L PRINCIPE DE FAMILLE. — L'ÉTAT

taire, la constitution de la propriété ou des servitudes rustiques par la mancipatio (des servitudes urbaines et personnelles par Vin jure cessio), et des obligations par le nexum; l'institution d'héritier, le legs au moyen du testament dans les comices du peuple et son imitation, plus tard, dans le test, per aes et libram.

L'importance de cette garantie populaire pour le développement du droit est la suivante. Sous le rapport pratique immédiat, elle consista à donner les sûretés les plus efficaces à la justice privée en réprimant dès sa naissance toute tentative de résistance. La résistance contre celui qui exerçait la justice privée en se fondant sur un acte garanti par le peuple, était une révolte contre le peuple tout entier et une mise en demeure pour ce dernier de remplir son devoir de protection (p. 151). La garantie populaire était encore importante, sous le rapport de la philosophie du droit, en ce qu'elle était le terme moyen que traversait l'idée du droit pour atteindre à une sphère plus élevée. Le concret fut ici, comme on le voit si souvent dans l'histoire du droit romain , le pont qui livra passage vers Y abstrait ; de la protection des droits naquit la protection du droit. La garantie des divers droits privés concrets, passée dans l'usage, prépara les voies à l'idée que le droit privé, dans le sens abstrait, est l'objet de la vigilance et de la garantie de l'État; et de la faculté laissée aux communautés de soumettre la garantie demandée à des conditions, naquit l'idée que l'Etat peut au moyen de lois restrictives pénétrer dans le domaine du droit privé. Si la protection des droits donne le pouvoir de les restreindre, il doit en être de même de la protection du droit.

La forme primitive du rapport de l'État avec le droit privé est donc celle d'un rapport contractuel. La communauté promet sa protection par contrat, et celui qui la lui demande se soumet aux conditions qn'elle y attache. La protection, comme le prix auquel elle se donne, se fondent sur la libre volonté des parties, le rapport est comme dans tout contrat celui de la coordination. Si Tayant-droit ne désire pas la garantie du peuple >

celui-ci ne peut lui imposer des restrictions, sa propre volonté ferme la sphère du droit privé à l'ingérence de l'État (16C).

Je trouve, dans ce qui précède, une nouvelle preuve de l'importance du rôle de la convention dans l'histoire de la formation du droit. Nous la rencontrons partout : dans la loi, contrat de société entre les membres d'une association (p. 217), dans l'introduction des peines privées (p. 135), dans la subordination des parties au juge (p. 169) et dans l'objet actuel de notre étude. L'élection des rois et des magistrats peut aussi être appelée un contrat; le droit international tout entier , nous le verrons au paragraphe suivant, se fonde sur le contrat. Ainsi la naissance de la législation, de la justice pénale, de la procé-

(lßG) Le tribunal des centumvirs n'aurait-il pas été institué pour permettre de faire valoir les droits publiquement garantis? La protection promise directement par le peuple ou par ses représentants aurait été effectuée ici par une députation du peuple. Toutes les causes que Cicekon, dans le passage célèbre : de oratore. I. c. 38, assigne à la juridiction de ce tribunal appartiennent à la catégorie des droits publiquement garantis : les jura gentilitatum , agnationum sont fondés sur l'union publiquement reconnue de la gens et sur le mariage romain originaire avec manus , c'est-à-dire, contracté par confarreatio , coemptio ou usus ; les jura testamentorum et tutelarum sont fondés sur la lex et sur le testament pu blic ; les jura mancipationum , ne x or um , parietum , luminum, etc. sont fondés sur la forme de la mancipation et sur Vin jure cessio; quant slYusucapio ce n'est point un acte juridique. On s'est aperçu que l'État apparaît dans la juridiction centumvirale avec une relation plus étroite vis-à-vis de l'individu que dans la juridiction du judex privatus , mais on en a donné pour motif (Puchta Cursus der Institutionen, t. 2, § 153), que l'État pourvoit là à son propre intérêt. Cette explication est en contradiction avec le but même de l'administration de la justice, car, à mon avis! il est très naturel que l'État ou le peuple se charge lui-même de protéger juridiquement les rapports qui sont expressément placés sous sa garantie, et qu'il ne les remette point entre les mains du judex privatus , ou que du moins il ne le fasse pas contre la volonté de l'ayant-droit.