord qu’une possession de bonne foi, qui se convertit pour lui en propriété irrévocable par l’usucapion et la consommation (c’est-à-dire l’aliénation), savoir les fruits qui viennent naturellement sans culture et le croît des animaux réunis en troupeaux.

Je ne regarde pas cette distinction comme fondée. L’opinion professée par Pomponius, qui distinguait entre les fruits naturels et les fruits industriels, L. 45, D.y De usuris , n’a pas prévalu, comme l'atteste Paul, dans la L. 48, pr.} D., De adquir. rer. domin.y rapportée ci-dessus, p. 307.

que cette perte puisse être imputée ni au dol, ni à la faute, ni à la demeure du possesseur, qui, en conséquence, n’est pas tenu de payer la valeur de cet esclave, non plus que l’estimation des fruits pour le temps qui a suivi (1). Le possesseur est alors tenu seulement des fruits qu’il a perçus ou dû percevoir pendant la vie de l’esclave.

Paul apporte à cette décision de Labéon une restriction équitable. Si cet esclave était, avant sa mort, tombé malade de manière à ne pouvoir plus travailler , ni rendre aucun service, le possesseur n’aura point à restituer de fruits pour le temps qu’a duré cette maladie; car on ne saurait lui imputer de n’avoir point exigé des services que la maladie rendait impossibles. Quand même l’esclave aurait vécu dans cet état jusqu’au jour du jugement, il n’y aurait pas eu de compte de fruits à faire pour tout le temps que cet état eût duré.

Cette restriction doit s’appliquer même à l’hypothèse, où la perte de l’esclave ayant été amenée par un événement qui a eu pour cause le dol, la faute ou la demeure du demandeur, celui-ci doit être astreint à en payer la valeur comme s’il existait, et à rendre compte des fruits qu’il aurait pu eu retirer jusqu’au jour du jugement : il est évident que ce compte de fruits s’arrêtera au jour où a commencé la maladie qui a rendu l’esclave incapable de rien produire , du moins s’il n’y a pas lieu de croire que cette maladie eût été guérie avant l’époque du jugement.

80. Fumus Anthiaîjus, libro 8o. Fumes Anthiasds, Sur I ad Ëdictum. t Êilit , liv. I.

In rem actionem pâli non Nous ne sommes pas forcés de contpellimür, quia licet alicui subir l’action réelle , parce diccre se non possidere; ita (a) qu’il est permis de dire qu’on ne

(a) H. intercale : tarmn.

(1) Voy. ci-dessus, p. 181 et suiv., p. 193 et p. 251, 252.

D1G.» VI, 1, DE RE1 VINDICA TIONE , L. 80. 4H

ut, si possit adversarius coq- possède pas, de sorte que, si l’advincere rem ab adversario pos- versaire peut vous convaincre sideri, transférât ad se posses- que vous possédez la chose, il siouem per judicem , licet suam se fera transférer la possession esse non adprobaverit. par l'entremise du juge, quoi-

qu’il n’ait pas prouvé que la chose est à lui.

On n’est point contraint de subir l’action réelle : in rem actionem pati non compelli?nnr, dit ici Furius Ânthinnus; invitus nemo rem cogitur defendere , dit Ulpien, L. 156, pr., D., De reg.jur.

En effet, l’action réelle ne pouvant aboutir à aucun résultat contre celui qui n’est pas possesseur, ni réputé tel, on peut toujours l’éviter en déclarant qu’on ne possède pas. Mais , si le demandeur peut convaincre son adversaire de mensonge, en prouvant qu’il possède effectivement la chose, la peine de cette fausse déclaration sera que le demandeur , sans avoir à établir son droit de propriété , obtiendra que la possession lui soit transférée par ordre du juge.

Presque tous les interprètes qui ont écrit avant la découverte du fragment d’Ulpien trouvé à Vienne en 1836 (1), admettent sans difficulté que ce juge est celui qui est chargé de prononcer sur Faction en revendication (2).

(1) Voy. monlntrod., n. 30.

(2) Ainsi Pothier (A. t., n.21), après avoir rapporté la L. 36, qui porte: « Qui petitorio judicio utilur, ne frustra experialur, requirere debet an is cum quo instituât actionem possessor sit vel dolo desierit possidere, » ajoute comme transition à notre L. 80 : « Si reus, qui se possidere negaverit , de mendacio convincatur , possessio rei ad petitorem absque ulla causæ disceplatione per judicem transfertur. »

Ainsi Majansius (Mayans y Siscar), Ad triginta jurisconsultorum fragmente commentant, t. II, p. 338 , s'exprime ainsi : < Ampiius dicendum est hanc translationem possessionis fieri officio ejusdem judicis , qui pro actione in rem datus fuerat, neque nova iuterpellatione, aut libelli oblatione opus est. »

Quelques-uns toutefois (1) rapportent ceci au cas où le défendeur interrogé par le magistrat, injure , sur sa possession, déclare qu’il ne possède pas, cas exposé par Paul, L. 20, § 1 , D. , De interrogationibus injure faciendis (dont nous avons transcrit le texte ci-dessus, p. 260). Ils pensent que les mots per judicem sont employés ici au lieu de per prœtorern.

Mais , depuis que les Vcilicana fragmenta et ce Vindobonense fragmentum nous ont fait connaître qu’il existait un interdit (l’interdit Quem fundum) par lequel le possesseur, qui-ne veut pas défendre au procès en revendication, est forcé de transférer la possession au demandeur (si fundum ab aliquo petam , ncc lis defendatur, cogitur ad me transferre possessionem), les auteurs, M. Rudorir à leur tête (2), s’accordent assez généralement à penser que Furius Anthianus avait ici en vue cet interdit.

En effet l’interdit Quem fundum était donné contre celui qui ne voulait pas défendre. Quem fundum vindicare relit ille a te, sirem nolis defendere , eum fundum illi restituas. « Restituez à un tel le fonds qu’il veut revendiquer contre vous, si vous ne voulez pas défendre l’affaire. « Defendere, •c’était satisdare, c’est-à-dire donner la caution exigée du défendeur, la caution judicalum solvi , dont une des clauses est la clausula de re defendenda. Refuser de fournir cette caution, c’était refuser de défendre. Mais on pouvait, disent ces auteurs, exprimer aussi ce refus de défendre en niant qu’on possédât la

(1) Voy. Bethmann-Hollweg, Gerichtsverfassung und Prozess des sinkenden Romischen Reichs, p. 284.

(?) Rudorff , Ueber dos Interdiction Quem fundum ( Zeitschrift fiir geschichtliche Rcchtswissenschaft, t. IX , p. 28).

Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, 6' édit., t. I , p. 733.

K. Sell, Romische Lehre der dinglichen Rechte, t. I, p. 323.

chose. Alors, si le demandeur soutenait, malgré la dénégation de son adversaire, que celui-ci possédait la chose, le préteur rendait l’interdit Quem fundum , par lequel il ordonnait de restituer la possession. Le défendeur obéissait-il à cet ordre, l’affaire était terminée. Persistait-il dans sa dénégation , de manière que la preuve devînt nécessaire, une formule était délivrée et un juge était donné, pour examiner si le défendeur avait satisfait à l’interdit ou était dans le cas d’avoir à y satisfaire (4).

Cet interdit étant du nombre des interdits restitutoires , la procédure pouvait suivre deux marches différentes : si le défendeur demandait immédiatement un arhiter , le préteur le lui accordait et délivrait une formula arbitraria ; sinon, il y avait lieu à procéder per sponsionem. Dans l’un et l'autre cas, le demandeur n’avait à prouver, injudicio , que la possession du défendeur, pour obtenir la translation de cette possession. Si cette translation n’était pas faite volontairement (ou par force) (2), le défendeur était condamné à l’estimation ( quanti inter est) , et cela soit cum pœna, c’est-à-dire avec une condamnation concomitante à la somme de la sponsio , dans la procédure per sponsionem, soit sine pœna, dans la procédure per formulant arbitrariam (3). Quand , en vertu de cet interdit Quem fundum , la possession avait été transférée du défendeur au demandeur en revendication, c’était au premier à prendre à son tour, si bon lui semblait, l’oflensive, et à revendiquer contre le second; car la translation de possession ordonnée par le préteur ne décidait rien touchant la propriété.

Suivant M. Rudorff, judex n’aurait pas été substitué par

(4) Gaius, Instit ., IV, 444.

(2) Voy. L. 68, ci-dessus, p. 366.

(3) Gaius, Instit ., IV, 462-465.

tlXU DIG., VI, 4, DR REl V1NDICAT10NE , L. 80.

Tribonien à prœtor ; car, dans d’autres cas analogues, le mot prœtor a été conservé (1). D’ailleurs il s’agit de recherches de fait et de preuves (si possit adversarium convincere ), ce qui, dans l’ancien ordo judiciorum , est l’office du juge, et non du préteur.

Ce juge doit être le judex de l’ interdit Quem fundwn , et non celui de la rei rindicatio ; car la négation de la possession est indiquée comme un moyen ouvert au défendeur pour se soustraire à l’action réelle. D’ailleurs, dit-on, une fois arrivé au judicium in rem, le demandeur devait établir et son intentio , c’est-à-dire la propriété dans 9a personne, et la possession dans la personne de son adversaire, tandis que, dans notre texte, il n’est obligé de prouver que la possession de celui-ci. Cela résulte surtout de la comparaison de notre . L. 80 avec la L. 68 (2).

Cette explication de notre L. 80 par l’interdit Quem fundum a trouvé un contradicteur, M. Hartmann (3). L’interdit Quem fundum , dit-il, s’applique quand le défendeur ne veut ni défendre, ni restituer la chose revendiquée. C’est, pour le cas de contumacia proprement dite du défendeur , la voie de droit propre à faire opérer au profit du demandeur la transla tio possessionis ; le demandeur en a besoin, car, s’il prenait de sa propre autorité possession de la chose, il s’exposerait à l’interdit Unde ri de la part du défendeur. Au contraire, on ne voit pas comment on pourrait recourir à l’interdit Quem fundum quand le défendeur nie qu’il possède. En effet, ou

0) Par exemple, dans la L. 5 , § 1 , D., Ut legatorum causa caveatur : « In possessionem per prætorem aut præsidem inducitur. »

(2) Rudorff, l. c., p. 30, 31.

(3) Ueber das rômische Contumacialverfahren (1851), p. 178-183.

DIG. , VI, 1, DE REl VINDICÂTIONB, L. 80.

le demandeur s’est trompé et le défendeur ne possède réellement pas, ou le demandeur a raison et le défendeur a menti. Dans le premier cas, l’interdit ne servirait à rien au demandeur , car il perdrait le procès auquel cet interdit donnerait ouverture. Dans le second cas, le défendeur, par sa déclaration en justice, a renoncé formellement à la possession, et cette possessio qu'il avait réellement devient possessio vacua vis-à-vis du demandeur. L’interdit Qiiem fundurn serait ici tout à fait superflu; le demandeur peut, sans forme de procès, prendre possession de son fonds.

La L. 80, continue l’auteur que je cite, n’a un sens raisonnable qu’en la restreignant aux choses mobilières. En effet, tandis que pour les immeubles on sait toujours où ils se trouvent, et qu’ainsi, après la dénégation de la possession de la part du défendeur, rien ne s’oppose à une prise de possession de la part du demandeur , il est au contraire possible , quant aux meubles, que le défendeur nie la possession et détienne néanmoins secrètement la chose. Le demandeur, instruit de la vérité, ne pourra pas, de son autorité privée, forcer son adversaire à lui livrer la chose; il ne lui reste d’autre parti * à prendre que de chercher à prouver en justice que la chose se trouve en la possession du défendeur , malgré la dénégation de celui-ci, et, s’il fait cette preuve, le juge ordonnera une translatio possessions. Le défendeur n’est pas contumax, dans le sens propre du mot,, car il n’a jamais refusé obéissance à un ordre de la justice , mais sa conduite n’en est pas meilleure. 11 ment devant la justice pour échapper à l’action, et il reste en possession, partant dans une position , relativement à la chose , qui le soumet de droit à répondre à l’action : en d’autres termes, il agit in fraudent legis.

M. Hartmann croit trouver dans la rédaction même de notre

/lie DIG., VI, 1, DE BEI VIXDICAT10NE, L. 80.

texte la confirmation de sa conjecture. Le début : « In rem actionem pati non compellimur, quia licet alicui dicere se non possidere, » contient, il est vrai, une règle générale, applicable aux immeubles comme aux meubles; mais, dans la procédure à laquelle elle conduit, le jurisconsulte, laissant de côté l'application à un immeuble, qui va de soi, ne s’occupe que du cas d une chose mobilière. C'est ce dont notre auteur croit apercevoir la preuve dans ce passage : « Ita ut sipossit adversarius convincere rem ab adversario possideri, etc. » Pouvoir convaincre V adversa ire de posséder , ne présente aucune difficulté quand il s’agit d’un immeuble : la possession qu’aurait conservée ou reprise le défendeur, après avoir nié, sauterait aux yeux. Mais la possibilité de convaincre son adversaire qu’il possède secrètement un meuble n est pas si aisée qu’elle ne vaille la peine de la mentionner.

Notre texte, conclut M. Hartmann, ne parle donc pas de l’interdit Quetn fundum ; car fundus est un immeuble; il ne parle pas non plus d’une procédure de contumace proprement dite, mais d’une procédure analogue contre celui qui agit in fraudent legis. L’action qu’il a en vue devait avoir été instituée à l imitation de l’interdit Quem fundum. Ainsi, comme M. Hartmann l’observe lui-méme (1) , la différence entre son opinion et celle qu'il réfute, porte, en dernière analyse, moins sur le fond même de la question, que sur un point accessoire.

Le même auteur cherche aussi (2) ù réfuter ceux qui rattachent notre L. 80 à la L. 20, § 1, D ., De in te rroga tionib us

(1) O. c. , p. 4 83 : o Auch betrifft die ganze Meinungsverschiedenheit, wie man sieht, in ihrem letzlen Grunde nicht sowohl das Wesen der Sache, sondern mehr einen Nebenpunct. »

injure (1). Il soutient, après Cujas (2), que ce texte n’a pas en vue l’hypothèse d’une action réelle ; car les interrogation nés in jure étaient instituées pour donner au demandeur le moyen d’éviter le péril de la plus-pétition. Dans une action personnelle dont Xintentio était certa , le demandeur courait ce péril s’il ne savait pas pour quelle part son adversaire était héritier du débiteur, puisque le montant de la somme à énoncer dans Xintenlio devait être une quote-part correspondante du montant total de la dette. Au contraire, dans une action réelle, quoique Xintenlio fut également certa , la quotepart de propriété, d’hérédité, etc., à exprimer dans cette intentio , ne dépendait jamais de la quote-part pour laquelle le défendeur possédait. Aussi cet interrogatoire n’est-il mentionné expressément que pour des actions personnelles (3).

Notre auteur pense donc que, quand Paul dit, dans la L. 20, § 1 , que le possesseur d’un fonds doit être forcé de répondre s’il possède et pour quelle quote-part il possède le fonds, de manière que le demandeur soit envoyé en possession de la part que son adversaire déclare ne pas posséder, et qui ainsi n’est point défendue, ce jurisconsulte n’a pas en vue une action réelle, mais une action personnelle dirigée contre le possesseur d’un fonds en tant que possesseur. Il remarque que ce texte est placé entre le principium , qui traite de l’action

(4) J’en ai transcrit le texte ci-dessus, p. 260.

(2) Comment . in lib. II Quœst. Pauli, ad h. I . (t. V, p. 895).

(3) Callistrate, L. 1, pr., D., De interrogat. in jure: Totiens heres in jure interrogandus est qua ex parle heres sit, quotiens adversus eum actio instituitur, et dubitat actor qua ex parte is cum quo agere velit heres sit. Estautem interrogalio tune necessaria, quum in personam sit actio , et ita , si certum petetur, ne, dum ignoret actor qua ex parle adversarius defuncto heres exstiterit, interdum plus petendo aîiquid damni sentiat. »

418 PIG. , VJ, 1, M REI vindicatione;, l, 80.

noxalo , et le § 2, qui traite de la demande de la caution damni infecti , et qui se lie au § 1er par cette transition : idem et si (1). 11 en conclut qu’il faut supposer dans le § l#r un cas analogue à celui du § 2. (11 néglige d’observer cette différence qu’ici le défendeur doit répondre pour quelle part il est propriétaire, quota ex parte ejus sit prœdium, et non pas comme tout à l’heure, pour quelle part il est possesseur, quota ex parte fundum possideat), Mais enfin quelle est cette action personnelle donnée contre le possesseur comme tel et pour la quote-part pour laquelle il possède? L’auteur convient qu’il n’a pas pu la trouver dans toutes les Pandectes , et il en prend son parti en disant que c’est là un point accessoire dont la détermination est sans importance pour son but principal (2), qui est de prouver qu’il ne peut être question d’une action réelle.

En attendant que cette action personnelle soit découverte,

(1 ) « Idem et si damni infecti caveamus ; nam et hic respondere debet, quota ex parte ejus sit prædium, ut ad eam partem stipulationem accommodemus. Pœna autem non repromittenlis bæo est, ut in possessionem eamus, et ideo eo pertinet scire, an possideat. »

(2) Hartmann, l. c., p. 499 : « gollte man endlich noch die Frage aufwerfen, welebe bestimmte per&ünliohe Klage es gewesen sei, die in dem von Paulus entschiedenen Recbtsfelle erhoben werden solUe , so betrifft

» * ** - ) 7 - '\J ' * 7 îj p? >

diese Untersuohung einen Nebenpunct, dessen Feststellung weder an und fiir sicb von erheblichen Interesse, noch insbesondere fur unseren Zweck von Wichtigkeit sein würde. Und gewiss ist dieses Verhàltniss ein glückliches zu nennen; denn bei der volligen Unbestimmtheit der Stelle mochte es schwer halten , jene Frage mit Sicherhcit zu beantworten. Nur soviel là?st sicb im Allgemeinen sagen, dass wir nicht sowohl auf einen alltâglicben, sondern auf einen selteneren Fall zu ralhen haben.

Denn wenn die Frage im wirklicben Leben haufiger gewesen wiire , so würde sie gleich den andern ofier erwahnt werden, als nur dieses einzige Mal; und es scheint mir nicht unmoglich zu sein, dass diePaniekten über das Rechtsverhàltniss, welches zu Grunde lag, vielleickl überhaupt nichts weiler entbalten. Wenigstens ist es mir nicht gelungen, mit einigermassen beweisender Kraft die einzelne Klage zu beslimmen. »

DIS. , VI, 1, DE fie/ V1NDICÂT10NE, L. 80. 410

je m’en tiens à l’idée touto naturelle que Paul avait en vue l’action réelle. Sans doute, ce n’est pas afin de fixer pour quelle part il revendiquera la propriété que le demandeur a besoin de savoir pour quelle part le défendeur possède; mais il en a besoin afin de se faire mettre sur-le-champ en possession de la part pour laquelle le défendeur déclarerait qu’il ne possède pas , de la totalité même s’il déclarait qu’il ne possède pas du tout ; car lo défendeur n’est un contradicteur que pour ce qu’il possède. J’accorde que la réponse négative ou limitée du défendeur amène, au profit du demandeur, non une translatif! possessionis , car on ne transfère que ce qu’on a soimême, mais une missio in possessionem d’une chose ou d’une partie de chose dont le possesseur n’est pas connu, et que par conséquent ce n’est point là une application de l’interdit Quem fundum.

Ceci me conduit à exprimer mon opinion sur le rapport que peut avoir ce même interdit Quem fundum avec notre L. 80.

Je ne regarde pas comme absolument impossible qu’on donne, contre quelqu’un qui déclare ne pas posséder, un interdit lui enjoignant de restituer un fonds qu’il ne veut pas défendre; car je conviens qu’on peut voir là une manière indirecte de déclarer qu’on ne veut ni défendre ni restituer (t).

Mais cependant je suis porté à croire que Furius Anthianus ne parlait pas ici du judex de Y interdictum Quem fundum, mais du judex de la rei vindicatio. Il dit, à la vérité, que nous ne sommes pas contraints de subir l’actio in rem, parce que nous pouvons dire que nous ne possédons pas; mais si le demandeur ne se contente pas de cette réponse , s’il se fait fort de prouver que nous possédons, je conçois qu’on puisse

(1) Voy. Rudorff, I. c , p. 30.

&20 DIG. , VI, 1, DE BEI VINDICA TIONE , L. 80.

lui donner Yactio in rem , de même qu’on donne l’action noxale contre celui qui nie avoir en sa puissance l’esclave délinquant. Dans ce dernier cas, si le demandeur prouve son

assertion que l’esclave est en la puissance du défendeur, il obtient gain de cause, et le défendeur, en punition de sa dénégation mensongère, est privé de la faculté de faire l’abandon noxal; si, au contraire, le demandeur ne prouve pas cette assertion, il perd son procès; mais, si plus tard l’adversaire commençait ù avoir l’esclave sous sa puissance, il pourrait être actionné à raison de sa nouvelle possession , sans pouvoir opposer l’exception de la chose jugée (1). De même, dans notre hypothèse , si le demandeur prouve que le défendeur a la possession, celui-ci, en punition de sa fausse dénégation, est contraint par le juge à transférer cette possession au demandeur, bien que celui-ci n’ait pas prouvé sa propriété; si, au contraire, le demandeur ne réussit pas à prouver, le défendeur est absous. Mais, si ensuite il commence à posséder la chose, il pourra être actionné à cause de sa possession actuelle, sans que l’ exception delà chose jugée puisse lui profiter, parce que c’est une nouvelle aiïaire , quia alia res est. 11 en sera de même si le défendeur, après la litiscontestation, pendant le judicium, vient à nier la possession (2).

(4) Paul, JL. 22, § 4, D. , De noxalibus actionibus : « Si negavit dominus in sua potestate esse servum, permittit prætor aclori arbitrium, utrum jurejurando id decidere, an judicium dictare sine noxæ deditione velit, per quod vincet si probaverit eum in potestate esse, vel dolo ejus factum quo minus esset ; qui autem non probaverit in potestate adversarii esse servum, rem amiltit. »

Gaius , L. 23 : « Sed etsi postea adversarius ejus in potestate habere cœperit servum, tenetur ex nova possessione, denegata ei exceptione. »

(2) Conf. Gaius, L. 17, D. , De exceptione rei judicatœ : « Si rem meam a te petiero , tu autem ideo fueris absolûtes, quod probaveris sine

Ainsi , suivant moi , le sens le plus probable de la L. 80 est que, malgré la déclaration du défendeur qu’il ne possède pas, le demandeur peut insister pour obtenir l’action réelle et

do)o malo (e desiisse possidere, deinde postea cœperis possidere, et ego a te petam, non nocebit mihi exceptio rei judicatæ. »

Et Ulpien, L. 48, eod. : « Si quis ad exhibendum egerit, deinde absolulus fuerit adversarius, quia non possidebat, et dominus iterum agat , nacto eo possessionem , rei judicatæ exceptio locum non babebit , quia alia res est. »

Conf. encore Ulpien, L. 9, pr. et § 4 , eod. : « Si a te hereditatem petam, quum nihil possideres , deinde ubi cœperis aliquid possidere, hereditatem petam, an noceat exceptio ista? Et putem, sive fuitjudicatum hereditatem meamesse, sive adversarius, quia nibil possidebat, absolutus est, non nocere exceptionem. — Si quis fundum, quem putabat se possidere, defenderit, mox emerit, re secundum petilorem judicata, an restituere cogatur? Et ait Neratius , si actori iterum pelenti objiciatur exceptio rei judicatæ, replicare eum oportere de re secundum se judicata. »

Je pense que, dans ce dernier texte , ce membre de phrase : « sive fuit judicatum hereditatem meam esse, sive adversarius, quia nihil possidebat, absolutus est, » doit s’entendre ainsi : « sive fuit judicatum hereditatem meam esse, sed adversarius, quia nihil possidebat, absolutus est, sive tantummodo adversarius, quia nihil possidebat, absolutus est; » car pour que, dans la nouvelle action engagée contre lui, le défendeur puisse avoir l’idée d'invoquer l'exception de la chose jugée, il faut naturellement qu’il ait été absous dans la première action. Alors, si le juge de la première action réelle a déclaré que la propriété (ou tout autre droit réel) est au demandeur , mais qu’il ait néanmoins absous le défendeur , parce que , celui-ci ne possédant pas , sans dol de sa part , il n’y avait pas lieu d’exiger de lui qu’il restituât, le défendeur actionné de nouveau , par la raison qu’aujourd’hui il possède , se fera donner l’exception rei judicatæ, à cause de la partie de la sentence qui contient son absolution ; mais le demandeur se fera donner de son côté la réplique de re secundum se judicata, à cause de la partie de la sentence qui contient la déclaration de son droit de propriété (Conf. Marcien, L. 16, § 6, D., De pignoribus et hypothecis). Mais, si le juge de la première action réelle, sans prononcer sur 1 ’intentio du demandeur, se bornant à examiner la question de la possession niée par le défendeur, a absous celui-ci, parce qu’il ne possédait pas, alors à l’exception rei judicatæ qu’opposera le défendeur, dans la nouvelle

procéder à la litiscontestation (4), et qu’alors l’office du juge se borne à vérifier si le défendeur est possesseur, sans examiner si le demandeur est propriétaire, et à ordonner, en cas de solution affirmative , la translation de cette possession au demandeur. Mon opinion me paraît confirmée par ces mots : lied suant esse non adprobaverit , qui, ce me semble, n’auraient pas de sens dans 1 ejudicium ex possessorio inter dicto ; car il va sans dire que le demandeur n’a pas à y prouver sa propriété , tandis que cela a besoin d’étre dit dans la rei vindicatio , où, sauf ce cas particulier, le demandeur doit d’abord prouver son intentio , qui porte sur la question de propriété (2).

action intentée contre lui parce qu’aujourd’hui il se trouve possesseur, le demandeur ne répondra pas par la réplique de re secundum se judicala , puisqu’il n’a pas élé prononcé sur son droit, mais par l’observation que l’exception de la chose jugée n’est pas admissible, attendu que l’affaire est différente , quia alia tes est, puisque la revendication actuelle est dirigée contre lui, non à cause de l’ancienne possession examinée et jugée

* dans la première revendication , mais à cause de sa possession actuelle : quoniam ex prœsenti possession hœc aclio est, comme dit Paul, L. 24, § 2, D., Dejudiciis .

Telle est la distinction qui me paraît résulter des textes que je viens de citer, combinés avec les principes de la procédure romaine dans les orditxaria judicia* * O ;

(1 ) C’est une exception à la règle que j’ai présentée d'une manière trop absolue ci-dessus , p. 225, note 1 , en ces termes : « Or, peut-il y avoir litiscontestation s’il déclare auparavant qu’il ne possède pas? »

Je profite de cette occasion pour ajouter à la note précitée que l’interprétation donnée è la L. 27, pr., par Cujas, que je suis, est adoptée aussi par Wetzell , Der romische Vindicationsprocess , p. 215, et par Wacbter, Erarlerungen ans demrômischen... Privatrechte, 3e fascicule, p. 128; et que celle de Pothier est adoptée par Gluck, Pand ., t. VIII, p. 203, et par Vangerow, Lehrbuch der Pandekten , § 332, 1. 1, p. 734.

(2) Déjà en 1836, en communiquant aux lecteurs de la Revue de législation et de jurisprudence les fragments d’Ulpien qui venaient d’être découverts à Vienne, j’élevais (t. IV, p. 418) des doutes sur l’application

Quel que fût, du reste, le sens primitif du texte de Furius Anthianus, il est certain que, dans le droit de Justinien, où l’interdit Quem fundum n’existe plus, \e judex qui ordonne la translation de possession ne peut plus être que le juge de l’action réelle.

Appendice.

Pour intenter la rei vindicatif) , il faut être propriétaire. Quelquefois cependant une action réelle imitée de la revendication, une rei tindicatio uti/is, est accordée par le préteur à des personnes qu’il assimile au propriétaire. Indépendamment de 1 ’actio in rem de superficie , dont il a été question dans les LL. 73, § 1 , 74 et 75 de ce titre, de Xactio in rem Publiciana et de Xactio in rem de agro

faite par M. Rudorfï de l’interdit Quem fundum à notre L. 80 , que je croyais pouvoir entendre de Yactio in rem.

Je trouve une manière de voir semblable à la mienne professée par Pucbta , Cursus der Instilulionen, § 173 (t. II, p. 492 , 3e édit.); seulement il admet, sans hésiter, que le demandeur pouvait à son choix, dans le cas qili nous occupe, demander soit l’interdit Quem fundum, soit Yordinatio du judicium in rem :

a Der Beklagte kunn endlich die Uebernahme des Judiciums durch die Behauptung verweigèrn, dass or nicht der rechte Beklagte sey, z. B., dass er nicht... Besitzer sey... Dasgiebt Veranlassung zu einer vorausgehenden Verhandlung Und Bntscheidung über diese Frage , und zWar durch ein Inlerdict , bey welcbem nur die Frage ist , ob der Beklagte wirklich besitzt ; wird er als Besitzer befunden , so wird er nun nicht elwa gezwungen, das Judicium zu iibernebmen, sondern er muss den Besitz an den KlSger herausgebert. Aber es ist auch eln anderês Verfahren moglich, der Klager kann nahmlich auf sciner Klage beharren, das Judicium wird ordinirt, mit Anweisung an den Richter jenen Einwand des Beklaglen zu untersuchen , wo alto die Litis Contestation nicht ausgeschlossen, aber der Beklagte, wenn seine Behauptung sied) als richtig erweist, absolvirt wird. »

/|24 DIG. , VI, 1, DE HEI VIN Di CA TI ONE , APPEND.

vcctiyali , dont traiteront les deux titres suivants , il existe un cas spécial de ces revendications utiles , dont nous allons nous occuper un instant.

C’est une règle générale que la chose achetée avec l’argent d’autrui n’appartient pas au propriétaire de cet argent, mais à l’acheteur. Cependant il y a des cas exceptionnels où il est permis au maître de l’argent , quand il ne veut pas faire usage de l’action personnelle qu’il peut avoir contre l’acheteur, de se présenter lui-même comme propriétaire de la chose achetée avec son argent, et de réclamer cette chose par une rei vindicatio utilis contre tout possesseur, même contre l’acheteur, qui a lui-même la rei vindicatio directa.

Je citerai trois exemples (1) :

4° Le militaire, dont l’argent castrense ou non a été employé par une autre personne à un achat, peut demander la chose achetée par une rei vindicatio utilis , sans distinguer s’il a d’ailleurs une action personnelle en indemnité.

Philippe, L . 8, C.yDe rei vindicatione (III, 32) : « Si, ut proponis, pars adversa pecunia tua quædam nomine suo comparavit, præses provinciæ utilem vindicalionem obtentu militiæ tibi eo nomine impertiri desideranti partes æquitatis non negabit. Idem mandati quoque seu negotiorum gestorum actionem inferenti tibi jurisdictionem præbebit. » — « Si , comme vous l’exposez, votre partie adverse a acheté quelques objets avec votre argent, en son nom, le président de la province ne refusera pas de se prêter équitablement à la demande que yous lui ferez d’une revendication utile , en vous fondant sur votre profession de militaire. 11 vous admettra également

(1) Je ne rapporterai pas les controverses des interprètes sur ce sujet. On peut les voir dans Gluck, Pand., t. VIII, p. 158-188, et dans K. Sell, Homische Lehre der dinglichen Rechte, 1. 1, p. 347-349.

à intenter l’action du mandat ou de la gestion d’affaires. »

2° Les personnes soumises à la tutelle ou à la curatelle , quand leur tuteur ou curateur a acheté pour lui-même une chose avec leurs deniers.

Ulpien, L. 2, D., Quando ex facto tutoris tel curatoris minores agere vel conveniri possunt : « Si tutor vel curator, pecunia ejus cujus negotia administrât mutua data, ipse stipulatus fuerit , vel prædia in nomen suum ernerit , utilis actio ei cujus pecunia fuit datur ad rem vindicandam vel mutuam pecuniam exigendam. » — « Si un tuteur ou curateur, avec l’argent de celui dont il administre les affaires, a fait un prêt, en stipulant lui-même, ou a acheté des immeubles en son propre nom, on donne à celui à qui appartenait l’argent une action utile pour revendiquer la chose achetée ou pour exiger l’argent prêté. »

Le pupille et le mineur peuvent, l’un par l’action tutelœ, l’autre par l’action negotiorum gestorum utile, se faire rembourser avec intérêts les sommes que le tuteur ou le curateur a ainsi employées à son profit ; ils peuvent aussi par le même moyen, s’ils trouvent plus avantageux de prendre l’affaire pour leur compte, se faire céder la condictio certi que leur administrateur a acquise par la stipulation, ou la rei vi ndicatio directa qui appartient à celui-ci pour la chose dont la propriété lui a été transférée en exécution de la vente (1). Mais, comme cet administrateur pourrait être insolvable , ce qui rendrait sans effet la condamnation qu’entraînerait contre lui son refus du remboursement ou de la cession , on leur accorde la

(4) Antonin Caracalla, L. 3, C., Arbitrium tutelœ (v, 51) : « Si curator, post decretum præsidia sublata pecunia, quæ ad comparationem possessionis fuerat deposita, aibi prædium comparavit, elige utrum malis in emptione negotium tibi eum gessisse , an , quia in usus suoa pecuniæ conversæ

426 DIG. , VI, 1, DE HEf VlNOtCATlONE , APPEND.

condictio utilis contre l’emprunteur, et la rei vindicatio utilis contre le tuteur ou curateur ou contre tout autre possesseur.

3° Un époux, qui a donné une somme d’argent à son conjoint, peut, attendu la nullité des donations entre époux, revendiquer ses écus, ou, s’ils sont dépensés, les redemander par condiction jusqu’à concurrence de ce dont l’époux donataire s’est enrichi. 11 peut aussi, si celui-ci est insolvable, demander par la rei vindicatio utilis la chose achetée de son argent.

Paul, L. 55, D.,Dedtmationibus inter virum et uxorem : « Uxor marito suo pecuniam donavit; maritus ex pecunia sibi donata aut mobilem aut soli rem comparavit : solvendo non est, et res exstant.... nihil prohibct etiom in rem utilem mulieri in ipsas res accommodare. >< — « Une femme a donné à son mari de l’argent; le mari a acheté, avec l’argent qui lui a été donné, une chose mobilière ou immobilière : il n’est pas

solvable, et les choses existent rien n’empêche de donner

aussi à la femme une action réelle utile pour ces choses mêmes. »

sunt, légitima» usures ab eo accipere. Secundum quæ judox tutelæ judicio redditus partem religionis implebit. » — « Si votre curateur, ayant pris, après le décret du président, l'argent qui avait été dé|>osé pour l’achat d’un immeuble, a acheté un fonds pour lui-même, choisissez si vous préférez le faire considérer comme ayant fait dans cet achat l'affaire pour vous , ou bien , attendu que l'argent a été employé à son usage , recevoir de lui les intérêts légitimes. Le juge donné pour l’action de tutelle se conformera à votre choix. »