TOME I

IX PRODUCTION. — TITRE II. — CHAP. I

la valeur logique du droit serait souvent supérieure, mais son utilité pratique serait moins grande (19).

La fonction du droit, en général, est de se réaliser. Ce qui ne se réalise point, n'est point du droit. Dans le sens opposé, tout ce que produit cette fonction, est droit, même avant d'être reconnu comme tel (droit coutumier.) L'usage réel est la premi(Te consécration du droit, c'est le seul moyen certain de reconnaître le texte que la loi ou toute autre formule a établi. 11 y a plus, il est en même temps le commentaire et la critique de ce texte. Usus longo tempore unus est legum corrector, comme dit Tite-Live (XLV, 32). Aucun code de lois, aucun recueil systématique du droit d'une époque ou d'un peuple quelconques ne sauraient donc être compris sans la connaissance des conditions réelles de ce peuple et de cette époque. La vie seule nous apprend la raison de l'existence des règles du droit, leur signification, et nous fait connaître les obstacles ou le secours que rencontre leur efficacité dans les circonstances de la vie , etc. Le droit tel qu'il se montre à nous dans ses formules législatives est semblable au plan d'une machine : la meilleure explication, et la critique en même temps nous est offerte par la machine même , lorsqu'elle fonctionne ; alors plus d'un ressort inaperçu d'abord révèle sa profonde importance,

(I9) Les Romains nommaient cette influence de la vie sur le développement logique du droit : jus singulare. Ils nommaient la logique du droit : ratio ou régula juris. V. p. ex. L. 16 , de legib. (1.3.) Jus singulare est, quod contra tenorern rationis propter aliquam utilitatem AUCTOritate constituentium introductum est. L. 15 ibid. In his , quœ contra RATIONEM juris constituta sunt, non possumus sequi regulam juris. Les Romains contestaient avec raison au jus singulare la productivité logique, afin que la brèche faite au droit ne devînt pas plus grande qu'il ne fallait. Le jus singulare était appliqué dans toute son étendue possible, mais ce n'était point un principe productif L. 14 ibid : Quod vero contra rationem juris receptum est , non est producendum ad con— sequentias.

MÉTHODE

et plus d'un rouage très saillant, très nécessaire en apparence, devient assez superflu. La raison de l'existence de telle institution et de sa forme se trouve dans le but et dans les besoins de telle époque déterminée. Dans les conditions établies par cette dernière , se rencontre la raison pour laquelle telle institution est devenue possible et telle autre inutile. Cette idée que nul droit ne peut se comprendre si ce n'est au point de vue de la vie réelle , n'a pas besoin de justification même pour ceux qui sont étrangers au droit (20). Je dois entrer cependant dans quelques explications au sujet d'une propriété du droit qu'exige son but de réalisation. Je veux parler de la réalisabilitè formelle du droit (21).

Je distingue la réalisabilitè matérielle du droit de sa réalisabilitè formelle. Par la première, j'entends l'utilité ou l'opportunité des dispositions du fond du droit. Elle est naturellement

(,0) Je me permettrai seulement encore de faire remarquer le rapport qui existe pour les institutions juridiques particulières, entre leur structure ou leur anatomie, et leurs fonctions. Il peut y avoir des institutions de structure anatomique différente avec des fonctions identiques ou semblables, par exemple le legs et la donatio mortis causa, l'oppignoration du droit ancien en forme de fiducia (transfert de la propriété) et \e pignus du droit nouveau , la cession et la délégation , la curatelle et la tutelle , l'extinction de l'action et la perte du droit par la prescription d'autrui, etc. Au contraire , la structure peut être semblable ou rester essentiellement la même pour une seule et même institution , et les fonctions être très diverses , comme par exemple dans la constitution républicaine qui conserva sa structure anatomique (peuple , sénat, magistrat), sous les premières années de l'époque impériale. — Notre méthode juridique attache malheureusement trop de poids à la structure anatomique des institutions et trop peu à leurs fonctions. A ce point de vue Puchta , par exemple , est logique lorsqu'il place la tutelle dans le droit des obligations.

(2t) Pour la suite des idées , je reproduis ici sans la modifier, toute l'explication qui suit, tirée de la première édition , bien que j'aie traité le même objet pour la seconde fois dans la théorie de la technique (tome III, p. 15 ss.), sous le nom de praticabilité du droit.

tout à fait relative, déterminée qu'elle est par le rapport, relevé plus haut, qui existe entre le droit et la vie prar suite des exigences de l'époque, du caractère particulier du peuple, et par suite des conditions mêmes de la vie. Par réalisabilité formelle, au contraire, j'entends la facilité et la sûreté de l'application du droit abstrait aux espèces concrètes. Selon que cette opération demande une dépense plus ou moins considérable de force intellectuelle , selon que ses résultats sont plus ou moins certains, je dirai qu'il y a une réalisabilité formelle plus ou moins grande. Non point que j'entende parla la facilité ou la difficulté que l'on rencontre à comprendre les règles du droit qu'il faut appliquer. Du moment qu'une règle de droit a été une fois exactement comprise , la tâche est accomplie et il n'y a plus- lieu d'y revenir pour chaque cas particulier. La tâche dont la facilité ou la difficulté est ici en jeu, concerne l'application de la règle , la transformation de la règle abstraite en droit concret , et cette tâche se renouvelle à chaque cas particulier. Appliquer une règle de droit, c'est discerner et exprimer concrètement , ce qu'elle propose abstraitement. Or, cette opération peut présenter une facilité très grande, tout aussi bien qu'elle peut être hérissée de difficultés. L'habileté et la rectitude du jugement (diagnostic juridique) de celui qui doit appliquer la règle ont bien ici une grande influence, mais la difficulté ou la facilité objective d'application d'une règle est déterminée par la règle elle-même , selon que ses dispositions sont liées à des critériums difficiles ou faciles à reconnaître.

Toute règle du droit attache à une hypothèse déterminée («si quelqu'un a fait ceci ou cela»), une conséquence déterminée (et dans ce cas, il arrivera ceci ou cela ») (22). Appliquer

(22) Cette forme (si... dans ce cas) est la plus simple et la plus claire; elle est au fond de toute règle de droit bien qu'elle ne soit pas toujours expressément employée. Par exemple : les mineurs resteront sous tutelle jusqu'à l'âge de 25 ans, les fidéjussions des femmes sont nulles, etc.

MÉTHODE

la règle, c'egt clone : 1° rechercher si l'hypothèse se réalise dans l'espèce concrète; et 2° exprimer d'une manière concrète, la conséquence purement abstraite; par exemple évaluer en argent le dommage que quelqu'un doit réparer. On le comprend , la teneur de cette hypothèse et de sa conséquence est d'une importance très grande. Prenons pour exemple la manière de traiter l'injure dans le droit romain ancien et dans le droit nouveau. Dans le droit ancien, la conséquence de l'injure, c'est-à-dire sa peine, consistait en une amende déterminée (25 as), dans le droit nouveau elle était laissée à l'appréciation du juge. Là, du moment qu'il était établi qu'une injure avait été commise , la conséquence (condamnation à 25 as) s'ensuivait d'elle-même. Ici, au contraire, il fallait encore calculer soigneusement les circonstances individuelles du cas , c'est-à-dire la position sociale de l'offenseur et de l'offensé, le temps, le lieu, etc.. et la fixation de la peine pouvait souvent offrir de grandes difficultés au juge. Quant à « l'hypothèse », il est également évident que si elle a pour objet la «lésion de V honneur », d'une manière générale, la recherche de l'existence de cette hypothèse dans l'espèce concrète dont il s'agit est beaucoup plus difficile que si , comme dans plusieurs lois anciennes , elle se réfère à un fait déterminé , extérieur et facile à reconnaître, par exemple : « si l'on a frappé quelqu'un, si on l'a accusé d'un délit, etc. »

Plus les conditions et les conséquences d'une règle du droit sont déterminées d'une manière générale et interne et plus il est difficile de les reconnaître d'une manière concrète. Plus elles sont concrètes et extérieures et plus il est facile de les reconnaître. Cette facilité de reconnaître concrètement les abstractions du droit est dans la pratique plus importante que

L'hypothèse est ici ; si quelqu'un n'a pas encore atteint l'âge de 25 ans, si une fidéjussion a été contractée par une femme, la conséquence est la suivante : dans ce cas , il sera sous tutelle , etc.

la perfection logique du contenu abstrait du droi*. Telles dispositions (pii au fond sont grossièrement charpentées , mais qui sont rattachées à des critériums extérieurs, faciles à reconnaître in concreto, l'emportent au point de vue pratique sur îles règles du droit à l'abri de toute critique sous le rapport du fond et de la forme, mais dont on a négligé la réalisabilité formelle. En effet, l'importance de cette dernière qualité n'est pas seulement de faciliter, de simplifier et par conséquent oV accélérer l'application du droit, mais encorer oV assurer la réalisation uniforme du droit. Plus les caractères propres à classifier, sont extérieurs et saillants % plus il y a de chance pour que chaque- point soit exactement classé; au contraire plus ces caractères sont internes , et plus augmente le danger des erreurs.

La facilité d'application exerce sur le développement logique du droit une influence déterminante. Elle contraint souvent les idées juridiques à abandonner une partie de leur pureté primitive, pour revêtir une forme qui les rend plus facilement maniables en pratique. Ce qu'elles perdent d'un côté, elles le regagnent avec usure de l'autre. Pour éclaircir ce point , nous prendrons l'exemple de la capacité personnelle civile et politique (majorité et droit électoral). Supposons qu'un législateur veuille la régler légalement , et qu'il parte de cette idée : sera majeur celui qui possède le discernement et la fermeté de caractère nécessaires , pour régler lui-même ses affaires ; sera électeur et éligible celui qui a la capacité et la volonté de contribuer au bien de l'état. Quelque juste que soit cette idée, il n'en serait pas moins absurde de l'ériger en loi sous cette forme abstraite , on perdrait un temps et des peines infinis à discerner dans chaque espèce concrète l'existence de ces conditions. Ce législateur créerait une source inépuisable de controverses , il ouvrirait un libre champ à l'arbitraire du juge. L'application la plus irréprochable de sa loi ne serait pas à l'abri du reproche de partialité qu'il aurait lui-même provoqué. Comment le législateur évitera-il cet écueil? Au lieu de ces conditions, il en fixera d'autres, qui ont avec celles-là une certaine connexité régulière quoique non nécessaire , mais qui ont sur elles l'avan-

MÉTHODE

tage de pouvoir être reconnues concrètement d'une manière plus facile et plus sûre ; par exemple, l'âge accompli de 25 ans pour la majorité, la possession d'une certaine fortune, l'exercice de certaines professions , etc , pour Félectorat. Cette déviation de l'idée législative originaire, cet échange d'une hypothèse évidemment plus exacte sous le rapport abstrait, contre une autre moins exacte et moins adéquate , mais plus facile à reconnaître en pratique, est donc commandée par le but du droit, en vue de la facilité et de la sûreté désirables pour son fonctionnement. Il peut arriver, çà et là , dans l'application , qu'il en résulte des malentendus, que la majorité ou Félectorat, dans notre exemple, soient refusés ou accordés dans des cas particuliers, où ils ne le seraient point d'après l'idée abstraite ; mais il n'en faudrait pas moins donner la préférence à ce mode de procéder au point de vue des nécessités de la vie. Ce point de vue, en droit, est le seul décisif.

L'idée de la réalisabilité formelle du droit est donc un principe étranger à la logique interne des notions juridiques, qui en modifie ou en entrave souvent le libre développement. Ce principe oblige à faire ressortir le fond intime des notions , à rechercher, pour les distinctions et les notions internes, des critériums extérieurs aussi adéquats que possible, en un mot il conduit à établir une symptomatique du droit. Comme conséquences de ce principe, outre la manifestation extérieure des « conditions » dont il vient d'être parlé , et celle de leurs résultats (23) qui marche de pair avec elle, on peut citer encore les présomptions C24), qui peuvent être détruites par la preuve

(*3) Par exemple , lorsque les lois au lieu d'accorder des dommages-intérêts à liquider dans chaque cas particulier, en fixent d'avance le quantum : intérêts moratoires , double {duplum) de la valeur de la chose et des fruits, umende déterminée, sponsio tertiœ partis , transfert de la possession à titre de peine , fructus licitatio , etc.

(") Notre science actuelle et notre législation sont sous ce rapport bien en arrière de la jurisprudence romaine. La législation sur le change et lo

INTRODUCTION. — TITRE II. — CITAT. I

conti aire, les fiction s qui n'admettent point cette preuve, les formes des actes juridiques (25), etc.

Nous venons d'établir que Ton ne peut comprendre ni juger le droit d'un peuple quelconque ou d'une époque quelconque, lorsqu'on veut l'étudier et l'exposer au seul point de vue de sa structure anatomique, comme système de droit. Cette idée a un caractère d'évidence tel que l'on peut à peine comprendre comment on a pu la méconnaître en traitant de l'histoire du droit romain et surtout du droit privé (2G) C'est cependant ce qui est arrivé le plus souvent. La plupart des traités sur l'histoire du droit romain ne contiennent autre chose que l'histoire dogmatique, c'est-à-dire l'histoire de la législation et de la doctrine, sans présenter une exposition du droit, tel qu'il existait en réalité. La doctrine perd par là son fond vivant; elle est isolée de sa corrélation avec le monde réel, dans lequel elle trouvait le fondement et les conditions de son existence, et par cela même sa justification et son intelligence. Aussi n est-il guère étonnant que beaucoup d'institutions juridiques prennent une tournure telle, qu'elles paraissent, à celui qui les examine impartialement, comme des caricatures, comme un mélange de choses incompréhensibles (27). Un historien de profes-

code de commerce allemand font seuls une louable exception. On tient même pour très méritoire de déclarer la guerre à toutes les présomptions que le droit romain lui-même n'a pas exprimées , mais que la pratique antérieure a établies avec beaucoup d'intelligence.

(25) Par exemple du testament. Sans ces formes , la question de savoir si et comment un individu a disposé de sa succession , serait très difficile à résoudre in concreto; on pourrait en arriver à prendre pour disposition de dernière volonté toute déclaration d'une personne relativement à des dispositions qu'elle a l'intention de faire plus tard.

(26) Mon reproche ne s'étend point aux travaux historiques sur le droit public et la procédure criminelle.

(27) V. par exemple l'exposition des rapports de puissance en droit romain, § 36.

MÉTHODE

sion qui voudrait écrire l'histoire du droit romain , ne pourrait verser dans cette erreur que les romanistes commettent tous les jours. Je suis persuadé que l'histoire du droit romain aurait fait de grands progrès si les historiens de profession s'en étaient occupés davantage (28). La raison en saute aux yeux. Le regard de l'historien n'est point a priori tourné vers les abstractions et les formules juridiques du passé; il préfère rechercher la substance juridique et morale de la vie du passé dans sa totalité; ces abstractions ne peuvent ainsi jamais lui apparaître isolées. Le jurisconsulte, au contraire, s'est fait une seconde nature de n'observer dans les rapports substantiels que le côté purement juridique. Ses regards, même lorsqu'il explore le terrain de l'histoire du droit romain, se portent exclusivement ou principalement sur le contenu dogmatique. Il faut ajouter que les sources auxquelles il doit puiser les matériaux de son travail étaient, en leur temps, des travaux dogmatiques, auxquels manque naturellement ce fond réel dont nous parlions plus haut, par le motif que leurs auteurs écrivaient pour leurs contemporains et non pour les historiens futurs du droit. Dès lors nul besoin pour eux de suppléer pour leurs lecteurs la condition de l'intelligence de leurs œuvres, c'est-à-dire le spectacle de l'ensemble de la vie romaine. Les matériaux que l'historien du droit trouve dans ces sources sont de nature déductive, et non descriptive; ils sont, bien que datant de l'époque de Labéon ou de Paul, d'une tendance aussi dogmatique que s'ils avaient été empruntés

(28) J'ai fait de bonne heure cette expérience avec la courte esquisse de l'histoire du droit romain qui se trouve au chap. 44 de Gibbon. J'ai été cependant quelque temps avant de me rendre compte du motif pour lequel elle exerçait sur moi une attraction infiniment supérieure à celle que les travaux bien plus étendus, publiés jusqu'alors par les jurisconsultes, avaient produite sur mon esprit, (tibbon est le premier qui ait offert à mes yeux un tout, très concis il est vrai, mais concordant et plein de vie, tandis que je n'ai trouvé dans tous les autres auteurs que des lambeaux et des fragments de règles, de lois, etc.

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à un de nos cours de Pandectes actuels. Ces matériaux passent ensuite par le creuset, de nature purement dogmatique lui aussi, de la théorie du droit, dans lequel la vie avec ses rapports de fait, avec ses coutumes et ses mœurs ne peut trouver à se loger, précî sèment parce que ces forces et ces rapports ne sont pas des idées juridiques. Il se fait ainsi, qu'au lieu de l'histoire du droit, nous n'avons autre chose, au fond, que des manuels dinstitutes ou de Pandectes des diverses 'périodes de Vhistoire romaine. Ce sont des expositions qu'un juge de ces temps-là aurait peut-être pu employer avec succès dans un but pratique , mais qui ne sont d'aucun secours au jurisconsulte d'aujourd'hui pour lui faire concevoir la vie juridique du passé. Ce juge posséderait déjà la connaissance de cette vie, l'appareil dogmatique qu'on lui présenterait serait dès le principe intelligible pour lui. Le jurisconsulte moderne, au contraire, n'y trouve point ce qu'il lui faudrait y rencontrer : une image de la vie du droit du passé ; il n'a devant lui qu'une reproduction de sa théorie.

Dans le paragraphe précédent, nous exigions que les travaux sur l'histoire du droit romain ne se bornassent point à formuler la théorie romaine ; dans le présent paragraphe nous aboutissons à la même conclusion. L'élaboration dogmatique du droit d'une époque quelconque, faite par un contemporain, ne peut être prise pour modèle par celui qui, dans un âge suivant, cherche à réaliser une exposition historique de ce droit , car son prédécesseur a passé sous silence mainte chose qu'il aurait pu dire, mais qui pour ses lecteurs était superflue. L'historien doit suppléer à cette lacune pour son propre public, au moyen d'autres sources historiques. Ce que le contemporain n'a pu dire parce que cela lui échappait, l'historien moderne, qui a sous les yeux tout le cours du développement historique , et qui le passe en revue d'un seul coup-d'œil , doit le suppléer. Le premier de ces travaux tendant à compléter l'histoire du droit, a pour but de relier la théorie à la vie, le second, de la compléter du dedans au dehors et de la spiritualiser.

MÉTHODE

Chap. II. — Conditions contenues dans la notion de Vhistoire

Distinction des faits non essentiels. — Connexité interne des faits et du temps. — Chronologie interne ou détermination absolue et relative du temps d'après des critériums internes.

5. Dans le droit, comme dans toutes choses , le temps amène des changements. Mais ce seul fait n'autorise pas à parler d'une histoire du droit. Si l'histoire n'était autre chose qu'un jeu varié d'événements extérieurs, qu'une série de changements, il y aurait aussi une histoire du vent et de la pluie : l'histoire pourrait se borner à reproduire dans leur ordre chronologique, les lois et les coutumes.

Tout ce qui arrive n'est pas de l'histoire ; c'est ce que le simple bon sens indique. Il importe donc à l'histoire de savoir, moins que quelque chose est arrivé , que ce qui est arrivé. Dès les premiers pas de la science historique, se manifeste déjà la séparation entre les événements essentiels et non essentiels, historiques et non historiques. L'homme accomplit tous les jours et à toute heure du jour des actions que nul biographe ne daignerait relever : il est aussi dans la vie des générations de ces occupations journalières que l'annaliste le plus scrupuleux néglige comme constituant des faits non historiques.

Cependant, bien que la séparation entre les faits dignes d'être rapportés et les autres , soit une loi absolue pour les historiens de tous les temps , la mesure de cette séparation n'en est pas moins relative ; elle varie selon le point de vue et le but qu'ils poursuivent. Ce que recueillera avec soin le nouvelliste contemporain sera peut-être déjà rejeté comme un fait insignifiant par l'historien de la génération suivante. Celui-ci mettra au contraire en relief, comme essentiel . un fait auquel le premier

[NTRO DUCTION. — TITRE II. — CHAT. II

Savait attaché aucune importance. C'est ainsi que chaque époque recommence à passer au crible les matériaux qui lui ont été livrés.

En est-il autrement en matière de droit? Tout ce qui arrive y est-il de l'histoire? N'y a-t-il pas aussi des lois d'une insignifiant v historique telle qu'elles n'ont pas plus d'importance pour l'histoire du droit que n'en ont pour sa biographie les occupations quotidiennes d'un individu? Y aura-t-il jamais un historien qui fasse à notre époque l'honneur d'énumérer toutes ses lois sur le timbre, sur les délais de la prescription, etc.? Ces lois peuvent du reste avoir une grande importance pour le présent, de même que le boire, le manger, le sommeil, etc., pour l'individu, mais quel intérêt présentent-elles pour l'historien? L'arbitraire que l'on pourrait découvrir clans ce fait que l'historien fait choix de ce qui lui paraît avoir de l'importance, n'est autre chose que la distinction que doit faire toute personne, même pour rapporter l'événement le plus insignifiant. Savoir discerner ce qui est essentiel, est une qualité indispensable pour tout narrateur. Celui qui , par un faux esprit d'exactitude, veut relater tout ce qu'il trouve dans les actes , ferait bien mieux de les copier que de les décrire. L'historien du droit qui ne sait jamais se résoudre à tenir pour lui les notices historiques qu'il a trouvées, ne mérite pas le nom d'historien, il n'est qu'un copiste (-,J).

(29) Les érudits savent que l'histoire du droit romain, telle que la comprennent beaucoup de travaux modernes , est réduite à n'être qu'un magasin, dans lequel ce qui est précieux est conservé avec le même soin que ce qui n'a aucune valeur. Le motif qui pousse la plupart des historiens du droit à ne pas observer cette loi, la première et la plus naturelle de l'art historique, me paraît être qu'ils ne se mettent pas à l'œuvre avec une entière liberté scientifique , et qu'ils veulent écrire l'histoire du droit , non pour l'histoire même , mais dans un autre but. L'histoire du droit doit donner la clef de la doctrine : voilà la mauvaise influence qui plane sur elle. A côté de l'intérêt historique qui est seul relevant sur ce terrain , on

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Mais continuons l'examen de la mission de l'art historique. Des événements importants isolés ne constituent point l'histoire ; ce qui est essentiel , c'est la corrélation des faits , l'unité du développement. Nous avons vu que le discernement historique , ou la faculté de distinguer les faits historiques des faits non historiques apparaît dans son premier et faible germe dès les premiers pas de la science historique. Il en est de même du sens de la connexion historique. En effet, la raison de la nécessité de ce sens s'impose presque aussi impérieusement à l'attention que l'observation faite plus haut , que tout ce qui arrive n'est pas de l'histoire. On remarque bientôt que certains événements , réputés dignes de mention, bien que séparés par de longs intervalles de temps , n'en ont pas moins , en fait , la connexion la plus intime , et que d'autres , au contraire , qui se rencontrent au même moment , manquent de toute relation intime : en d'autres termes, que la parenté interne et la connexité des faits, est un élément plus essentiel que leur conjonction extérieure par les liens du temps. En fait, tout travail d'histoire a plus ou moins sciemment pour but de découvrir la connexion réelle des faits. Depuis la première tentative informe faite pour rétablir cette connexion sous la forme d'un lien de cause extérieur v jusqu'à

fait intervenir l'intérêt pratique et dogmatique qui lui est complètement étranger, et l'histoire elle-même succombe sous le conflit de ces deux intérêts. Le point que l'historien devrait passer sous silence comme parfaitement insignifiant, le théoricien s'en empare comme moyen auxiliaire exégétique, et comme c'est, après tout, une notice historique, il l'introduit dans l'histoire du droit. Si le droit romain n'était pas en vigueur en Allemagne , nos histoires du droit pourraient servir uniquement à l'intérêt historique; elles auraient plus de valeur qu'aujourd'hui où beaucoup d'auteurs ne les considèrent , au fond, que comme les arsenaux historiques des Pandectes. L'intérêt pratique d'une partie ou d'une période quelconque de l'histoire trouble la recherche sereine du point de vue historique; — ce qui n'a point d'intérêt pratique convient mieux aux travaux de l'histoire.

INTRODUCTION. — TITRE II. — CHAP. II

la présomption téméraire de vouloir donner une forme dialectique au mouvement de l'histoire, la distance est grande. Mais tous ceux qui la parcourent ont au moins cette idée commune, que l'histoire ne consiste pas uniquement dans une succession d'événements séparés , qu'en réalité ils sont soudés ensemble par le temps, et qu'il y a entre ces divers événements une connexion intime. Cette connexion n'est point une chaîne, c'est l'unité et l'harmonie d'une œuvre d'art parfaite. Les idées qui se développent dans l'histoire et dans lesquelles la série des événements trouve son unité , se groupent à leur tour en un tout harmonieux , qui n'est point le perpetuum mobile automatique de la dialectique , mais est le résultat d'un acte libre de Dieu et de l'humanité.

Maintenant, le droit a-t-il aussi une histoire, ou n'est-il qu'un jeu de l'arbitraire , abandonné de Dieu , un flux et un reflux de changements ? Le doute pourrait surgir lorsqu'on jette les yeux sur mainte période de l'histoire , où le droit paraît être livré à la merci des caprices d'un seul , et changer sans règles comme le vent et l'atmosphère. On pourrait en douter en parcourant les époques de catastrophes politiques, pendant lesquelles le droit sert aux passions des factions politiques , comme une arme dans la main du vainqueur, et varie avec les partis. Cependant malgré tout l'arbitraire des hommes, le droit a son histoire , c'est la main de Dieu qui la gouverne ; seulement elle n'y est pas aussi visible que dans la nature. On nous apprend à reconnaître Dieu dans la fleur et dans l'arbre , l'on nous montre les étoiles , pour trouver dans leur nombre incommensurable et dans les lois de leur mouvement le plus sublime exemple de la toute puissance de l'être suprême. Mais autant l'esprit s'élève au-dessus de la matière, autant l'ordre et la majesté du monde intellectuel s'élèvent au-dessus du monde physique : la marche des idées morales dans le temps est plus merveilleuse encore que le mouvement des corps célestes dans V espace. Celles-là ne procèdent point commes ces derniers , sans rencontrer d'obstacles ; elles se heurtent à chaque pas contre la résistance

MÉTHODE

que leur opposent l'obstination et l'ignorance des hommes , et toutes les mauvaises passions du cœur humain. Si malgré tout, ces idées se réalisent au milieu du conflit de toutes ces forces opposées , si le système planétaire du monde moral se meut avec le même ordre et la même harmonie que le système planétaire céleste, il y a là une manifestation de la divine providence plus éclatante que dans toute la nature extérieure. On a parlé de la poésie du droit, en entendant par ce mot l'expression de son côté sensible et sentimental, tel qu'il se révèle, sous tant de formes sur le terrain du droit ; mais ce n'est là qu'une poésie d'un ordre inférieur, qui ne joue dans le droit qu'un rôle misérable. La véritable poésie du droit réside dans le caractère sublime du problème qu'il se propose, dans son mouvement comparable pour la majesté et la régularité à la course des étoiles. Le droit romain, plus que tout autre, est à même de nous montrer la poésie de Tordre et de la régularité dans le développement du droit; l'histoire de ce droit, à mes yeux, est un chef d'œuvre qui n'a jamais été surpassé, dans lequel la simplicité et l'unité les plus parfaites sont unies à l'activité la plus luxuriante dans le développement.

La plupart des traités , contenant l'exposition de l'histoire du droit romain, semblent il est vrai, contredire formellement cette opinion. Au lieu de démontrer l'unité historique de l'ensemble des institutions , ils ne déroulent sous nos yeux qu'une série de changements, sans relation apparente entre eux. Ils partagent la matière en histoire interne et histoire externe , divisant cette dernière en périodes (méthode synchronique), tandis qu'ils abandonnent cette division en périodes dans la première (méthode chronologique). C'est la négation a priori de l'unité et de l'ensemble dans le mouvement de l'histoire du droit. On cherche à justifier ce procédé en alléguant que les diverses institutions ne se sont pas également développées, que Ton ne peut par conséquent les comprendre dans des périodes égales. Cela revient à dire : les institutions du droit ont une histoire, mais le droit lui-même, comme ensemble, n'en

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a point (50). Hugo, il est vrai, dans sa célèbre histoire du droit, réunit L'histoire interne et l'histoire externe du droit, il traite les deux dans les mêmes périodes, mais la liaison même qu'il découvre entre elles et les périodes qu'il établit sont de la nature la plus arbitraire : c'est lui précisément qui a poussé le système de morcellement à son plus haut degré (**),

(30) Je n'ai point à examiner ici si ce procédé ne peut être justifié par «les raisons méthodologiques , au point de vue de l'enseignement académique. Il est certain, du reste, que la littérature juridique n'est pas exclusivement au service de cet enseignement.

(31) Les périodes de Hugo ne sont autre chose que des stations où les diverses institutions viennent se joindre , et d'où , lorsqu'elles sont parvenues à y converger toutes , elles -poursuivent de nouveau , chacune de son côté , leur développement indépendant. Aucune institution ne se préoccupe des autres , elles n'ont qu'un seul point de commun , c'est qu'elles doivent se retrouver à la même station. Plus d'une certainement, demanderait à rencontrer plus tôt un point d'arrêt ; d'autres , dont la marche ne fait que commencer préféreraient dépasser quelque peu la station : mais non ! les unes et les autres doivent attendre au point que Hugo leur a assigné. Hugo vante dans ses stations l'avantage que l'on cherche, en effet, à atteindre le plus possible dans les stations de poste, c'est qu'elles sont à distances égales : il tente de séduire le lecteur par cette observation que : « c'est presqu'uniquement pour la facilité du lecteur (et un peu aussi » pour mettre en relief certains événements) que l'on fait des subdivisions, » quels que soient leur nombre et leur nature. » Il paraît partir de cette idée que les forces de la pauvre nature humaine sont insuffisantes pour lui permettre de marcher de conserve avec l'histoire , qui continue sans fatigue, sa course non interrompue. Tout dépendrait d'après ce procédé des forces du lecteur; et lorsqu'on hésitera à lui laisser prendre haleine à Cicéron ou à Auguste , à Alexandre Sévère ou à Constantin , on pourrait même encore l'interroger sur ses prédilections envers l'un ou l'autre de ces personnages.

Comparée à l'arbitraire de la méthode de Hugo et à son système de morcellement , la méthode dominante qui laisse chaque institution accomplir son évolution isolée, toute entière, mais au moins sans interruption, mérite évidemment encore la préférence; si elle ne nous donne pas l'histoire du droit , elle nous donne au moins l'histoire des diverses institutions du droit.

Mais est-il exact que les diverses institutions ne se développent point d'une manière homogène? Serait-il possible que celle-ci fût au service de telle idée, celle-là au service de telle autre ? Ou , si au fond de toutes les institutions se retrouvent les mêmes idées, peut-on admettre que celles-ci se succèdent pour telle institution dans tel ordre, pour telle autre dans un ordre diamétralement opposé? S'il en était ainsi, il ne pourrait être question d'une histoire du droit , car là où chaque partie se meut d'une manière indépendante, il n'y a plus ni ensemble ni unité.

Une histoire du droit suppose nécessairement une certaine proportionnalité et une certaine simultanéité dans la marche des diverses institutions. Ces conditions existent, seulement il importe de ne pas se laisser abuser par de fausses apparences. Si on ne parvient pas toujours à constater l'existence de ces conditions, c'est qu'on les traite d'une façon trop mécanique , qu'on perd de vue l'égalité interne des forces motrices , pour ne s'attacher qu'à l'égalité externe des formes sous lesquelles elles se manifestent, c'est qu'on détermine enfin la simultanéité d'après une mesure trop étroite pour le droit.

Examinons ces deux points séparément.