DU DROIT. SA RÉALITÉ HISTORIQUE

dante: il s'élève et il croît sous les ailes de la religion, qui est toujours la première pensée d'uu peuple. Si la morale n'enseigne et n'éclaire les jeunes sociétés que sous l'empire et les formes des dogmes religieux, le droit, qui est une partie de la morale , n'émet ses prescriptions et ses règles que sous l'empreinte et l'autorité de la religion. Alors le droit est divin, le prêtre est législateur, les nations surtout préoccupées de Dieu le mettent partout, jusqu'à ce que , par un changement qui est un progrès , l'homme commence à distinguer et à séparer de la religion la philosophie et la politique , l'état et la science.

Comment dans le premier âge d'un peuple le droit se manifeste- t-il ? Par des actes extérieurs et frappants , par des symboles , par le drame. L'imagination appartient aussi bien à la jeunesse des peuples qu'à la jeunesse des individus. Tout s'exprime et s'écrit par des images, des représentations et des simulacres; ces actes extérieurs ont un sens profond par les idées qu'y attache le peuple qui les pratique -, et les mœurs, cette \ie instinctive des nations, expriment seules le droit. Temps presque toujours heureux! époque naïve, où toutes les pensées de l'homme se manifestent et se produisent avec une gracieuse et poétique énergie. La religion et le droit, avec leurs symboles et leurs images , se nounissent alors de poésie ', et, par leurs mystères et leurs allégories, enchantent la foi pieuse des nations.

Mais aussi il est curieux d'observer comment alors les idées pures et absolues de la conscience se teignent de passions et de préjugés : elles tombent dans la pratique, dans

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l'histoire-, elles dépouillent la pureté philosophique poUr revêtir uu caractère individuel et un costume national.

Voilà donc les mœurs exprimant seules le droit d'un p euple. Si ce peuple reste long-temps jeune, si des événements imprévus et de violentes catastrophes ne précipitent pas ses destinées et sa maturité, il pourra rester longues années enveloppé dans les voiles et les images de cette civilisation primitive. Mais enfin il arrive un moment où lajeunesse disparaît, et l'imagination avec elle : les idées se réfléchissent et veulent être précisées j les images ne suffisent plus, et le droit passe du symbole à la législation. On écrit le droit, on rédige les coutumes ; ce qui n'était que dans la conscience du peuple passe dans les formules du style législatif.

Il ne faut donc pas confondre le droit lui-même avec la législation. La législation est l'expression, le style du droit, mais elle ne le constitue pas : cette distinction est fondamentale, et les ingénieuses études de l'école historique allemande ont fait ressortir cette diflerence si grave , qui se reproduit chez toutes les nations, tantôt à leur insu, tantôt à leur escient.

Une famille de pasteurs, qui devint bientôt un peuple, originaire de l'Arabie ou de la Chaldée , émigra vingt siècles avant notre ère en Egypte (i). Elle comptait parmi ses ancêtres Héber, d'où lui vint le nom d'Hébreux. Long-

(i) Voyet M. Salvador, Histoire dis institutions de Moïse et du pennl« hébreu , p. 19, 1. 1.

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temps elle vécut ea Egypte et s'y constitua nation: elle y eut son culte , ses mœurs et ses coutumes. Opprimée , elle trouva dans son sein un homme supérieur , qui se fit son chef et son législateur : Moïse tira les Hébreux d'Egypte , et leur écrivit des lois. Sa législation s'appuie sur les moeurs et les coutumes des Hébreux ; tantôt elle les confirme , tantôt elle les épure, tantôt elle les abroge. Sans doute Moïse innova beaucoup ; mais , bien qu'au-dessus de son peuple, il avait affaire à lui, et dut respecter beaucoup d'institutions. Aussi dans ses prescriptions se réfère-t-il souvent aux anciennes mœurs, aux coutumes des pères et des ancêtres. Il fit donc deux choses à la fois : il écrivit les mœurs et les changea , rédigea les coutumes et les abolit , et se montra tour à tour adorateur zélé de l'antiquité et révolutionnaire implacable (i).

Rome avait vécu trois cents ans avec ses croyances , ses coutumes, son droit divin et synibolique -, mais, parvenue au quatrième siècle de son ère, elle sentit le besoin de faire transiger entre eux les patriciens et les plébéiens , d'effacer les différences de chaque population qui s'agitait dans son sein, de pos^r au milieu de tant d'origines diverses un fondement national, romain. Alors la loi desXII tables fut établie sur tous : loi politique , elle sut façonner et plier les intérêts et les droits civils; elle reconnut un roi dans

(i) C'est pourquoi dans l'étude des institutions de Moïse il faut se <;arder de négliger les origines et les antécédents. Voyez Michaëlis , Mosaïsches Recht.

la famille, un propriétaire absolu qui vendait ses enfants comme ses esclaves , et qui , devant le peuple romain , pouvait tester d'une manière souveraine et illimitée. A côté de la puissance testamentaire , elle éleva un système de succession ah intestat , en harmonie avec le partage des terres. Elle statuait aussi qu'un an suffisait pour attribuer au possesseur acquérant de bonne foi la propriété d'un meuble , deux ans la propriété d'un fonds. Partout enfin la loi politique maîtrisait la loi civile : aussi , bien que les XII tables ne nous paraissent pas , comme à Cicéron , supérieures à tout ce qu'ont écrit les philosophes , il faut reconnaître dans sa rédaction concise une unité de principes , une rigueur de conséquences, qui font un honneur infini à la plume patricienne : c'est un morceau d'artiste en législation logique.

Mais les nations où le droit a vécu le plus long-temps sous la forme et la physionomie des mœurs sont les nations germaniques. Rien ne ressemble à la civilisation et à la liberté des Germains : chez eux la liberté consistait à ce que tout homme libre pût et osât faire tout ce qu'il avait la volonté et la force d'accomplir , tant par lui-même que par ses proches et amis (i). Il pouvait être vaincu par un plus fort que lui, mais il n'avait pas à craindre la répression immédiate de l'autorité. Cette liberté s'appelait fa'ida. Le Germain n'en faisait usage que pour les dommages qu'il recevait dans son corps , dans son honneur et dans son

(ij Rogge, Ufbei das G^riciitswestu der Gerraanexi.

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bien , et surtout pour venger la mort d'un parent. A côté du faïda était la composition, usage et institution parallèle qui tempérait par ses transactions les satisfactions terribles exigées par l'honneur ofiensé. Mais le même homme , tout à l'heure violent, inexorable, vous le verrez, dans les débats litigieux de la vie commune , pour l'exécution des contrats , le paiement des dettes, la garantie de la propriété , s'en remettre toujours à la justice de ses pairs. Ce mélange de liberté sauvage et d'obéissance pieuse envers le droit du pays donne au caractère germain une harmonieuse beauté : aussi que de grandeur et d'énergie dans les coutumes judiciaires de ces races ! et puis dans leurs mœurs domestiques que de scènes enchanteresses de grâce et de naïveté I

Tacite nous a laissé d'incontestables preuves de la vigueur du droit non écrit chez les Germains. « Eliguntur in « iisdem conciliis et principes qui jura per pagos reddunt. « Centeni singulis ex plèbe comités consilium simul et auc- « toritas adsunt (i) ». Yoilà pour la justice civile. La justice criminelle n'avait pas moins de force. « Licet apudcon- « cilium accusare quoque et discrimen capitis intendere. « Distinctiopœnarum ex delicto. Proditores et transfugas « arboribus suspendunt, ignavos et imbelles ^ corpore in- « famés, cœno ac palude injecta super crate mergunt(2). » Les moindres délits avaient de moindres peines- « Sed et

(i) De moribiis Germaiiorum , cap. 12. (2) Ibidem.

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w levioribus delictis , pro modo pœna : equorum peco- « rumque numéro convictimulctaiitur; paismulctaerefri, « vel civitati , pars ipsi qui vindicatur , vel propinquis « ejus exsolvitur. » Tacite relate le droit de composition : « Luitur cnim etiam homicidium certo armentorura et « pecorura numéro. » Il faut abréger; je ne citerai pas le chapitre sur le droit de succession. Le principe de la succession germanique était la consanguinité : les Germains ne connaissaient pas la succession testamentaire; Tacite l'a dit : Nullutn testamentum (i).

Tant que les Germains n'eurent pas conquis le monde , ils gardèrent leurs mœurs et ne les écrivirent pas ; mais ;, conquérants et vainqueurs, ils ne vécurent plus que sous l'influence des Romains et sous le pontificat du christianisme. S'ils avaient vaincu, c'était pour s'abolir eux-mêmes, pour se perdre dans des nations et une civilisation nouvelle^ pour régénérer la vieille Europe de leur sang vigoureux : aussi dans les états qu'ils viennent de fonder, dans leurs nouveaux royaumes, leurs mœurs indigènes se décolorent, leurs coutumes s'altèrent; il faut les écrire, non dans l'idiome national , mais dans la langue des vaincus , souvent avec leurs pensées ; et la fière Germanie vient se réduire aux proportions des tristes écritures que nous avons sous les noms de loi salique et ripuaire (2).

L'Allemagne a toujours été préoccupée, dans son poéti- (jue patriotisme , des premiers jours de son histoire, de son

(1) Cap. 20.

(2j Voyez. Wiarda et M. Guir^it.