LIVRE II , .TJTRJB, XIII

civili neque lieredes insiiiuere neqne exheredare necesse e^t, quia non siint sui lieredos.

Sed praetor onines ta m feiiunini séx'ii^ H-/^^" masculini , si hereVfes hdn instituantur, exîîeredarijubet,virilis sexus noniinatîiii,feminini vero et inter ceteros; quia si iieque heredes instituti fuerint, nequeitù ut dixîmus exheredati, promittit eis praetor contra tabulas testameutî bôiji^rum possessionem.

4. Adoptivi liberi, quamdiu sunt in potes tate patri s adoptivi, ejiisdem juiis habentur ciijus sunt justis nuptiis quaesiti : itaque hei-edes instituendi vel exheredandi sunt, secundufh ea quae de naturalibus exposuimus. Emancipati vero a pâtre adoptivo, neque jure civili ncque quod ad edictum prsetoris attinet, inter Jiberos numerantur. Qua ralione accidit, ut ex diverso, quod ad naturalem parentern attinet, q ua nidî û ' qmdem * sin C i padoptiv'ii familia , extranebruiii numei o habeantur , ut eos neque heredes instituere neque exheredare necesse sit ; cum yero emancipati fuerint ab adoptivo pâtre , tune incipiant in ea causa esse in qu^ futari essent, si ab ipso natu-f ralî pâtre ^rnançipati fi^isseq J^.

5. Sed hàec quidèHi vetiistà's iritroducebat. Nostra vero conslitutio inler masculos et feminas in hoc jure nihil intéresse exislimans, q^uia

pés, le- droit civil n'obhgeni à les instituer ni à les déshériter, parce quMs ne sont pas héritiers siens.

INlais le préteur exige que tous les enfants de Tun ou de l'autre sexe, lorsqu'ils ne sont pas institués , soient déshérités, savoir, les mâles nommément, les femmes nommément ou collectivement ; et s'ils ne sont ni institués, ni déshérités de la manière susdite, le préteur leur accorde la possession de biens contra tahnlqs^^ mnu^^

\ 4- MÇ.^.^dppjtp^^t^qt quusres-r tent sous la puissance du père adoptif, ont les mêmes. droits que les enfants nés de justes noces. Il' faut donc les iiistituer héritiers ou les déshériter, conforn^ément aux règles établies pour, les enfants naturels; mais lorsqu'ils sont émancipés par le père adoptift^; ils ne sont plus comptés parmi ses enfants ni par le droit civil ni par redit prétorien. Il en résulte, en sens inverse, qu'à l'égard du père naturel, les enfanls, tant qu^ils sont dans une famille adoplive, sont considérés comme des étrangers qu on nest obligé ni:

d'instituer ni de déshériter; mais une fois émancipés par le père adoptif, ils sont des lors dans la position des enfants émancipés

! BièîîsV eifnl loi si {)biDî>b i'up ! ^ pihni r> ^ gqrnsJ ^ai?^T. aa ,hjp

5. Telles étaient les règles anciennement admises; mais nous avons pensé qu'on ne doit faire à cet égard aucune distinction entre les mâles et les femmes .

nSTITlTES TIE îtStlNtEX.

puisque chaque sexe, suivant les fonctions que lui attribue la nature, concourt également à la procréation des hommes. En effet, l'ancienne loi des Douze Tables leur déférait indistinctement la succession des intestats , et les préteurs ont adopté plus tard le même principe. En conséquence , une de nos constitutions a introduit un droit simple et uniforme , tant pour les fils que pour les filles et autres descendants par mâles , soit déjà nés, soit posthumes : tous, sans distinction de siens ou d'éjTiancipés , devront être institués ou déshérités nommément, et auront , pour infirmer le testament de leurs ascendants et pour obtenir l'hérédité, le même privilège que les fils siens ou émancipés, soit qu'ils se trouvent déjà nés , soit qu'étant encore dans le sein maternel, ils viennent à naître postérieu rement. Quant aux enfants adoptifs, nous avons introduit une distinction contenue dans la constitution qui les concerne spécialement*

6. Si, dans le cours d'une campagne, un Utilitaire qui a des enfants et qui ne l'ignore pas , fait son testament , sans déshériter nommément ses enfants nés ou posthumes , le silence qu'il garde à leur égard équivaut à une exhérédation expresse ; les constitutions impériales Font ainsi décidé.

7. La mère ou Taïeul maternel n'ont pas besoin d'instituer ou de déshériter leurs enfënts : ils peuvent les passer sous silence; car le silence de la mère, lie raïèul ou de tout autre ascendant maternel équivaut à rexhéi'édation du j)ère.

En effet, la mère. qui n'institue pas son fils ou sa fille, l'aïeul qui

utraque persona in hominum procreatione similiter naturae officio fungitur, et lege anliqua Duodecim Tabularum omnes similiter adsuç.cessionem ab intestate vocabanturV quod et praelores postea secuti essA videntur, ideosimplex ac similejiis et in filiis et in filiabus et in ceterié^ descendentibus per virilem sexum personis, non solum natis sed etiatti;:

postumis, introduxit : ut omnes, siv0^ sui, sive emancipati sunt, vel here-J des instituantur vel nominatim ex-\ heredentur, et eumdem habeant effectum circa testamenta parentium suorum infirmanda et hereditatem auferendam,quem filiisuivel emancipati habent, sive jam nati sint, sive adhuc in utero constituti postea nati sint. Circa adoptivos autem filios certam induximus divisionem , quaenostra constitutione, quam super adoptivis tulimus, continetur.

6. Sed si in expeditione'oxf' cupatus miles testamentum faciat, et hberos suos jam natos vel postumos nomim^ tini non exheredaverit, sed silentio pneterierit non ignorans an habeat liberos, sileti^ tium ejus pro exheredatione nominatim facta valere constitutionibus principum eau tum est,

7. Mater vel avus maternus necesse non habent liberos' suos aut heredes instituera aut exheredare , sed possurit eos ôlhitteré : nam silehtium ma tris aut avi materni et ceterorum per matreni ascendentium, tantum fecit quantum exheredatio patrie. Nec ertitii

LIVHE II, TITRE \ÏIJ , PR.

iiiatii lîiiutii iiliaiDve, necjue avo materno nepotem iiept^Miive ex fiiia, si eum eamve here3em non instituât, exheredare necesse est , sive de jure clvili quœramus , sive de edicto prœtoris quo praetor praeteritis liberis contra tabulas boiioiHui) possessionera promittit; sed aliud eis adminiculumservatur, quod paulo post vobis nianifestuni fiet.

n'institue pas Jes enfants de sa filîe, n'est pas dans la nécessité de les déshériter , soit qu'on examine le droit civil, ou Tédit par lequel le préteur accorde aux enfants omis la possession de biens conira tabulas. Cependant il leur reste un autre recours tient il sera bientôt question.

EXPLICATION

564. L'objet spécial du testament consiste dans la disposition de rtiérédité ; le testateur doit nécessairement choisir un ou plusieurs héritiers, et puisque sa volonté fait loi, il semble que rien ne devrait limiter la liberté du choix. Effectivement, 4' après la loi des Douze Tables, il suffisait au père de famille d'ifîstittier un héritier pour lui transmettre l'hérédité, et par conséquent pour en exclure tous ceux qui n'y étaient pas expressément appelés ; mais ce pouvoir du père de famille a été modifié par l'interprétation des prudents.

Les jurisconsultes supposèrent entre les membres de la même famille une communauté de biens dont le père est l'administrateur plutôt que le maître, les fils de famille étant en quelque sorte considérés comme propriétaires des biens de leur père, même de son vivant. lUn résulte que sa mort ne leur fait rien acquérir, qu'ils ne deviennent pas propriétaires, mais contii^uent de d'être en conseiTant un patrimoine qui leur appartenait déjà (*) ; et parce que chez les anciens lierez ^tait synonyme de dominus (^;, les fils de famille dont le père vit encore pren-

(*) s 2, de her. qualit.; S •.i,de lier, quœ ab intest. V. Paul. fr. U. de lih. et Jjost. *)i l,dt her. qualit.

nent le titre d'héritiers par anticipation, car, en réalité, les vivants ne peuvent avoir ni hérédité ni héritiers. Si l'hérédité appartenait réellement aux fils de famille du vivant de leur père, ce dernier ne pourrait pas tester : aussi n'a-t-on pas conduit la fiction jusqu'à ses dernières conséquences. On l'admet et l'on en profite, non pour détruire le droit du père de famille, mais pour le modifier, en ce sens que les fils de famille ne seront plus écartés de l'hérédité par cela seul que le testament paternel ne la leur donne pas. Pour empêcher l'hérédité de rester aux enfants qui l'ont déjà, il faut au moins que le testateur les en dépouille en les déshéritant; de là vient, pour quiconque a, tin fils en sa puissance, l'obligation alternative de l'instituer ou de l'exhéréder expressément, sans quoi le testament est nul.

En effet, quand même le fils omis par son père viendrait à prédécéder , le testament resterait toujours nul , quia scUicet ah initio non consùiterit, dit Justinien, en confirmant l'opinion des Sabiniens. Les Proculéiens, au contraire , n'admettaient la nullité du testament que dans l'intérêt du fils, omis , et seulement lorsqu'il survivait pour faire obstacle aux héritiers institués (^). L'opinion des Sabiniens paraît avoir prévalu dès le temps d'Ulpien et de Paul [^), Cependant Papinien (^) se rapproche beaucoup du système contraire, lorsqu'il décide que le testament sera exécuté malgré l'omission du fils, si ce dernier, après avoir survécu , s'abstient de l'hérédité paternelle.

565. Les enfants qui n'ont été ni institués ni régulièrement exhérédés, sont omis ou prétérits, lors même. que le testateur ne les a pas complètement oubliés [569]. Parmi les enfants soumis à la puissance du testateur , il n'y avait que les fils dont l'omission entraînât la nullité du testament. Les filles et les petits-enfants omis avaient jfi^s adcrescendi ad certam portichnem , c'est-à-dire le droit de concourir pour une portion déterminée avec les héritiers institués. Ainsi le testament, dans ce dernier cas, produisait un effet partiel. Quel que soit le véritable motif de cette différence entre le fils et les autres enfants soumis à la puissance du même chef , il faut observer qu'elle coïncide avec une distinction précédente: en effet, la puissance paternelle constituait à l'égard du fils un ;Uen pliis fort qu'à l'égard de tous autres descendants,, puisqu'il fçtlkiitti'ais man-

(») Gains, 2 insL 123. —(2) Ulp. 2-2 /vv/. tq; P^K^. /"r. 7 fi 3l, de Uh, etpo^, — (^) Fr. 17, deinjusi. ru-pi. .-,-..\\ vU , ^ ' ' ' '

cipalioriô j]b(hvfflettrd ië Qfgfti^ el une

exliérédation fonnelle pour rexcliifc de l'iiérédité. Le fils omis la conservait tout entière , tandis que les filles et les petits-enfants n'en conservaient, ainsi qu'on vient de le voir, qu'une ))artie.

Cette partie variait suivant qu'ils concouraient avec des étrangers ou avec d'autres membres de la famille institués par le défunt. Dafhs ce dernier cas,; les filles ou les petits- enfants omis prenaient une' part virile, c'est-à-dire qu'ils comptaient tous ensemble pour une tête ajoutée au nombre des héritiers siens institués. Ain^i les filles et les. petits-enfants omis avaient la moitié, lorsqu'ils concouraient avec un seul héritier sien ; le tiers, le quart ou lé cinquième^ lorsqu'ils concouraient a,vec deux, trois ou quatre héritiers siens , et ainsi de suite. Quant aux institués étrangers, leur nombre était indifférent ; les droits que leur déférait l'institution étaient toujours réduits de moitié par le concours des filles ou des petits-enfants omis (*;.

566. On voit d'après cela que l'exhérédation des enfants n'avait pas toujours le même but. Celle du fils validait le testament, cdle des autres descendants leur ôtait le droit de concourir avec les institués. 11 y avait aussi, pour le mode d'exhérédation, cette autre différence, que le fils devait être déshérité nommément, de la manière expliquée dans notre texte; tandis qu'à l'égard des filles ou des petits-enfants, il suffisait de les désWérkev' ijtkr ceteros , Tî'est-à-dire qu'après avoir statué nommément sur un ou plusieurs membres de sa famille, le testateur pouvait se contenter d'ajouter ceteri

Ce qu'on a dit des petits-enfants s'applique à ceux dont le père était décédé ou sorti de la famille avant que l'aïeul fît son testament. En effet, le droit des petits^nfants aux biens de la favTiille ou à l'hérédité de l'aïeul paternel n'est autre que le droit de leur père, et ce droit ne leur appartient qu'à son défaut, lorsqu'il est sorti de la famille ,-'BOit par prédécès, soit par capiTis DEMnuTio : alors sa place est occupée par ses propres enfants, qui deviennent sur heredes de l'aïeul paternel (^). -'Dans le cas contraire, les petite-fils et petites-filles sont suiy parce qu'ils sont sous la puissairce de l'aïeul paternel , mais ils

(*)ïJfli«s^ tW(. 124; CrZ/»i^2i reg. ïy; Pûuh ^sai1:i,^B. — {^) Pfful. fr. 23, de lib. el post, — {^) Ç;§ 2 et a, fie her. qu^ oh inlest.; § '2,'<ft>1ie)\ qunlH, !. 2^

ne sont point heredes : aussi n'est-ce pas eux , mais leur père qu'il faut déshériter (^) , sauf ce que nous dirons plus loin sur les §§ 1 et 2 ; car, indépendamment des héritiers qui existent dans la famille du testateur à l'époque de la confection du testament, il peut en survenir d'autres, même après sa mort.

567. Les descendants qui surviennent après la confection du testament se nomment posthumes, lors même quils naissent pendant la vie du testateur (a). Toutefois les enfants nés après la mort du père de famille sont les seuls auxquels s'applique la qualification de posthume , prise dans son sens le plus étroit (^); et ce sont les seuls aussi dont on s'occupe ici, parce qu'ils naissent à une époque où le défunt ne peut plus faire un nouveau testament.

Leurs droits, dans la famille, se déterminent d'après l'époque de la conception : ainsi, quoique né après la moi't du testateur, le posthume antérieurement conçu est héritier sien, suus hères {^), en ce sens qu'il a sur les biens de la famille les mêmes droits qu'un autre enfant né avant la confection du testament, droits dont l'existence à cette époque aurait causé la nullité du testament, et dont la réalisation subséquente occasionne sa rupture. En effet, le testament valable cesse de l'être par agnation, c'està-dire par l'arrivée dans la famille d'un héritier sien, quels que soient d'ailleurs son sexe et son degré ; car in eo par omnium conditîoesL Ainsi l'existence conditionnelle des posthumes n'empêche pas le père de tester valablement ; son testament vaut , mais ensuite il se rompt (^) par l'agnation des nouveaux héritiers qui surviennent dans la famille. Gonséquemment si la femme eœ qua postumus velpostmna sperabatur, fait une fausse couche, le testament reste valable; tandis que le prédécès d'un fils omis, lorsqu'il était déjà né, ne répai'e pas le vice primitif d^s dispositions paternelles [564]. Enfin , le testament rompu par la survenance d'un posthume de l'un ou de l'autre sexe (agrm-

[^) Paul. fr. 9, § 2, de lib.etpost. — (-) IJlp. fr. ^^, de iiijust. rap.; (r. h;. : . de iestam. tut. — (») IHp. 22 rcg. 15. — ('*) Tcxl. hic ; Ulp. litug. IH.

[a] Ulp. fr. 12, de injust. rupt,; Potnp'l fr. 8, depost. et liber. Postumus n'a pas d'autre sens que posterior ot poalremm. Vovo/ flujns f3 oftf. 4) etBrissoo {de verb, signif.). ,,.

LlVllli 11. ilTRK \111, 5Î l. 387

tione postumi sive poshimœ } est infirmé pour le tout ( earatione totum infîrmatiir), tandis que l'omission d'une fille ou d'un petit-fils déjà nés n'empêche pas le testament de conserver un effet partiel [565],

568. On évite la nullité dû tëétament eninstituant ou déshéritant le fils qu'on a sous sa puissance ; pareillement , pour éviter la rupture , il faut instituer ou exhéréder les posthumes. Toutefois cette précaution fut longtemps impossible , soit parce que aucune disposition testamentaire ne pouvait concerner les personnes incertaines, au nombre desquelles sont les enfants à liaître [7io] , soit parce qu'il était impossible d'ôter le titre d'héritier à ceux qui ne l'avaient point encore. La survenance d'un posthume entraînait donc une rupture inévitable , soit qu'il naquit avant ou après la mort du testateur. Dans le premier cas, le testament pouvait être recommencé ; dans le second, au contraire, la rupture était irréparable. Ne pouvant remédier à cette infirmation , les prudents cherchèrent à la prévenir ; ils admirent une fiction qui considère comme déjà nés, non seulement à la mort du testateur, mais à la confection même du testament , les descendants qui viennent prendre, après le décès, le titre et les droits d'héritiers siens. On les nomma posthumes siens par opposition à ceux qui, s'ils naissaient du vivant du testateur, ne naîtraient pas sous sa puissance. Ces derniers se nomment posthumes externes [725]. Leur institution, inutile à la sûreté du testament, resta prohibée, du moins par le droit civil [724] ; mais on autorisa, quant aux posthumes siens, toute sorte de dispositions. On put donc instituer ces derniers ou les déshériter, leur laisser un legs, leur donner un tuteur [213], le tout en vertu de la fiction qui les considère projam natis (^).

569. L'agnation de tous les posthumes siens produisant toujours le même effet [567] , tous doivent être également déshérités ; mais le mode d'exhérédation varie seulement à raison du sexe et sans aucune distinction de degré. Ainsi l'exhérédation des mâles doit toujours être nominative, en ce sens qu'on doit les désigner individuellement , du moins autant que possible, par cette formule : quicumque mihi filins genitus fiteril. Pour les posthumes du sexe féminin, l'exhérédation inter ceteros suffit; mais comme elle frappe en masse une postérité que le

<*) Ulp, 22 rey. 16 ; Paul. :î xent. 4, S 10 ; Caius, 1 inst. 147.

S88 INSTITLTES D£ JLSTINIË.X.

testateur n'a'point sous les yeux, et qu'elle peut atteindre des enfants auxquels il n'a pas même pensé, cette exhérédati on collective n'exclut , parmi les posthumes du sexe féminin , que les personnes dont le testateur: s'est occupé en léguant^à chacune d'elles un objet quelconque, /ie vider enkir. prœtçritœ, esse per oblivionem {'). oa insdn.ois'f J

§ IL .luom'ii^f i io ^aaaia

570. L'institution et l'exhérédàtion des posthumes siens, nés après le décès du testateur, avaient été permises par un motif de nécessité qui ne s'appliquait point aux héritiers siens nés depuis ^acoiifection du testament, mais avant la mort du testateur : elïectivement celui-ci pouvait recommencer le testament rompu par leur agnation. Cependant , pour éviter cette rupture, il fut aussi pei'mis de les instituer ou de les déshériter ; mais cette permission ne vint pas dés prudents. Elle .fut çlonnçe, par la loi Junia Yelléia, qui assimila aux p6sthumes"dont.Jiou3' avons déjà parlé [569]: l'Mes posthumes Yeliéiens, nés entre la confection du testament et la mort du testateur ; ^*' les. quasiposthumes. Cette dernière qualification s'applique aux petitsenfants qui deviennent héritiers siensde leur aïeul, en prenant la place de leur père , lorsque celui-ci décède ou sorf d^ la famille entre les deuk'^épb'ques susdites. Ils se troi(vë^xa^Q^s 'poslumorum loco {^). '' ' . . ,. .' ° -U^-r-r^

L'agnation des posthùifies^'yèiféieWs et des (|uasi^p<)sthuiÏLes : rompait nécessairement ïè'tfëtament(a) ; mais depuis la Ipilunia Velléia , on a pu lès instituer ou les exhéréder, ,et prévenu, ainsi la rupture (^). La loi a même expliqué qu'on pourrait exhéréder les quasi- posthumes comme on exhérède fe.po^hLUBps^

C; Tex!. hir. V. Ulp.22, rcg, 2 et '12, -^DC^.^t^iif^oiîr ,• V. Snnr. ftf.^imill/iï et 13, delih. etposl.-{^) Ccjms,J)\^jr^,flf.^v^^XM^^^^ ., ,3 .ynib'^ 09' ' ' ^

(a) Aucune exhércdation nç pouvait atteindre les perspuucs qui û'existaieut pas à l'époque de la confection du testament, ni même les petits -enfants dont le père setrouvait sous la puissance de l'aïeul testateur; mais on a toujours pu instituer ces derniers, et j'en conclurais qu'ils ne rompaient pas qaasi.&gnascendo le testament dans lequel ils étaient institués, si le contraire ne résultait pas expressément de Gaïus (2 ms<. 140, lil, 142) [034].

La loi Junia Velléia, que plusieurs textes appellent mal t\ propos Julia {Olp. 22 7'eg. 19), a été portée sur la fin du règne d'Auguste, l'an de Romq 763, pendant le consulat de Junhis Silanns et rie C. Vellelns. ou. selon quelques auteurs, l'an de Home 799.