CHAPITRE X

FONCTIONS ET ORGANES JURIDIQUES

Nous venons de voir comment, des formes les plus simples de la sensibilité physiologique et psychique, les sociétés humaines s'élèvent aux conceptions morales les plus hautes et finalement à une conscience de plus en plus parfaite et scientifique de la justice. Les liens moraux sont, à l'origine, naturellement despotiques, par cela même qu'ils sont en rapport avec les formes de même nature qui caractérisent la structure des organes antécédents de la vie économique, génésique, artistique et scientifique collective; la morale devient indépendante et positive à partir du moment oii ses commandements n'émanent plus que de la seule conscience suffisamment éclairée par la constitution préliminaire de toutes les sciences, y compris la sociologie. Nous avons enfin reconnu que la seule sanction de l'oubli ou de la violation des obligations morales réside dans l'incohérence et le relâchement correspondants que cet oubli ou cette violation produisent dans les divers organes sociaux et qui se répercutent dans la conscience. Plus les sociétés et les individus sont instruits et moraux, plus leur sensibilité est délicate, plus leur' conscience vibre à l'unisson des peines et des plaisirs de tous et de chacun ; pour des êtres moralement conscients, il n'y a pas de spectacle plus douloureux que celui de l'injustice sociale. Il n'en est pas de même dans les sociétés inférieures ; à mesure qu'on descend les degrés de la civilisation, on s'aperçoit que la sensibilité morale diminue, jusqu'à ce qu'on arrive à ces couches tout à fait inférieures où, à une insensibilité à peu près absolue, correspond une criminalité près-

que générale. Cette insensibilité organique et psychique, observée comme un des caractères constants des êtres prédisposés ou habitués au crime, correspond à l'état normal des populations j)i'imitives Une ignorance complète devait coïncider avec une dissolution morale également complète; les progrès de la science ])ouvaient seuls créer la cohérence dans les idées et, par consé- (juent, dans la conduite en général, dont la morale est un aspect particulier. Dans les civilisations rudimentaires, la structure despotique militaire, économique, familiale, religieuse, avec tout son sy.stème de peines cruellement combinées, bien qu'étant essentiellement criminelle elle-même, était en rapport avec l'insensibilité générale que les souff'rances et les plaisirs les plus grossiers étaient seuls capables d'émouvoir. Le tarif des peines a toujours diminué avec les progrès de la civilisation, mais ce serait une erreur de croire que la peine même ait diminué ; cette dernière est essentiellement relative ; à une conscience inerte, il faut une peine forte; à une conscience éveillée, une peine faible est suffisante; à une conscience parfaite, le remords est le plus épouvantable des supplices.

Comment le droit positif se dégage-t-il socialement de l'organisme moral ? Il est certain, car cela résulte d'une observation universelle, que l'organisme juridique proprement dit est primitivement confondu avec le système général de contrainte qui règle tous les actes de la vie sociale et que nous avons décrit, bien que d'une façon très insuffisante, à l'occasion de l'examen des organes sociaux antérieurs; l'organisation de la contrainte, voilà par ofi l'appareil moral et l'appareil juridique se confondent originairement; mais nous avons abouti à cette conclusion expérimentale que, dans la structure morale, le développement et le progrès se réalisent dans le sens de l'abolition de toute contrainte sociale externe au profit de la seule contrainte morale de la conscience interne, tant individuelle que collective.

Cettre formation de la structure morale lai"<se cependant toujours après ell») un résidu de rapports sociaux qui ne sont pas encore ou qui peut-être ne seront jamais abandonnés à la seule direction

de la conscience; ces rapports, pour lesquels une contrainte provisoire ou une contrainte définitive et perpétuelle est nécessaire, constituent les matériaux spéciaux qui servent à la constitution de l'organisme juridique.

La fonction du droit est donc l'organisation des rapports sociaux non encore suffisamment incorporés à l'organisme moral ou qui, à raison de leur nature spéciale, seront toujours soumis, en cas de violation ou d'obscurité dans l'interprétation, à une intervention de la force collective. Il y aura, par cela même, entre l'évolution de la morale et l'évolution juridique, cette différence déplus en plus fondamentale que, tandis que l'une tendra de plus en plus à se fonder sur les commandements d'un consensus intime et tacite, l'autre tendra de plus en plus à se délimiter et à se développer dans le sens d'un accord raisonné, c'est-à-dire contractuel et précis.

L'organisme juridique est donc une formation directe de l'organisme moral, dont il régularise pour ainsi dire les déchets et, par ce dernier, il se relie à tous les autres organismes antérieurs. Nous allons voir comment il emprunte d'abord à ceux-ci leurs formes autoritaires, pour s'en dépouiller finalement et pour se revêtir peu à peu de ses formes propres et indépendantes, qui sont les foi'mes contractuelles avec les divers modes d'organisation judiciaire et de garantie collective que ces formes contractuelles nécessitent.

Les observations qui précèdent font dès à présent entrevoir quelles ont été historiquement et quelles ont dû être logiquement les formes successives et progressives du développement juridique. Par cela même que le droit a pour lien commun avec les autres organes sociaux et particulièrement avec la morale, la contrainte, sa structure primitive doit être caractérisée par l'organisation despotique de cette contrainte dans tous les domaines du droit, c" est-à-dire dans les rapports internationaux, dans la constitution politique interne, dans la morale, dans l'intelligence, dans l'art, dans la famille et dans toute f organisation du travail. Le droit se confondra donc d'abord avec la force dans son expression

collective la plus simple, la guerre ; nous verrons ainsi toutes les créations juridiques naître primitivement de ce que nous appelons aujourd'hui le droit public externe ou interne, mais de ce qui était simplement en réalité alors la force militaire ou guerrière opposée à l'ennemi du dehors et, comme police, aux vaincus et aux faibles du dedans ; nous le verrons s'affirmer tout d'abord, non point d'une façon indépendante, mais servilement au service de tous les despotisraes militaires, religieux, civils, par l'organisation, nullement de ce que nous appelons aujourd'hui la justice, mais par l'organisation des châtiments et de la procédure, c'està-dire des peines et des formes autoritaires et sacrées dont s'entourait la criminalité collective, dans l'ignorance générale où l'on était de la loi morale et, à plus forte raison, du droit. Quand, enfin, le droit commencera à se diflférencier des formes despotiques où il était impliqué, nous observerons que son développement s'effectue précisément suivant l'ordre naturel et hiérarchique des phénomènes sociaux. Le droit commercial, le premier, se constitue scientifiquement et d'une façon indépendante, et cela seulement au xix" siècle et d'une façon encore incomplète, tandis que le droit industriel et le droit agricole, de même que le droit civil en général, sont encore défigurés par une foule de superstitions autoritaires de toute nature ; le droit commercial, le premier (le tous et avec une vigueur incomparable, s'est créé tout un régime presque exclusivement contractuel, et cela jusque dans son organisation judiciaire même, qui peut servir et servira de l)oint de départ et de modèle aux organisations judiciaires de l'avenir, dans toutes les institutions relatives aux autres branches de l'activité humaine. A l'inverse du droit commercial, le droit familial, particulièrement celui des enfants et des femmes, est encore soumis à une foule de restrictions et d'interdictions tyranniques; le droit artistique et le droit de la pensée, qui devraient èli-e absolument libres, sont à la discrétion des parquets ; quant au droit public interne, les cours de cassation, tant en Belgique qu'en France et en Allemagne, en consacrant par leur jurisprudence l'omnipotence de la police municipale et centrale, ont suffi-

sammettt démontré qu'il n'y avait, en fait, que des pouvoirs publics et des autorités, de même que, dans les relations publiques internationales, l'organisation du droit était encore confondue avec l'organisation de la guerre. Le commerce fut le premier et le plus décisif facteur pacifique et juridique des sociétés ; il introduisit, au milieu de l'incohérente hostilité universelle, l'idée bienfaisante du contrat, du {^ncie, jjactimi, synonyme de paix. C'est ainsi que durant les fêtes, Fréda, de la déesse Freya en Germanie, il y avait des trêves entre les ennemis; dans ces intervalles de paix, s'établirent des foires et des marchés provisoires, qui devinrent fixes et permanents avec les progrès de la sécurité et donnèrent naissance à des cités, comme celles de la ligue hanséatique et à tout un système juridique très libéral relativement à l'organisation des autres branches du droit à la même époque,

A l'origine, le système juridique se confond directement et complètement avec les formes autoritaires de l'organisme moral et, par ces dernières, avec les formes du même genre des croyances métaphysiques, religieuses et superstitieuses, du despotisme familial, des pratiques cérémoniales plus ou moins artistiques et de la sujétion économique; son expression la plus simple était l'autorité représentée par la force militaire; les traces de cette confusion originaire se retrouvent dans toutes les anciennes civilisations et se sont conservées avec une persistance remarquable dans les sociétés modernes les plus avancées, précisément parce que le droit et, après lui, la politique sont restés les deux forces sociales les plus réfractaires à la transformation qu'ont déjà subie en partie les autres fonctions moins complexes de l'activité collective.

Pour comprendre exactement la nature de la structure juridique ancienne et même actuelle, il ne faut jamais perdre de vue que, d'après les idées et les institutions anciennes, encore plus vivaces qu'on ne pense, le droit, ,/ms, dérivait d'un ordre, d'un commandement, Ji«55M5, edictuM, et qu'il n'obligeait pas ceux qui l'avaient fait, mais, au contraire, uniquement ceux qui ne l'avaient pas fait.

Ce principe, Bodin lui-même le formulait en ces termes : « Nul n'est subject à la loi qu'il donne, aussi peut-il pour bonne et juste

cause déroger à icelle les loix île peuvent jamais obliger ceux

qui les ont faictes » (1).

Le chef était l'organe du droit; il en était à la fois le créateur, 1 interprète, le juge et, te cas échéant, le vengeur. Dans les «•inciennes langues, le crime ne se distingue pas du jugement et celui-ci de l'ordre; c'est suivant l'observation ou non du commandement que le jugement est rendu et que l'individu est ou non criminel ; la correspondance entre l'ordre et l'acte, voilà ce qui détermine le jugement, voilà la justice et l'équité; si nous appliquions nos idées modei-nes à l'appréciation des systèmes juridiques primitifs, nous serions amenés à décider que le véritable criminel d'autrefois était non pas le justiciable, mais le juge; dans bien des cas une pareille conclusion serait encore exacte aujourd'hui; il ne faudrait pas pour cela remonter aux temps les plus reculés et fouiller les mœurs des sauvages; encore au xviii« siècle, en France, en Angleterre, en Belgique, il y avait des jurisconsultes pour justifier les juges qui faisaient brûler pour sorcellerie; ce n'était certes pas le sorcier qui, dans ce cas, était le coupable. De nos jours, de grands écrivains et de célèbres philosophes, l'honneur et la gloire de leur siècle, n'ont-ils pas trouvé des magistrats pour les condamner au nom de la prétendue morale civile ou religieuse. Des littérateurs et des orateurs ne sont-ils pas régulièrement poursuivis et punis, comme si des paroles et des écrits pouvaient, par une vertu cabalistique et mystérieuse, troubler les lois de la nature et de la société, comme si l'art et la pensée, enfin, n'étaient pas antérieurs et supérieurs au droit qui en dérive et qu'ils transforment continuellement? Dans tous ces cas, quel est le vi'ai criminel, le juge ou l'accusé? Au point de vue absolu, ce serait le premier sans aucun doute, si nous ne savions que dans les sociétés les fonctions et les structures organiques se correspondent dans l'espace et dans le temps, se développent successivement suivant des formes nécessaires, si nous ne savions pas, en un

Bodin, Delà liépublifjue, liv. 3, p. 444. Édition du Pays, Paris, 1580.

mot, qu'avant de se constituer d'une façon scientifique et indépendante, tout organe social et, par conséquent, l'appareil juridique, emprunte aux forces antécédentes dans lesquelles il est d'abord impliqué, leur conformation tyrannique, il est vrai, mais appropriée à son état embryonnaire.

Dans la langue grecque, le mot crime veut dire jugement, discernement; ce n'était, en effet, que par le jugement qu'on discernait ce qui était socialement punissable ou non, et ce discernement se bornait à l'opération élémentaire du point de savoir si l'acte à apprécier était conforme ou non à l'ordre, c'esià dire non pas à ces rapports moraux et juridiques que la science progressive nous a fait de mieux en mieux reconnaître, mais au commandement.

L'appareil juridique commença donc par se confondre avec l'autorité despotique sous toutes S3S formes; était punissable, tout ce qui était contraire à cette autorité, soit militaire, soit économique, soit religieuse, soit métaphysique; on ne faisait pas de distinction; les faits extérieurs avaient naturellement la plus grande importance ; l'inobservation des formes en général était ce qu'il y avait de plus grave, car c'est par les formes extérieures et superficielles que les primitifs et les anciens, comme les enfants, discernent le plus aisément ce qui est bon de ce qui leur paraît mauvais. Les rituels et les livres religieux de l'Orient, de la Grèce et de Rome dénotent sous ce rapport un discernement juridique d'une grossièreté et d^une ftiiblesse extraordinaires; ils punissaient de peines plus sévères, par exemple, la violation d'un rite quelconque, dont nous ne comprenons plus même le sens aujourd'hui, que le vol et l'assassinat, l'enlèvement d'une tête de bétail, que celui d'une jeune fille ou d'une femme mariée. La loi des XII Tables et les anciennes lois germaniques nous présentent de nombreux exemples de la même inconscience rudimentaire. ^

Tous les droits qui se sont successivement différenciés depuis, droit économique, droit familial, droit civil, droit pénal, y compris même leurs procédures particulières ont commencé par être