L£ COLLÈGE DES PONTIFES

semblables de la civilisation : les écrivains et les notaires nés de la nation.

De Tesquisse et de la rédaction de pareils actes juridiques dans des cas particuliers, à la confection et au recueil de formulaires fixes, pour faciliter le travail, il n'y a qu un pas ; et lorsqu'on connaît l'influence profonde que ces recueils ont exercée sur le développement de la forme et du fond du droit romain (II, § 41), on ne peut douter que cette pratique notariale, si nous pouvons ainsi l'appeler , n'ait largement ouvert la porte àl'intervention des pontifes dans le domaine du droit dvil. De tous côtés, en effet, celui-ci'trahit la main des pontifes (III, § 47).

A cette première occupation se rattachaient naturellement les deux autres. Lorsque naissait une contestation sur le sens d'un acte, qui était mieux à même de la trancher que la personne même qui avait fait le projet de l'acte ? Le respondere n'était autre chose, dans beaucoup de cas, que l'explication ou le complément du scribere. Indépendamment de cette circonstance, combien de questions et de rapports ne se présentait-il pas sur lesquels, à cause de leur relation indirecte avec le droit ecclésiastique, une décision ne pouvait être portée que par les pontifes? D suffit de se représenter ces questions et ces rapports, devenant l'objet d'une contestation, et de se rappeler que les juges étaient dans l'origine des personnes de confiance, auxquelles les parties allaient demander avis (p. 169), pour conclure avec certitude, que dans beaucoup de cas, les parties ne pouvaient faire mieux que de choisir un pontife comme arbitre. Les nécessités des fonctions de ce dernier exigeaient, sans doute, qu'il obtînt d'abord Tautorisation de son supérieur ou du collège, car la surabondance de ces commissions pouvait entraver le service. D'un autre côté, le collège n'avait aucun intérêt à repousser de pareilles missions ; elles lui procuraient un précieux moyen d'augmenter son influence et sa considération, elles devenaient en même temps des sources de revenus pour le fonds de l'église. H n'était que -juste que les dieux fussent indemnisés pour le temps que le pontife arrachait à leur service au profit

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des parties contestantes. Tel était Tobjet du sacramentum, qui devait être payé par la partie succombante : pour plus de sûreté , il devait être déposé par les deux parties , avant le commencement du procès , près du pons sublicius (***) ; la partie qui gagnait le procès reprenait le sien. Un membre du collège des pontifes était délégué tous les ans pour remplir cet office ("O-

Le collège des pontifes s'était ainsi créé une charge de ce qui était d'abord affaire purement privée pour ses membres ; il avait accueilli l'arbitrage dans l'organisme de ses fonctions. De là naquit naturellement la nécessité d'établir des principes et des formes de procédure, et il nous est expressément attesté que le dépôt des formules de la procédure antique reposait chez cette autorité (*'*) ; les leçis actiones sont citées, parmi les monumenta ponti/îcum (*'*). La plus ancienne procédure romaine était l'œuvre des ponti/îces^ où plus exactement elle n'était autre chose que la procédure du tribunal arbitral ecclésiastique. C'était, en effet, un tribunal ou une cour de justice; pour n'avoir point de juridiction, elle n'en était pas moins une autorité permanente, instituée spécialement pour la décision des contestations juridiques , et il n*est pas nécessaire d'énumêrer les nombreuses circonstances favorables au milieu desquelles elle se développa, pour faire comprendre, qu'elle prit entièrement, en fait, la position d'un tribunal institué par l'État.

(Me) jj^ Bomaiiis eux-mêmes faisaient dériver le nom des pontifes du nom de oe lieu. Varso, de L. L., V» § 88 ; que ce soit à tort on à raison , peu importe , cela n'en constate pas moins la corrélation du sacramentum et didBponti/tces. Sur l'application du sacramsntum à des usages religieux , y. FasTuè , sub sacramentum.

(**') PoMPomuSyinL. 2, §6y deO. J. (1,2), ex quibus cofuiituébaiur, guis quoquq anno praeesset privatù,

(•«) L. 2, § 6cit.

{***) Val. PaoB., de notîs antiq., 9 1^ ^t 4, Cio., de orat.-, 1, 48.

LE COIiLEGE DES PONTIFES. § 22 301

Mais de ce que c^était là une position de fait, il résultait déjà qu'elle pouvait finir, comme elle avait commencé,, sans qu'il fût besoin d'un acte du pouvoir législatif. Quelque légitime que soit, dans une certaine phase de la civilisation, Tinfluence dominante des prêtres en dehors de la sphère ecclésiastique et religieuse, elle n'en meurt pas moins avec cette phase même; les pontifes en firent l'expérience. La legU actio «acrant^n^o, telle que la décrit Gaiits , ne s'introduit plus devant le tribunal ecclésiastique, c'est le Préteur qui en connaît. Ce dernier se fait donner caution pour le sacramentum^ et celui-ci passe à Vaerarium (^. Si l'on se représente cette legis actio, ainsi que cela se fait communément, comme la forme originaire de la procédure du tribunal civil, il est tout aussi difficile de comprendre pour quel motif le sacramentum n'a pas été assigné* dès l'origine à Vaerarium, que de concevoir comment après avoir, de par la constitution, assigné ce revenu aux dieux, on ait osé le leur enlever plus tard. C'eût été spolier les dietix de ce qui leur revenait. Mon opinion, au contraire, explique ce fait de la manière la plus satisfaisante. Les frais du procès appartinrent au fonds ecclésiastique aussi longtemps que ce fut un juge ecclésiastique qui rendit le jugement; dès que ce fut' un juge laïque, ces frais revinrent au fonds public. Les parties qui auparavant prenaient volontiers pour arbitre un juge ecclésiastique, pouvaient, si elles le préféraient, choisir un juge laïque. La révolution qui s'opéra dans cette matière fut une question d'usages, la justice ecclésiastique n'en fut pas juridiquement amoindrie. Le fait d'avoir conservé avec les formules et les principes développés par la juridiction ecclésiastique, la procédure qui s'était formée et conservée devant elle, et celui d'avoir conservé à la legis actio sacramento son nom antique , bien qu'il ne répondît plus à la chose, sont entièrement conformes à l'esprit romain.

(*M) Gaius, IV, 16... in publicum cedebat. Il ignore qu'il en ait été autrement auparavant.

302 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. m. — PBINCIPE EELIGIEUX

Caractère commun de' toQB ces principes originaires

23. Le caractère normal de toute institution qui commence , consiste dans Funité absolue. Avant que ne puissent se mouvoir et se développer les différences dont toute institution contient le germe , il faut qu'il se soit écoulé un certain temps, qui ait développé Télément d'unité avec le plus de force possible , bien que d'une manière partiale ; autrement il courrait risque de succomber dans la lutte prématurée des contrastes. Cette observation m'est suggérée par un regard rétrospectif que je jette sur tout ce qui précède. Le caractère fondamental du système de droit que nous venons d'exposer (si tant est que nous puissions l'appeler un système , ce que nous verrons plus loin) , consiste précisément dans cet entrelacement des contrastes, dans cette dépendance et cette indistinction des diverses parties qui le composent. Maintenant seulement, que nous connaissons en particulier les principes originaires du droit, il nous est possible de faire comprendre en peu de mots le sens de cette observation, en nous rapportant aux considérations précédentes.

n est nécessaire de rappeler que nous ne parlons que de la forme originaire de ce système, et non de celle qu'il a prise à Rome; cette dernière forme nous montre déjà une foule de contrastes dont quelques-uns ont déjà été mentionnés et dont d'autres seront indiqués à leur place. Jetons d'abord les yeux sur l'État. Le principe de la gentilité nous y démontre l'identité de l'État et de la famille : l'État organisé comme une famille , la famille dotée de fonctions politiques. Nos explications sur les reports de l'État et du principe subjectif, nous ont ensuite présenté Tidentité originaire de l'État et du peuple, de la législation et du contrat , de la vindicta publica et privata ; l'organisation militaire nous a découvert l'identité de l'ordre militaire et de Tordre politique, de l'assemblée du peuple et de l'armée,

OARACTÈBE COMMUN DBB PBINdPES OBIGINAIBES. § 23 303

du commandant d'armée et du roi. Enfin, là religion elle-même ne fait pas exception : les alliances politiques sont, en même temps, religieuses; le pouvoir politique comprend aussi le pouvoir religieux; la pérégrinite politique trouve également son application dans le ddmaine religieux.

Si nous examinons la sphère juridique de Tindividu, l'exactitude de cette idée se manifeste de nouveau, dans Tidentité originaire de la justice privée et de la vengeance , et en particulier, dans la dépendance où se trouve le droit privé vis-à-vis du droit public. La perte des droits de citoyen est la perte de tout. droit privé; la capacité juridique privée suppose la dépendance de rÉtat et Tacoès dans celui-ci n'est rendu possible que par l'entrée dans la société si abondamment pourvue de droits privés de Isiçens. La faillite privée emporte la faillite politique ; l'exécution du débiteur insolvable lui fait perdre et la liberté et le droit de cité.

n n'existe qu'une seule antithèse tranchée , mais elle n'est plus dans le droit lui-même ; c'est celle au moyen de laquelle il s'isole de tout le monde extérieur, c'est l'antithèse du droit considéré comme la possession exclusive de ceux qui font partie de l'État , et l'absence de droit , en principe , de tous ceux qui se trouvent en dehors de l'État. Le progrès du développement du droit affaiblit de plus en plus cette antithèse , tandis qu'il crée des antithèses dans le sein même du droit.

Les trois principes originaires du droit romain antique , que nous avons examinés , sont fondus en un tout unique dans la Rome ancienne , ils forment notre premier système. Il n'en reste pas moins possible que la formation de ces divers côtés ou éléments du droit puisse remonter au-delà du peuple romain jusqu'à des races antérieures à Rome; l'une aurait développé davantage tel élément et l'autre tel autre , d'après leur caractère particulier. Le peuple romain , qui s'est formé de la réunion de ces diverses races , aurait recueilli ces éléments différents. On a soutenu^ en effet , que la formation syncrétique du peuple romain , correspondait à celle du droit, et l'on a tenté de réduire

304 UV. L — TIT. I. — CHAP. nL — PRINCIPE SEUaiEUX

ce dernier à ses éléments ethniques opposés C^'). Quelque vraisemblable et séduisante que soit, pour moi, Fidéè que Top* position de race , qui existait entre les Sabins , les Latins et les Etrusques, devait correspondre à une certaine diversité dans les idées et dans les institutions juridiques , et bien que je ne pense point devoir hésiter à faire un certain usage de cette considération, dans sa vague généralité (p. 308) , la tentative de la démontrer en détail et dlndiquer les sources ethniques des idées et des institutions originaires de Rome n^offre cependant que peu de chances dé succès. Les matériaux historiques que Ton a rassemblés dans ce but sont insuffisants ; ils nous attestent bien le fait que les premiers parents du peuple romain différaient en bien des points les uns des autres, mais ils ne peuvent nous montrer ce qui revient à chacun d'eux en propre dans le patrimoine romain. L'examen le plus approfondi des détails de celui-ci ne nous oblige pas à leur attribuer une origine ethnique différente, et à attribuer par exemple aux trois tribus ethniques du peuple romain nos trois principes originaires du droit romain ('^*). Chez un peuple guerrier , toujours en mouvement, Tinfluence des intérêts militaires sur Forganisation politique est toute naturelle. Le principe des races se plie sans difficidté au but universel , et le principe subjectif avec le droit du butin et la justice privée ne saurait trouver ui^e place plus opportune .que chez un peuple pareil. Quant au principe religieux,

(*oi^ GôTTLiNG, Rffm. StaaUverfassung. Introduction.

(*M) Il y a un critique (Êuhtzv, dans la Revue critique de Munich, II, p. 187 8.) qui m'a vivement attaqua pour l'opinion que j'émets ici. Il ne voit aucune difficulté à répartir ethniquemeni les antithèses j%a et f<u que j'ai développées, comme si cela était difficile lorsqu'on se dispense d'en fournir même l'ombre d'une preuve I Mokmbbn lui-même, Rihn. OescTuchte. I, chap. IV, (4* édit.) .p. 44, a formellement condamné, depuis, cette recherche.

CÂBACTÈBE OOMMUN DES PBIKGGœ'ï» OBIGINAIBES. § 23 305

comme le sentiment religieux en lui-même ne répugne pas à Tesprit guerrier, on pourrait être tente de voir dans les vestiges du principe religieux qui existent dans le droit romain, les restes d^un système juridique établi sous Tinfluence de la religion chez un peuple antérieur. Je rassemble ici ces vestiges en plaçant en regard les points correspondants du eiystème profane :

BYSTÈME PB07AME.

BÏBTÈME BELIOIEUX.

Symbole :

Représentant :

Mariage :

Contrat :

Procédure :

Droit criminel :

Fas.

{iqua et ignU

Numa

Cùfifarreaiio

(feue, aqrta et ignU), Serment : sacrctmentum,

spcnsio, foedue.

legU actio eacramento . .

homo sacer

La peine, moyen de purification.

Jus^ vis,'

Hasta (quiris), Manits,

BomiduM,

CoetntiOu (hasta coelibaris).

Garantie populaire , mancipatio, nescum.

Justice privée. — Vtndicatio, mannê injectio , etc.

Vindicta publica,

La peine , moyen de composition.

Mais ces antithèses ne sont pas une raison suffisante pour admettre une origine ethnique différente: la double forme du mariage elle-même ne suffit point ('^'). On me dispensera de le prouver.

(^') Pourquoi , pourrait-on demander, deux formes de mariage pour un seul et même peuple? Cette multiplicité de formes de la célébration du mariage n'est pas étonnante. Le droit mosaïque en connaît deux , le mariage avec et le mariage sans vente (Michablis» MosaUches Recht, t. II, § 86, 86). Le droit hindou connaît huit espèces de mariage se dfistinguant les uns des autres par des différences étranges (voir Boblxk, Das dite Indien, t. II, p. 141 s.). Dans les pays Slaves, on trouve sous le christianisme l'ancienne forme proûtne à côté de la forme canonique (Ma.cibjowsKi, Slav. RechtgescJUchte, t. Il, § 194), et l'époque présente même, avec son mariage civil peut nous servir d'exemple. Robsbagh, Unter^

TOXS X. 20

306 Liv. — TiT. n. — CHÂP. m. — principe beligieux

Occupons*noiLS maintenant du peuple qui s'est mis à rœuyre avec le capital d'idées et d'institutions que nous venons de passer en revue. Nous le prenons au moment où sa formation, au moyen de ces divers éléments ethniques, était déjà accomplie. C'est le peuple romain &it qui va être l'objet de notre étude, et nous nous proposons de retracer son caractère et son génie particulier en tant qu'il se rapporte au droit

mchungen ûber die râmische Ehe, p. 106 , a rassemblé les tentatives fiâtes poar réduire les diverses formes du mariage à des origines ethniques opposées , et je ne puis me dispenser de reproduire ici le tableau qu'il en dresse : il en dit plus que de longues déductions. On attribue : I. Aux Étrusques :