APPENDICES

APrEKDICE L

EXAHEN DES OPIMOKS DE NIEBDHR ET DE U. ORTOLAN SUR LA GENS ET LE DROIT DE GENTILITÉ.

( Voir cl-deuiu ctup. nr. lecL u. n“ t-tiu. p. 78-M— IM-IOJ. )

1. — D’après la Loi des XII Tables, la gens et le droit de GENTILITÉ appartenaient-ils exclusivement à la Classe patricienne T •

Cette première question nous met en présence du système de Vico , et de Niebuhr , surtout , qui l'a renouvelé et grandement développé.

Dans les fragments de la Loi des XII Tables , les gentils sont placés immédiatement après les agnats : soit comme héritiers et tuteurs légitimes, soit comme curateurs des furieux et des prodigues , les gentils sont appelés à défaut des agnats.

L’agnation et la gentilité , qui eessaient par la petite di-

1 Nous reproduisons ici , mais avec d'importantes modiflcations , une nnrtie du travail inséré, en 1841 , sur le droit de Gentilité , dans la <e Bretonne de Droit et de Jurisprudence (tom. iii ).

minulion de lête , à la différence de la cognation ou parenté naturelle, formaient une parenté citile, une source de droits dans la constitution de la famille romaine. L’agnation existait dans les familles plébéiennes ; pourquoi la gentilité , (|ui venait après elle et à son défaut pour l’hérédité , la tutelle et la curatelle légitimes, n’aurait-elle pas existé aussi à l’égard de ces familles? La Loi des XII Tables ne faisait aucune distinction entre les familles plébéiennes et patriciennes , et les deux institutions attachées à la famille civile devaient se rapporter aux unes et aux autres; aussi Vico , dont l’esprit systématique acceptait tous les Ôorollaires d’un principe posé , Vico, en refusant la gens aux plébéiens, leur refusait également l’agnation entr’cux et même le connubium! 11 était conséquent avec lui-mèmc et avec l’ordre logique des idées. Il faut, en effet, ou les admettre ou les rejeter ensemble à l’égard des plébéiens; car la Loi des Xll Tables ne fait ni ne permet la distinction. L’erreur de Vico, dans tout son système sur les origines romaines, c’est de n’avoir vu qu’une classe aristocratique , où il y avait d'abord une institution prédominante , 1a CITÉ. Chaque classe de citoyens, par le principe d'unité qui faisait le fond de la cité , avait les mêmes droits , bien que les deux elasses patriciennes et plébéiennes ne pussent pas les avoir entf elles , pendant la première période de l’histoire du Droit civil de Rome.

En se plaçant dans le droit des XII Tables et au sein de la distinefion des deux Classes , rien n’autorise donc à conclure que les plébéiens ne pussent pas avoir la gens et la gentilité. 11 faut conclure , au contraire , que les plébéiens entr’eux avaient ce droit, lorsque leurs familles étaient d’une origine toujours ingénue. C’est {'ingénuité , ainsi que nous l’avons constaté dans ce Livre , et non la noblesse patricienne qui formait la condition nécessaire de la gens : la définition des gentilcs , donnée par Cicéron comme définition complète , le

APPENDICE 1. — OPINION DE NIEBUIIR. 453 démontre; nous la rappellerons ici : o Gentiles qui inter se » eodem nomine sunt; qui ab ingenuis oriundi sunt; quo- » rum majoruin nemo servitutem servivit; qui .capite non » sunt deminuti. » (Topic. vi.)

Niebuhr, pour établir que les gentes étaient purement patriciennes, se fonde sur des textes de Tite-Live et d’Aulu- Gelle. — Aulu-Gelleest plus éloigné des Xll Tables que Cicéron , qui avait pour cette première source du droit civil un culte respectueux , et qui certes n’a pas dû s’en écarter dans sa définition des gentiles, adressée à un jurisconsulte. Au surplus le texte , principalement emprunté à Aulu-Gelle , est celui-ci : « Plebs dicilur in quà gentes patriciw non insunt^.» — Mais si l’institution de la gens était une institution exclusivement patricienne , pourquoi le jurisconsulte, dont Aulu- Gelle empruntait le personnage, disait- il gentes patriciœ? Il suffisait de dire gentes : et si l’écrivain a dit gentes patriciœ, n’est-ce pas indiquer qu’il y avait aussi des gentes plébéienr,es?

1 e savant Niebuhr reconnaît qu’en effet il y avait à Rome des gentes plébéiennes et patriciennes ; mais il suppose que c’est à une époque postérieure à la Loi des XII Tables , et que cette participation des plébéiens au droit de la gens est née de l’établissement du connubium entre les patriciens et les plébéiens. — Niebuhr et ceux qui ont soutenu cette opinion avec lui , ne se sont pas rendu compte de l’efTet de ces alliances. La gentililé était fondée sur la parenté civile du côté paternel, et c’était par les personnes du sexe masculin que la gentilité s’établissait et se continuait Le patricien

2 Aulu-Cell., X. 20. — Aulu-Gelle vivait dans le second siècle de l’Empire.

3 Varro , de Ling. lat., vni. § 4 : « Ut in hominibus quxdam sunt

« agnationes et gentilitates, sic in verbis : Ut enim ab Æmitio homines *orli, Jimitiî ac gentiles; sic ab jEmilii nomine declinatæ voces in > gentilitate nomiuali et sic reliqua, ejusdein quæ suntstirpis. ■

qui se serait uni à une femme , d’une autre origine , ne com^ muniquait pas à la famille plébéienne le droit de gens , puisque la femme sortait de sa propre famille par l’efTet du mariage; de même , le plébéien qui se mariait à une femme patricienne n'entrait pas dans la famille de celle-ci, et ne pouvait par conséquent entrer dans la gens, et participer au droit de gentililé. Si donc il y avait des gentes plébéiennes , comme on est obligé de le reconnaître , c’est qu’elles existaient par elles-mêmes et dès les premiers temps.

Le principal texte de Tite-Live que l’on oppose est le vos solos gentein habere , que l’historien met dans la bouche de Decius Mus luttant contre les patriciens, en 453, pour obtenir que les plébéiens fussent admis au partage du pontificat. — En lisant ce discours avec attention, on voit que l’orateur plébéien n’ailirme pas l’existence du droit de gens comme une institution spéciale aux patriciens, mais qu’il rappelle seulement une des prétentions orgueilleuses du patriciat, dans la lutte engagée contre les plébéiens * : « Tou- » jours on entend les mêmes choses, dit Decius; qu’à vous » seuls appartiennent les auspices; que seuls vous avez une » race (gentem); que seuls vous avez des titres légitimes à

> commander, sous vos propres auspices, dans la paix et B dans la guerre. Cependant, jusqu’ici le plébéien n’a pas » commandé avec moins de succès que le patricien , et il en » sera toujours ainsi. Eh quoi ! ne savez-vous pas, au surplus, » que les premiers patriciens n’étaient pas descendus du

4 Tit.-Liv., lib. x. cap. 8 . < Semper ista audita sunt eadem , penes

• vos auspicia esse, vos solos gmlem habere, vos solos justum imperium

• et auspicium domi militiæque. Æque adhuc prosperum plebeium ac » patricium fuit , porroque erit. En unquam fando audistis , patricios

> primo esse factos , non de cœlo demissos , sed qui patrera ciere pos-

> sent : id est , nihil ultra quam ingenuos ? Consulem jam patrem ciere

• possum , avumque jam poterit filius meus I •