ANCIENNE X.IBRAIRIE THORIN ET FILS

ALBERT FONTEMOnVG, EDITEUR

Libraire des Ëcoles Françaises d'Athènes et de Rome

du Collège de France et de l'âcole If ormale Supérieure

41» MJE liE GOFF» 4L

GÔMACE

Dans quelques contrées du Midi de l'Europe, en Catalogne, en Castille et mètne en France, on constate au moyen âge le phénomène suivant : le débiteur ne se contentant pas, pour donner corps et force à son obligation, des formes ordinaires de coniracter, a recours à une forme extraordinaire, qui consiste à se faire l'homme de son créancier ; à lui faire foi et hommage pour la dette dont il lui est redevable. Gel emploi du contrat féodal en matière de droit privé a de quoi surprendre et nous a paru mériter une étude particulière.

Les principaux textes et les plus instructifs sur la question, sont les lois 4, 5 et 6 de 1299 et 1300 des Coyisiitutions de Catalogne : 1. IV, titre 16 : Actions y obligations. Toutes disent en substance ceci, qui se trouve en termes exprès dans la loi 4 : « Per negun deute no sie fet de aci avant homenatge en Galhalunya null temps sino era deufe que fos degut per fl de preso de si, o de son amie, o per matrimoni : e si contra era fet de aci avant, quel conlracle no baja valor : e encara que aigu scriva ô notari no gos fer caria contra aço, e si ho feyaque la carta no hajes valor, e oncara que perdes lo offlci lo scriva et lo notari per tots temps. » — D'après ce texte, une obligation, une dette civile peut être créée par la voie de Thommage ; et cela dans trois cas : a) quand il s'agit de sortir de prison soimême ; b) quand il s'agit de libérer un ami, c'est-à-dire de se

2 L^HOMMAÔE FÉObAL

porter cautioaî c) quand il s'agit de garantir à sa femme lé payement de sa dat ou de ses autres droits.

La loi 5 énumère ainsi les différentes façons dont naît l'obligation : « Si deute es degut a algun hom per quis déjà tenir hoslalges... la carta del deute ô lo sagrament è lo homenatge no valla menys... Mas nos faça homenatgesde aqui avant per doutes, sino per las rabons demunt ditas. »

La loi 6, postérieure de deux ans aux deux précédentes, précise encore mieux : Le comte de Barcelone a promis à noble dame Guillelma de Montcada que « permettriem ella tenir e baver tôt lo temps de la vida certats ciulals, castells vilas e locs e encara vegueries... et per las ditas cosas bajessem promes donar certes fermanças qui à las ditas coses ab juraments e homenatges se obligassen^ segôs en los instruments de la dita donatio plenament es contengut. » Mais une diflBculté alors surgit. Le notaire « En Père de Vilar per aulhoritat del lUustrissim Rey en Père pare nostre notari de Barcelona e per tota la terra e senyora del dit senor Rey, » refuse de dresser les actes de fidéjussion qu'on lui demande sous prétexte que « sia prohibit esser fet homenatge en Cathalùnya per deute, e lo deute sie paraula, segons intentio del dret, generalment cornprenent totas cosas a las quais axi de qualsevol promissio com per causa de prestic com encara per e qualsevol crédit, com encara per delicte aigu siat obligat (1). » On demande à la Cour royale une interprétation officielle du mot deute; et le Roi, assisté de juristes, décide qu'il ne faut pas entendre ici le mot deute Bill sens de toute dette, toute obligation, qu'elle qu'en soit la cause, mais seulement la dette qui résulte d*ua prêt : « sino al deute tant solament que fos degut per lo prestic, lo quai consteix en nombre, pes e mesura... La dita paraula se estengues tant solament als deutes que son deguts es deurien per prestics contractats e no a altres deutes. » Toutes obligations autres que celles résultant d'un contrat

(1) Vives y Cebria, Traduccion al castellano de los usages y derechos de Cataluna, t. I, p. 307, tradait ainsi le passage : « y la deuda sea palabra que segun intencion del derecbo generalmente comprende todas las cosas â las cuales esté segun la ley uno obligado asi por cualquier promesa, como por causa de prestâmo,* como por cualquier crédito como tambien por delito, no podia ni debia dicbo esàoribano hacer instrumeatos con bomenages... »

COMME MOYBN DB CONTA ACTKli DES OBLIGATIONS PRIVÉES. 3^

do prêt, — celles qui ont pour origine un délit, un dépôt, une promesse unilalèraïe, un cautionnement fait pour un ami, — une garantie en faveur de la femme portant sur la restitution de sa dot ou tout autre droit — peuvent, d'après les termes de la consultation royale, se contracter par la voie de Vhom-' mage.

Dans le cas même d'emprunt, quand il s'agit de s'arracher à la prison ou d'en arracher un ami, nos Constitutions admettent la possibilité de recourir à ce genre de contrat, qu'elles désignent le plus souvent par ces mots : fer homenatge per deute et quelquefois par ceux-ci : se obligar a una cosa ab JU" rament e homenatge. On s'oblige à une chose. Le contrat féo^dal se trouve ainsi détourné de son emploi normal, et devient un moyen de donner une forme inusitée et une force particulière à un rapport juridique qui n'a rien de féodal.

Les textes diplomatiques ne sont pas moins précis sur ce point pour cette même région de la Catalogne. -— Voici, par exemple, dans la Espâna Sagrada (t. XLIV, p. 263), un acte de 1225 relatif aux promesses faites à l'église de Girone par le comte d'Ampourdan. Il s'engage en faveur de TEglise à « facere instrumenta et securitates ad arbitriura nostrum et cognitionem ; et mittetis nos in corporalem possessionem predictorum castrorum nec tangi permittetis. » Mais de plus le comte « [facief] bajulos [suos] jurare et facere hominium nobis secun* dum formam Aragoniœ et milites stantes in praedictis castris vel eorum terminis facietis similiter jurare quod nihil de praedictis impediant sed omnia pro posse bonâ fide adimpleant et adimplere faciant. » Au point de vue de la nature et de la portée des engagements pris, il n'y a évidemment pas à distinguer entre les bajuli qui doivent faire hommage « jurare et facere hominium secundum formam Aragoniae » et les a milites y^ qui doivent également jurer, qui engagent leur bonne foi qu'ils feront tout ce qui dépendra d'eux pour exécuter et faire exécuter les conventions conclues.

C'est ainsi, d'après ce texte, que se conclut le contrat de plègerie : le piège se porte fort pour le débiteur vis à-vis du créancier de l'exécution du contrat en se faisant l'homme de ce dernier, en lui jurant fidélité, en lui faisant hommage.

Une expression qu'on rencontre parfois dans les textes de

4 l'hommaqb féodal

la même région nous fera entrer plus profondément dans ce rapport. C'est Texpression : « alicui totum suum honorera per manûs proprise sacramentum flrmare (1). » Remarquons que c'est du débiteur principal, de celui qui fournit caution, celui qu'on cautionne, qu'on dit que « firmat alicui (à son piège) totum suum (du piège) honorera per manus propriae sacramentura.^ L'expression désigne la contre-partie du contrat de plègerie, l'obligation que par le fait du cautionneraent fourni ;le débiteur contracte vis-à-vis du piège qui se porte fort pour lui. En retour de son intervention corame fldéjusseur le débiteur principal assure au piège Viniégrité de son honneur : « totum suum honorera firmat. »

Ce qu'engage le piège, en intervenant pour le débiteur, c'est donc son honneur, sa personnalité entière, sa personne morale et sociale, son honor dans la double acception du mot : l'intimité de son être et son établissement social.

Cette dernière acception, tout corame au reste la première, se marque nettement dans d'autres termes du même acte : sept ou huit seigneurs du comte d'Arapourdan se portent garants envers le comte de Barcelone de l'exécution des promesses faites par leur suzerain : « Pro securitate hujus placiti et praedictae convenientiae B. Renardi per prseceptum domini sui (le comte d'Arapourdan) convenit Rayraundo, comiti Barcheonensi quod si descriptis convenientiis aliquid Pontius de eis infregerit vel horao per eum — .et infra 60 dies quibus inde admonitus fuerit per eum emendare nolueril, sit eis adjutor per fidem sine engan eum omni honore, quera per praedictura Pontiura tenet, donec quod infregerit eis eraendet, et taliter, dura vixerit, attendat (2)... » — Un peu plus bas, pour un engagement de raêrae nature, nous trouvons la variante : « Sit adjutor eis per fidem sine engan et eum honore et potentia quam habet (3). »

(1) Espana Sagrada j t. XLIII, n» XL, p. 461.

(2) Espana Sagrada^ t. XLIII, n* xxxix, p. 459.

(3) Cet engagement de la personne féodale se fait parfois, d'une façon symbolique, par la remise de l'épcc du débiteur entre les mains du créancier. C'est ainsi qu'il faut comprendre, dans ce même acte de 1128 (Esp. Sa<7 , t. XLIII, p. 488), la remise de l'épée du comte d'Ampourdan par lui-même au comte de Barcelone, en gage d'une somme de 10,000 sous : « Et mittat comiti Barcheonensi Pontius jamdictus pro decem millia solidis ensem eum toto suo guarnimento, et cornes

Cet engagement, sous forme féodale d'une prestation d'hommage du débiteur au créancier, sert également à contracter

commendet ipsam espadam cura isto guarnimento P. Raymundo de Vila de Man. qui eam teneat ab hoc Pascha usque ad aliud. Et si intérim prsedictus Pontius vol quandocumque usquc ad praefatum terminum redire cura voluerit, SI dat coaiiti decera millia solidos in caballos et in mulos ad pretium de praefatis militibus, reddat eam P. de Villa de Man praedicto Pontio Coraiti. Si de caballis et mulis non se convenerit, donct jam dictus Pontius Coraiti octo millia solidos Melguronses rectœ monetae recipientes et prsDdictus P. de Villa de Man reddat Pontio prœscriptam spadam. Et si ad prœfatum terminum Pontius non redcmcrit, P. jamdictus de Villa de Man reddat espadam cura toto guarnimento Comiti Barceonensi. Et comes convenit praedicto Coraiti ut quando ipse Pontius potuerit redimere ipse horao vel horao per eum. comes Barceonensis recipiat praedictos 8 millia et reddat spadam prssdiclo Pontio. Et si praedictus Pontius mortuus fuerit, reddat comiti Barceonensi octo millia solidos ille, cui Pontius dimiserit spadam verbis vel tostamento; et debito hoc persoluto, coraes Barceonensis reddat ei praedictam espadara. »

Tous les détails contenus dans ce texte sont du plus haut intérêt et concourent à montrer combien le « féodal j» est tout entier personnifié dans son épée, et comment en engageant son épée c'est sa personne qu'il engage. D'abord, le fait même que l'épée commence par être remise aux mains d'un tiers manifeste bien la grandeur et la solennité de rengagement. Le débiteur aime mieux sentir son épée entre les mains d'un tiers en qui il a confiance, qu'aux mains de son créancier, qui pourrait abuser de cette possession. Ce n'est que plus tard, la seconde année, lorsqu'il n'aura pas pu la dégager, qu'il en passera par cette aggravation de son engagement, qui consiste à remettre son gage, avec tous les risques que la chose comporte, entre les mains mêraes du créancier. Et, d'un autre côté, nous voyons que léguer son épée à quelqu'un par testament verbal ou écrit (dimittore verbis vel testaraento), c'est faire de lui le continuateur de sa personne morale, lui léguer son honneur et le soin d*e le dégager. C'est ce continuateur désigné de la personne morale qui reste tenu de l'obligation vis-à-vis du créancier; et, en retour, il a le droit d'exiger, contre payement de la somme due, la restitution de l'épée entre ses mains : « debito hoc persoluto, comes Barceonensis reddat ei prœdictam espadam : » il a le droit de racheter lepée, échangée contre le montant de la dette : « quando ipse Pontius potuerit redimere ipse vel horao per eum. »

Cette personnification par l'épée de la personne du guerrier n'est pas un fait de date récente, contemporain de l'établisseraent du régime féodal. Déjà, aux yeux des Barbares qui envahirent l'Empire romain, le guerrier ne fait qu'un avec son épée. Les textes nous les montrent jurant par leur épée (voyez les textes rassemblés par Ducange : jurare super arma) : Araraien Marcellin, 1. XVII, p. 107 (éd. Valois): « eductis raucronibus quos pro nurainibus colunt, juravere se permansere in jîde. ...Alamani, utpote bellicosi, gladii quera spatham vocabant prebenso capulo, testificantur, parati raanu etiam tueri veritatem quam semel affirmassent... » Un texte d'Adam de Brème montre la même pratique chez les Danes : a jurabunt per arma. » — Les Annales Francorum Fuldenses, à l'année 873, l'établissent pour les Saxons : « jurabant juxta ritum gontis suaB per arraa sua quod... » etc. — • Les rois eux-mêraes de la seconde race jurent par leur épée. liincraar de Reims nous les montre : « coràm deo

6 L*HOtftfÀOB FÉODAL

une obligation pour soi et à se porter caution pour un tiers. Dans raccord que nous avons cité entre le comte d'Ampourdan et le comte de Barcelone, au sujet des droits de Téglise de Gérone, nous trouvons que rengagement pris par le premier visà-vis du second d'exécuter lui-môme fidèlement les promesses faites à l'église, prend la forme de l'hommage, p. 460 : « Prediclas convenientias facit cornes Impuritanus et praedictam pecuniam prefato comili Barcheonensi et fllio suo quia non potuit emendare hoc comiti nec voluit, pro quo se ipsum miserai

in manu suâ Ego iterum Pontius (comte d'Ampourdan)

convenio tibi Raymundo (comte de Barcelone) quod omnia superius scripla — propter hominium quod vobis feci spontaned voluntate — fideliter vobis attendam et tenebo, sicut bonis senioribus meis, quamdiu vixero, sine engan. » Cette forme féodale de l'engagement du comte d'Ampourdan vis-à-vis du comte de Barcelone est d'autant plus frappante qu'on ne la trouve plus employée lorsque le comte d'Ampourdan fait directement à l'église de Gérone des promesses de restitution de biens et de droits indûment retenus : « Deflnio et evacuo, o

et angelis ejus in fîde et vestrâ doxtrâ per spalham jurantes episcopis [eorum], »

Nous croyons cependant que c'est par un abus et en détournant la chose do sa droite signification que certains textes désignent Tépée comme le symbole do la royauté et un moyen d'investiture. Par exemple le même Hincmar, archevêque do Reims, dans les Annales Berliniani dont on lui attribue la continuation, à l'année 877 {Annales Bertiniani, recensuit G. Wailz, dans la collection des Scriplores rerum germanicarum in usum scholarum ^ p. 138), nous apprend que « Richildis Compendium ad Hlodovicum veniens, missa Sancti Andréa attulit ei prœceptum per quod pater suus illi regnum ante mortem suam tradideraty et spatam qux vocatur Sancti Pétri per quant eum. de regno revestiret scd et regium vestimentum et coronam ac fustem ex auro et gemmis. » — Un autre texte d'Otton de Frosingue, do date bien postérieure, cité par Grimm {Deulsche Alterthûmert 2** Auflage , v* Srh\vert)f nous apprend encore que « est enim consuetudo curiœ ut régna per gladium^ provincia per vexillum a principe tradantur vel recipiantur. » Originairement, l'épée représente la personne, non une chose, pas plus la royauté que le reste. Mais en désignant le continuateur de la personne du défunt, la transmission de l'épée désigne en quelque sorte, le plus souvent, le titulaire futur de la fonction royale ; et on a pu, de la sorte, faire à la longue, abusivement, de la tradition de l'épée un mo^le d'investiture du royaume d per quam de regno revestiret. »

Mais la signification symbolique propre de l'épée se conserve dans la plupart des régions; et c'est celle que nous venons de voir dans les textes que nous avons cités des Constitutions de Catalogne et les diplômes relatifs au môme pays.

CÔMME J40YKN De OÔNTÎlACtER ÔRS afeLtOAtlÔNS PRIVÉES. î

est-il dit dans l'acte de restitution, dressé par le comte en faveXir de l'Eglise, « gloriosissimae Dei genitrici Mariae ejusque canonicae in perpetuum omnes forcias et toltas et malas personas (sic) et omnes malos usaticos etc.. Haec omnia deffinio et dimitto evacuo atque derelinquo vel etiam hoc deffiniendo addo, s'we promiUo atque convenio quod non vetabo, faciam praBpositis vel clericis Gerundensibus vendere quandocumque vel cuicumque voluerint omne ipsum expletum... Signura Pontii qui hanc definitionem et evacuationem feci, firmavi flrmarique rogavi. »

Les textes législatifs mentionnent de même, nous l'avons vu au début de cette étude, l'emploi de Thommage indistinctement pour les engagements directs et les engagements fidéjussoires.

Dans ce dernier cas d'engagements fidéjussoires, l'hommage se présente parfois sous des formes équivoques et enveloppées, qui laissent assez difficilement reconnaître son rôle véritable. Je citerai comme exemple l'hommage et le serment dont il est question dans un accord de 1199 entre l'évéque d'Drgel et le vicomte de Gastelbon (1). Il est convenu que si « A. de Gastrobono fatigaret se de directo post consecrationem dicti Sacrislae Bernardi de Villamur [en qualité d'évèque] ... et de ipso honore, ex tune posset demandare homines Vallis Andorrx de hominio et sacramento. » Si le principal intéressé , le futur évêque, ne lui fait pas droit sur certains points, comme il le promet par la convention présente, le vicomte de Gastelbon pourra exiger des hommes de l'Andorre l'hommage et la fidélité, c'est-à-dire, si je comprends bien, pourra exiger qu'ils se portent garants de l'exécution des promesses du futur évêque. A mon sens, c'est d'un contrat de fidéjussion qu'il s'agit, mais de fidéjussion forcée. G'est le pendant du tollere fidejus^ sores des formules d'immunité mérovingienne. L'usage de contraindre les villageois, les a covicani » du débiteur, à se porter garants pour ce dernier, semble ne pas avoir été inconnu de l'époque romaine. La loi unique au Gode, titre 56, livre XI, de l'empereur Zenon, proscrit toute pratique analogue : « Ut nuUus ex vicanis pro alienis vicanorum debitis te-

(1) Hist. de Languedoc, éd. Privât, t. VIII , Preuves, p. 459, a* 101.

8 L^HOStMAÛB ti'ÉODAti

neatur : ... sequitati naturali contrarium esl pro alienis debitis alios molestari. Idcirco hujusmodî iniquitates circa omnes vicanos perpetrari modis omnibus prohibemus. » Les novelles 52 (chap. I) et 134 (chap. IV) de Justinien témoignent de la persistance des mêmes abus. La première (de Tannée 537) signale que cette pratique de s'en prendre aux biens d'un tiers est en vigueur surtout dans les marchés , mais aussi en rase campagne, dans les villes, dans les villages (xwixat), et également pratiquée qu'il s'agisse do citadins, de villageois, de paysans, et pour n'importe quelle detle : dette d'argent ou d'espèces. La novelle défend cette mise en cause du tiers sous peine de restitution au quadruple et d'extinction de la créance. Quant à la novelle 134, chap. IV (année 556), elle nous montre les mêmes procédés employés en matière criminelle par les juges eux-mêmes, qui n'hésitent pas dans la pratique à s'emparer et à détenir, au lieu et place du coupable, un autre habitant du même village, ou à infliger à ce même village une amende collective pour le délit d'un de ses membres. C'est bien ainsi qu'il nous faut comprendre , semble-t-il , ces mots

de la novelle : xal xoùç à(x«pTàvovTaç xpareiv koà (xy) Irepouç àvô' âTepwv ^ il J)v wpfXTQVTat j^wptwv oî zk eyxXT^ixaTa ToXfXT^aavTeç àXXov àvx' àXXou cuvé/eiv , vi îr)(/.tàv ToT; auTûv lizoLfeiy j^wptoiç, iXkk [xrjSà evs/^upa^fxoùç -Trots^v Sià tov '^fxapTr,xoTa... (1).

Parmi les lois barbares, seul l'Edit de Rotharis 251 mentionne le procédé, encore est-ce pour le défendre (2j.

Mais cette solidarité forcée de tous les membres d'un groupe vis-à-vis du fisc ou du créancier puissant est irop dans l'esprit et les nécessités du temps pour avoir disparu des mœurs ou plutôt pour ne pas être largement répandue. Le tollere fide-

(1) Osenbrûggen donne du passage, dans le Corpus juris des frères Kriegel, la traduction suivante : « et delinquentes prehendant, nec alios pro aliis aut ex vicis unde illi, qui crimina perpetrarunt , orti sunt , alium pro alio detineant aut prœdiis eorum damna inférant sed nec propter cum, qui deliquit, pigneraliones instituant... » La Valgate traduit : « et non alios pro aliis aut ex quibus nati sunt vicis qui crimina praesumpsorunt, alium pro alio comprehendere aut damnum eorum inferre vicis sed neque pignorationcs facere propter peccantem. » — Vicis est plus exact pour rendre le second x<<>piov, que prœdiis qu'a cru devoir substituer le traducteur moderne.

(2) « Nulli liceat alium pro alio pro quolibet debito pignorare, exccpto illo , qui dicitur gaphans esse invenitur, id est coheredes ejus proximior, qui ad Ulius hereditatem, si casus eveaerit, venturus est. »

jussores des formules mérovingiennes témoigne de sa pratique dans les provinces de Tempire franc. Et aux époques postérieures on en trouve un peu partout les traces.

C'est ainsi que dans les Privilégia civitatis Nuremberg ensis le S 8 est ainsi conçu : a NuUus Nurombergensis sit alicujus gaphanl de jure nec unus mercator (1). » Dans les régions du midi de l'Europe, en France et surtout en Catalogne, c'est le droit de marqua qui est la consécralion, comme l'organisation de ce droit d'exécution d'une dette sur les biens et la personne du concitoyen, du covillageois, du débiteur. Tout un titre des Constitutions de Catalogne (t. II, livre VIII, tome II, p. 133) est consacré à ce droit : a Constitutions y altres Drets de Catalunhya : De marquas, penyoraments e fadigues. »

La loi 3 surtout (de 1339) en donne une définition assez nette : «t Ad nostrum sepius venit auditum quod, — licet pignorationes et marcx in quibus alter pro altero agravatur^ tanquam equitati, rationibus et juribus odiosae, omnino sint evitandae, — vos tamen ad invicem — propter faticam justitiae et juris deffectum quem alter vestrura asserit in alio invenisse, — conceditis pignorandi licentiam adversus subditos seu submissos illius jurisdictionis, qui dicitur in justitiae fathicam repertus; — propter quod homines ecclesiarum et alii — quamvis principales vel fidejussores non fuerint vel existant — multipliciter agravantur; — sane licet interdum hujusmodi pignorationes et marchae concedantur inter subditos regum et principum diversorum qui reperti sunt in defeclu justitiae atque juris, — non tamen concedi debent inter illos qui uni eidemque Principi sunt subjecti — . » Elle supprime, comme on voit, ce droit de marque dont l'exercice avait été entouré par la loi 2 de précautions nécessaires; mais la loi 4 (an. 1360) le rétablit, et la loi 5 (1368) le soumet encore à certaines conditions.

Le « toUere fidejussores » des formules d'immunité mérovingienne n'est qu'une forme de ce droit. Il ne faut pas s'étonner de le voir en vigueur dès l'époque franque, ayant son

(1) Voy, Gaupp , S/aadrecht , I, p. 177. — a Gafant » signifierait, d'après Blûhme (Pertz; Leges Langob&rdorum ; Lexique, v* Gaf&n) Comprass^ Mit" bùrg$, MUh&fteri etp/iani sa prœs.

10 L^HOBtMAGB tiODkt

origine dans l'ancienne pratique romaine, et favorisé, d'autre part, par la tendance générale du droit mérovingien à faire de la fldéjussion un des ressorts principaux de la vie juridique. L'érudition juridique paraît aujourd'hui, dans son ensemble, avoir renoncé à voir dans la solidarité forcée, dans le cautionnement mutuel des membres de certains groupes territoriaux, comme la dizaine et la centaine, ou même la communauté de village, un des principes fondamentaux, un trait caractéristique du droit primitif germanique ; mais il est certain que dès une époque reculée^ tant sur le continent que chez les anglo-saxons, TEtat, pour la tâche de police qui lui incombait, a dû faire le plus grand usage, par exemple dans l'organisation judiciaire de la centaine, de la fldéjussion forcée (1).

C'est le même esprit, d'où procède l'exécution sur les biens d'un tiers, d'un covillageois du débiteur, qui se manifeste dans cette prestation forcée de l'hommage dont nous parions ici; comme autrefois à l'époque mérovingienne le créancier a fldejussores tollebat. »

Cette forme d'engagement pour soi ou pour autrui par la prestation de l'hommage passe tellement dans les mœurs qu'un peu plus tard nous la trouvons devenue quelque chose comme une clause de style. Quand la partie en faveur de qui la promesse est faite est absente, et ne peut conséquemment recevoir l'hommage, c'est entre les mains du notaire qui dresse l'acte que l'hommage est censé rendu. Dans un acte de 1371 (Espana Sagrada, t. 47, n® 26), le roi d'Aragon concède aux^ chanoines de Lérida la faculté d'acheter et de posséder des immeubles dans son royaume : « Promittimus bond fide regia in mayiu et passe secretarii nostri et nolarii infrascripti nomine illorum

(1) Voir, entre autres, U longue dissertation de Waitz : GessLmmtbûrgschsift, 1. 1, p. 454-496 de sa Verfassungsgeschichtet 3* édit. ; et Schrôder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 2»« Aufl., p. 122 et suiv. « Wenn aber der Thâter entrann, so musste die gesamte Hundertschaft, in welcher sich der Diebstahl ereignet .. batte, dem Bestoblenen fur den Ersatz des Entwendeten aufkommen. Wàhrend sich in der Karolingischen Verfassung keine Spuren einer derartigen Gesammtbùrgschaft mehr nachweisen lassen, bestanden hinsichtlich der angelsâchsischen hundred im 10 Jahrhundert ganz âhnliche Einrichtungen , ohne dasz an einen Zusammenhang mit der merowingischen Ordnung oder gar mit einer urgermanischen Gesamtbûrgschaft, wie sie von den Geschichtschreibern des vorigen Jahrhunderts angenommen warde , zu denken wâre. »

COUUn MOYEN DB CONTRACTER DBS OËLIOATIONS PRIVÉES. U

quorum înterest vel intererit légitime stipulantis. » — Môme formule dans l'acte n"* 28 du même tome. — L'exemple est ici d'autant plus frappant que celui qui s'engage est le roi luimême, et qu'il est censé, pour donner plus de force à sa promesse, se faire l'homme de son sujet, se mettre « bonâ fide in manu et posse stipulantis. »

Mais ce n'est pas seulement en Catalogne, comme nous l'avons dit, qu'on trouve cet usage de s'engager par la prestation de l'hommage. C'est aussi en Castille. Les Siete Partidas donnent de l'institution la formule la plus nette, y ajoutant même des traits qui nous aident à comprendre sa nature. Partida IV, titre 25 : c Como se piiede facer vassallo un hom de otro. — Vassallo puede facer un hom de otro seguint la anligua costumbre de Espana en esta manera , otorgadose por vassallo de aquel que lo recibe et besandol la mano por reconoscimiente de seiioro ; y aun hay otra manéra que sa face por homenage que es mas grave, por que por ella non se torna home tan solamente vasallo del otro, mas fînca obligado de cumplir lo quel promete como per postura. Et homenage tanto quiere decir como tornarse homo de otri et facerse como suyo par darle seguranza sobre la cosa que prometa de dar 6 de facer que la compla : et este homenage non tan solamente ha logar en pleyto de vassallage mas en todos los otros de pleytos et posturas que los homes ponen entre si con entencion de complirlas. »

Il semble que ce soit l'hommage, dont nous nous occupons, qu'il faille reconnaître encore dans un texte d'un manuscrit de l'ancienne Coutume de Normandie, pars I, section vi, ch. 6, cilé par Ducange : « V® Hominium pro emenda ; Hommage est fet aucune fois pour garder pès, et en cel hommage dénommé est dit hommage de paiement pour ceu que pour tel hommage pès et concorde soit reformée entre aucuns. Si come quant aucun sieut un autre d'aucun crime et pès est reformée entre eux ensi que celui qui est suis del crime fet hommage à l'autre pour garder la pès. »

Le fragment d'une lettre d'Innocent II (année 1133) (1), relative au meurtre d'Archembaud, doyen d'Orléans, et aux événements qui s'ensuivirent, encore cité par Ducange, au même

(1) Voir la lettre dans d*Achery, Spicilegium, t. VIII, p. 177.

12 l'hommags féodal

mot : « hommagium pro emenda, illustre pour le mieux le passage de la Coutume de Normandie. Geofifroy de Neuvic, le principal coupable, s'engage par serment à ce que : « salvâ fidelitate carissimi nostri fllii (c'est le pape qui parle), dilectis flliis nostris Stephano subdecano et aliis çognatis et nepotibus Archembaldi subdecani... qui hoc recipere voluerint.., et ipsis .. jurabit vitam, membra et bona, et cum eo meliores de cognatione ipsius eamdem securitatem (1) jurabunt... Praeterea Herveus de Vico novo, Hugo nepos ejus et Thebaldus Hervaei, et cum eo tôt milites ut centesimum numerum compleant et centum quadraginta de melioribus burgensibus urbis Aurelianensis, quos ad hoc potuerint invenire, — praedictis Archembaldi subdecani parentibus hominia facient. »

Ducange cite enfin. un autre texte de Robert le Moine, dans son Histoire de Jérusalem, 1. II. L'auteur raconte qu'Alexis Comnène « requisivit a nostris ut sibi Principes exercitus facereni hominium id est securitatem pacis. Fecerunt igitur ei cum sacramento hominium tali conditione ut tamdiu duraret quamdiu ipse perseveraret in sacramento suo et promissione. »

Cette prestation de l'hommage pour contracter un engagement semble donc avoir été d'un usage courant dans plusieurs contrées de TEurope. L'engagement ainsi contracté a pour effet, nous Tavons vu, d'engager au créancier la personne même, l'être féodal du débiteur ou du fidéjusseur. Il nous reste, pour mieux pénétrer la nature de l'institution, à préciser les limites de son domaine , à déterminer si toutes les obligations sont susceptibles d'être contractées de la sorte , et, dans le cas contraire, quelles sont celles qui le sont et quelles sont celles qui ne le sont pas.

A nous en tenir aux termes du passage des Siete Partidas, que nous avons cité , toutes les conventions entre hommes pourraient être également conclues de cette façon : « Et este homenage non tan solamente ha logar en pleyto de vasellage mas en todos los otros de pleytos et posturas que los homes ponen entre si con entencion de complirlas. » Mais nous avons vu

(1) « Par darlo seguranza sobre la cosa , » dit le passage cité des Sietê Par-

par la loi 6, livre IV, titre 16, des Constitutions de Catalogne, qu'il n'en est pas ainsi. Une décision motivée de la Cour royale exclut de la faculté de revêtir cette forme féodale d'engagement par la prestation du serment la dette résultant d'un prêt fait par le créancier au débiteur : « Sino al deute tant solament que fos degut per lo prestic, loqual cousteix en nombre, pes e mesura... La dita paraula [deute] se extengues tant solament als doutes que son deguts es deurien per prestics contractats e no a altres doutes. » De ce point de vue, Tensemble des obligations, qu'on peut contracter, se partagent en deux classes : celles qui peuvent se contracter par prestation de l'hommage et celles qui ne le peuvent pas. La première classe, nous l'avons vu par cette même loi au commencement de cette étude, comprend toute obligation ayant pour objet : a) de se libérer soi-même de prison ; b) de libérer un ami en se portant caution pour lui ; c) de garantir à sa femme le payement de sa dot ou de ses autres droits; d) tout autre engagement, quel qu'il soit, portant sur un faire ou une prestation quelconque ; e) enfin toute dette ayant une cause autre qu'un prêt d'argent. D'autre part, on remarquera que pour la Coutume de Normandie, aux termes du passage que nous avons cité, cet hommage est expressément mentionné comme « fet pour garder pès, » comme « hommage de payement, » c'est-àdire pour ramener la pacification ; « pour cen que pour tel hommage pès et concorde soit reformée entre aucuns : payer, payement depacare, apaiser. » L'hommage dont il est question dans la lettre d'Innocent II, relative au meurtre d'Archem-

nt d'assurer la

textes à désigner réservé aux rap- ) la vie de l'épot de préférence, les « milites, »

burgenses ». Et [liesses les plus ichent au mainde moindre imune dette privée

14 l*hoiimàob féodal

ordinaire, — les constitutions de Catalogne nous Tindiquont, — on ne saurait avoir recours, il est expressément interdit d'avoir recours à cette forme d'engagement. Et sans doute aussi les petites gens ne seraient pas admis à corroborer par une prestation d'hommage de la sorte une obligation contractée par eux. Que pourraient-ils engager en efiFet par ce serment de fidélité? Leur honneur? leur être féodal? ils n'en ont pas. Le monde féodal s'agite au-dessus d'eux. Ils le soutiennent, ils le supportent, mais ils n'en font pas partie. L'engagement féodal par l'hommage n'a de raison d'être et pour ainsi dire de substance que pour ceux qui sont encadrés dans la hiérarchie féodale. Manquer à son engagement, c'est alors déchoir de son rang, se retrancher soi-même de la place qu'on occupait. C'est ce que marquent très bien, donnant ainsi toute la force de l'engagement et sa véritable nature, les lois 1 et 2 du titre V des Siete Partidas (t. III, p. 552).

T. V. De las cosas que fayen los homes por que valen menos. — L. 1 : « Dsan los homos adecir en Espana una palabra que es valer menos : et menos valer es cosa que el home que cae en ella non es par de otro en carte de senor nin en juicio. Et tiene grand dano a los que caen en tal yerro ; ca non pueden dende adelante seer joare^ de otros en lid nin en facer acusamiento, nin en testimonio ni en las otras honras a que buenos homes deben seer escogidos. »

Loi 2 : a Caen los homes en yerro que es dicho menos valer segunt la costumbre usada de Espana en dos maneras : la una es quando facen pleyto e homenage et non lo cumplen , como si dicé un homo a otro : yo vos fago pleyto et homenage que vos da del tal cosa ô vos cumpla tal pleyto, diciendo ciertamente quai es et si non que sea traydor o alevoso por ello; ca si non cumple el pleyte ô non da la cosa al dia que prometio, vale menos,.. La segunda manera es quando el fidalgo se desdice en juicio e per corte de la cosa que dixo. »

Je cite encore la loi 3 qui n'est pas moins instructive sur les effets de ce manquement à la foi donnée : « Ante el rey ô ante los judgadors de sa corte o an!e los otros que son puestos en las cibdadas et en las villas para librar los pleytos por corte en juicio, puede cada un home que non vale menos ô que non sea infamado porfazar a otro que lo sea desechandolo

GooQle

de riepto o de lid, ô de acusamiento ô de testimonio à de oficio de honra para que fuese escogida. Et la pena en que caen les que son probades por taies es esta : de non vevir entre los homes et de seer desechados, de non haber parte en los lionras et los oficios que ban los otres communal ment (1). »

On comprend après cela toute la force de l'engagement féodal. Pour le monde féodal, rengagement par Thommage a été l'engagement par excellence, rengagement le plus efficace. Tout autre était réputé pour lui de qualité inférieure. — Cette dualité d'engagement se retrouve encore aujourd'hui dans la distinction qui se conserve dans certains milieux entre la dette

(1) On serait, au premier abord, tenté de rapprocher de ces cas du droit catalan et castillan les cas d'infamie légale que connaissaient certains droits municipaux allemands. Nous trouvons par exemple, dans les statuts d'Augsbourg, U. B., I, n* 15, année 1257 : « Item statuimus si camerarius damnum aliquod ad estimationem X libr. nobis errogaverit, nec de eo satisfacero curaverit, tamquam fractor voti ad omnes actus legitimos inabilis et despectus sit quod vulgariter subintelligendum est « elose und rehtlose, »

D'autres fois, le débiteur lui-même, dans la teneur du contrat, déclare se reconnaître d'avance parjure, sans honneur et sans droit, « meineider, verzalter und erloser, » s'il n'exécute pas fidèlement le contrat : U. B. Freiburg, II, n* 293, an 1379 (Voyez pour tous ces. textes, R. Lôning, Der Vertragsbruch und seine Rechtsfolgen, p. 516, qui est loin, au reste, d'avoir épuisé le sujet) : « und swa unser deheiner der deheines brichet, der ist meineide und rehtlos und elos. »

Mais le caractère féodal ne s'accuse pas nettement ici. Cette « obligatio sub infamiâ, bey Schelmschelten » paraît plutôt une obligation de droit commun, une obligation découlant du droit civil. Dans une dissertation de la Faculté d'Iéna de 1744, d'un certain Joh. H. Horr (De obligatione sub infamia^ bey Schmelschelten, Wittebergae, 1744, in-4*, 16 p.), que nous avons sous les yeux, elle est traitée comme une simple obligation de droit civil et comme indistinctement en usage dans toutes les classes do la population; p. 14 : « Forma specifica — praeter necessitatem et jus (la forme générique) — insuper requirit ut fiât sub vinculo infamiae, h. e. ut quis se adstringat ad sustinendam infamiam quando debitor ita alteri ad satisfaciendum se devincit daz er ein Schelm seyn wolte, wenn er nicht zu rechter Zeit bezahlete vel bey Verlust seines ehrlichen NahmenSf vel wenn er nicht richtig wiederumb bezahlen oder seinen Bûrgen losen und entheben wurde, dasz er ein Schelm und unredlicher verlogener Mann seyn wolle, vel simpliciter bey Schelm- schelten. » La note d'infamie résulte le plus souvent d'une déclaration du tribunal (Lôning, p. 516); notre dissertation dit, de son côté : « propter dominium quod homo in famam habet recte statuitur quod sub infamiae nota quis se obligare alteri potest, — executione Majestati vel verè, vel analogicé tali relicta? » — Mais il arrive aussi que les parties mettent dans le contrat que le créancier pourra, en cas d'inexactitude du débiteur, proclamer publiquement sa honte , son infamie , de toutes manières : par la parole, l'écriture, l'image. Mais le créancier doit alors s'en tenir là, et ne peut le poursuivre devant les tribunaux.

16 L^HOIIMAOB FÂODAL

d'honneur et la dette ordinaire. La dette d'honneur c'est la dette, contractée selon le mode propre au monde auquel nous appartenons, pour laquelle nous avons engagé notre être social , notre place dans une certaine classe de la société. La dette tout court c'est la dette contractée selon le droit commun. Et comme, avant d'appartenir au corps social en général, Tlndividu appartient au groupe dont il fait partie, il ne faut pas s'étonner de ce que l'obligation issue du droit commun , du droit général, passe pour lui bien après l'obligation contractée dans le monde particulier et fermé où il vit, formée selon les convenances et les nécessités de ce petit monde. Chaque groupe tend à avoir son droit, sa morale propre : don Juan n'a aucun scrupule à mettre à mal les filles et à berner M. Dimanche, mais est fort chatouilleux sur le chapitre de rhonneur. Il est parfaitement vrai que toute formation sociale nouvelle ayant ses exigences, ses nécessités de vie, ne peut manquer d'avoir, plus ou moins accusés et développés, sa morale et son droit propre qui tendent à reléguer à Tarrière plan, pour chacun de ses m^embres, la morale et le droit qui dominent dans les groupes voisins.

Il n'a pas pu en être autrement du monde féodal. Il a eu ses exigences, son droit propre, et, faisant partie de ce droit, son mode d'obligation particulier qu'il a conçu et organisé sur le modèle de l'engagement féodal par excellence de l'homme au seigneur par la prestation de l'hommage. Le monde franc, avant rétablissement du régime féodal, a connu l'obligation : les hommes savaient s'engager entre eux, contracter une dette, sans recourir à la prestation de l'hommage qui n'existait pas. Gomment l'ancien mode d'engagement, dans les sphères supérieures du monde féodal , a-t-il cédé la place à ce mode nouveau? Nous en avons indiqué la raison générale : le besoin pour le monde féodal de se créer un droit propre, des institutions en harmonie avec ses principes. Quelles ont été les raisons juridiques, les raisons spéciales?

C'est ce que nous allons rechercher dans la seconde partie de cette étude.

COtfllB MOYEN DE CONTRACTER DB8 OBLIGATIONS PRIVÉES. f?

La question se pose ainsi : Qu'est l'ancien mode d'obligation? qu'est l'hommage prêté? comment le second mode d'obligation a-t-il pu, dans la technique juridique, se substituer au premier? On ne saurait répondre à la dernière question qu'autant que les deux autres ont été préalablement élucidées.

La première est la plus diflBcile. Elle suppose connue à fond la matière des contrats en droit germanique. Or, si depuis cinquante ans (1) on a beaucoup travaillé et si on est arrivé à quelques résultats, l'entente est encore loin de s'être faite sur tous les points, et bien des questions restent ouvertes. Si nous croyons un des hommes les plus compétents de l'Allemagne en matière d'histoire du droit germanique, M. Schrôder (2), les résultats obtenus seraient à peu près les suivants. Le très ancien droit germanique n'aurait pas connu l'obligation à terme, la dette. Seules les affaires au comptant (Barvertrâge) étaient originairement pratiquées par les Barbares germains. L'obligation à terme aurait fait sa première apparition dans le droit sous forme de remise de gage, ce qui était une façon de payement et donnait à l'opération l'apparence d'une affaire au comptant. Ce gage pouvait être indifféremment une chose ou une personne. La personne donnée en gage, en otage, était gage au même titre que la chose. L'une et l'autre étaient également commises y c'est-à-dire restaienl; au pouvoir du créancier, si le débiteur ne payait pas au jour dit : la chose comme sa propriété, la personne comme son esclave qu'il pouvait vendre, mutiler, tuer. Pour échapper à ces conséquences, la personne donnée en gage devait par tous les moyens pousser le débiteur à se libérer; mais elle n'avait jamais à sa disposition que des moyens de contrainte morale. Par la suite des temps un double progrès se fit : les moyens de contrainte morale, dont disposait la personne mise en gage pour forcer le

(1) Pour l'ancien état de la science, voir, par exemple, Walter, Deutsche Resgechtschichte, p. 521 et suiv. Berlin, 1853, in-8".

(2) Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte , 2** Auflage, § 35, ch, IV, p. 282-291.

18 L*H0MMA6B FÉODAL

débiteur à se libérer, se changèrent insensiblement en contrainte juridique; et d'autre part l'esclavage, qui résultait pour la tierce personne qui s'était constituée garant, s'affaiblissait insensiblement en une responsabilité portant simplement sur ses biens. Elle n'était plus un gage, une chose entre les mains des créanciers; elle devenait caution (Biirgen, ahd. burigo), âdéjusseur. Mais caution, fldéjusseur, non pas à la façon romaine, comme ayant contracté vis-à-vis du créancier l'obligation accessoire de payer, au cas seulement où le débiteur ne payerait pas, mais d'une façon beaucoup plus énergique en se constituant débiteur principal , sauf à se retourner plus tard pour la dette soldée et les dommages subis contre le débiteur véritable. Gonséquemment, c'est la caution que le créancier poursuivra et qu'il exécutera sur ses biens; et il est si vrai que c'est la caution qui est devenue le débiteur principal, que c'est à elle que le créancier doit s'adresser, et que s'il poursuit d'abord son véritable débiteur, il ne peut plus ensuite poursuivre la caution. La fidéjussion prend fin par cette poursuite du débiteur direct (1).

Comment se conclut ce contrat de fidéjussion? Par la remise de la feshica, d'une baguette, d'un brin de paille. Cette baguette, ce brin de paille est successivement remis par le débiteur au créancier, et par celui-ci ensuite à la caution. Il semble démontré aujourd'hui que cette fesluca est une représentation symbolique de l'épée. Quand il s'agit de transactions juridiques ayant pour objet un abandon de droits, celui qui fait l'abandon, qui vend par exemple ou cède un immeuble, remet à l'autre partie cette même festuca ou la lui jette dans un pan de rhabit. Cela semble signifier qu'il renonce, vis-à-vis de celui qui la reçoit, à faire, en ce qui concerne l'objet en question , usage de sa force et de ses moyens de défense. Il se laissera dépouiller de la chose par la partie adverse, quand celle-ci jugera à propos de s'en emparer pour son usage. Cet emploi de la festuca {festucatio; gairethinœ chez les Lombards) se trouve à peu près le même dans toutes les branches du rameau germanique.

(1) Bened» Leu., III, c. 334 (M. G. Leges, II, 123), et L. Rom, Curiensis, XXII,

Dans la formation du contrat de fidéjussion, la remise de la festuca par le débiteur au créancier, qui la remet à son tour à la caution, ne paraît pas avoir eu d'autre signification. Le débiteur renonce vis-à-vis du créancier, par la remise symbolique de son arme, à faire usage de sa force, à défendre contre lui sa personne et sa maison ; et le créancier, à son tour, abandonne cette marque sensible de l'engagement du débiteur à la caution, qui pourra ainsi se saisir, s'il le faut, de la personne et des biens du débiteur. — La festuca représentait donc ainsi la personne même du débiteur, un gage, et c'est pour cela qu'elle recevait parfois le nom de « wette, » wadia, et que le contrat de fidéjussion, dont nous nous occupons ici, on rappelait parfois « wadiatio. »

Tous ces points semblent confirmés par la belle et solide étude de Val de Lièvre: Launegild und v^adia. Innsbruck, 1877. a La wadia, » dit M. Val de Lièvre, p. 227, « est le symbole de la fidejussio comme le launegild est le symbole de la donation... Il ne se rencontre jamais de promesse de cautionnement de dette, aucune promesse de fournir caution, aucune promesse de se porter caution sans wadia; mais au contraire dans aucune autre promesse de payer la wadia n'intervient... » Et encore, p. 223 : « Le cautionnement est le siège principal du wadium. Partout où le wadium intervient dans un but autre que celui de réaliser un cautionnement, d'instituer des fldéjusseurs, ou de conclure un contrat de fiançaille, son intervention n'est pas partie essentielle de l'acte juridique : ein essentiale negotii. Dans la simple promesse de. dette il ne joue le rôle que de « arrha confirmatoria, » Et p. 226, « tandis qu'on est généralement porté à ne voir dans le cautionnement qu'un cas spécial d'emploi du wadium^ il faut le considérer plutôt comme le point de 'départ naturel de cette institution juridique, comme en donnant seule les contours et le contenu efficace. C'est la fidéjussion qui donne, sinon immédiatement, du moins médiatement, les limites du domaine d'emploi de la wadia. »

Tel est resté le contrat de fidéjussion, tel le rôle de l'emploi de la festuca chez les Lombards jusqu'aux temps post-carolingiens : tel ce rôle a été primitivement chez tous les peuples germaniques.

20 l^hombiâge féodal

Mais déjà chez la plupart, disons chez tous sauf les Lombards, la wadiatio s'est transformée depuis longtemps en un mode direct de contracter, en une reconnaissance de dette.

Voici comment cela s'est fait : Le débiteur ne pouvant trouver de caution , on a admis qu'il pouvait se porter caution pour lui-même, o Cap. leg. add. de 848, c. 6 (Boretius, I, 282) : fldejussores vestiturœ donet... insuper et ipse per se fidejussionem faoiat ejusdem vestitursB » ; et surtout le texte classique, Edict Chilp. 6 : « similiter convenit ut quicumque admallatus fuerit et in veritatem testimonia non habuerit unde se educat, et necesse est inium {sic pour mitium) fidem faciant et non habuerit simili modo qui pro eum fidem faciat : ut ipse in senistra manu fistucam teneat et dextera manu auferat. » Auferre est ici pour offerte : le débiteur prend la festuca de la main gauche, la passe à la main droite, et, de cette même main droite, la remet au créancier. Le créancier se trouve ainsi avoir dans les mains la festuca, et, par elle, pouvoir sur la personne et les biens du débiteur (1). Mais la festuca n'est plus qu'un gage, qu'une caution apparents, puisqu'il n'est plus question là de fldéjusseur, ni de gage réel : il y a ceci de nouveau que l'obligation immédiate du débiteur vis-à-vis du créancier se trouve fondée. L'obligation à terme fait ainsi son apparition dans le droit.

Cette transformation du contrat de fldéjussion en mode d'engagement direct s'est d'abord réalisée au tribunal sous la contrainte procédurale nécessaire pour assurer l'exécution de la promesse faite d'exécution du jugement. Là, le débiteur, qui venait de remettre la festuca, était tenu vis-à-vis du créancier qui l'avait reçue de fournir caution; il était ensuite tenu vis-à-vis de la caution qui avait payé pour lui du montant de sa dette, et, éventuellement, de la restitution au double ou au triple des dommages que cette même caution avait pu éprouver de son chef. N'ayant personne qui voulût répondre pour lui, on dut admettre que le débiteur répondrait pour lui-même devant le tribunal, prendrait l'engagement d'exécuter le jugement. On arrivait ainsi à admettre qu'on pût se cautionner soi-même; on arrivait à l'obligation directe par la remise d'un gage fictif.

(1) Schrôder, n- 141, p. 287.

GÔBOtB MOYEN ÊB ÔÔNTKAOTEil DBS OËLtÀAtlONâ ^RtVÈBS. H

Du tribunal , ce mode d'obligatioa direct envers le créancier par la remise d'un gage fictif passa dans la vie courante. Et c'est ainsi que le droit germanique, dans la plupart de ses branches» eut Téquivalent de la stipulation romaine, dont ce contrat reçut au reste plusieurs fois le nom : Edict, Liutp.^ 15; — Lex Rom, Cur,, XXIV, 2.

L'emploi de la festuca, qui avait originairement servi à conclure un contrat de fidéjussion, fut consacré à contracter une dette, à rendre irrévocable un engagement unilatéral quelconque. C'est en ce sens qu'on a pu parler, comme Sohm, de contrat formel. Dès qu'était intervenue la festuca, le contrat était, en effet, parfait, sans qu'il fût besoin d'examiner ses bases matérielles. L*empIoi de la festuca rendait ipso facto la créance liquide et entraînait l'exécution. De même en droit lombard, nous apprend Val de Lièvre {op. cit., p. 223), la wadia^ qui s'emploie essentiellement pour le contrat de Qdéjussion, a pour effet de faciliter la procédure d'exécution sur gage privé. On sait en quoi consiste essentiellement cette procédure d'exécution , dont le titre 50 de la loi Salique, De fide faota, nous dépeint les principales phases.

Après trois sommations faites par le créancier au débiteur, sous certaines conditions, le premier recourait au grafio, et en compagnie de sept rachimburgs figurant à la fois comme témoins et comme commissaires-priseurs , exécutait les biens du débiteur jusqu'à concurrence du montant de la dette.

Tel est donc à l'époque mérovingienne le seul mode d'engagement unilatéral, l'unique façon dont une promesse devient obligatoire juridiquement; et telle est aussi l'unique sanction de cet engagement : l'exécution sur les biens meubles.

Ce contrat formel par la festuca est le même que celui que les textes désignent sous le nom, principalement usité chez les Francs, de fides facta, « fidem facere per festucam » : Pertz, Diplômes mérovingiens n° 66 : « judicatum quod solidi XV pro bac causa fidem facere deberit, quod ita et in prsesenti per festuga visus est fecisse »; Histoire de Languedoc (Vaissette), I, n® 109 : a De bac causa fidem talem fecit suâ festuca jac^^ tante (1). » Une preuve, s'il en était besoin, c'est une glose à

(1) Au Moyen Age, cette fide$ facta germanique devient le geloben auf Treue^

22 L^ttOMitAGÉ FÉÔDAt

la suscription du titre de fide facta, reproduite d'après Pithou par Behrend dans sa table de la Lex Salica, v° fides : fidem facere^ qui prouve cette identité et qui, d'autre part, cadre très bien avec Tensemble de la théorie que nous venons d'exposer : « Qui vadium alleri dat et postea persolvere spreverit. » Une autre glose explique : « Si quis fidem fecerit id est fidejmsor extiterit ». — Ce contrat par la festuca joue le rôle que joue chez les Saxons, qui réservent les mots wetien^ wedde, gewede pour désigner le payement du wergeld, le contrat formel qu'ils appellent geloven^ gelovede (c'est-à-dire Gebiilde), et qui se conclut suivant l'ancienne pratique avec les doigts et la langue {curvatis digitis).

Ce contrat n'a primitivement rien de commun avec le serment. Le serment ne peut être que la confirmation d'un engagement antérieurement pris par les malédictions que le promettant prononce sur lui-même pour le cas où il serait infidèle à sa promesse. C'est un moyen de sorcellerie plutôt qu'un moyen de droit. Ce n'est que postérieurement, au second moment, que, comme le veulent Sohm (1), et après lui Esmein, le serment « a eu une valeur juridique, et non pas seulement comme en droit romain une valeur morale » ; qu'il équivaut au contrat formaliste de la fides facta, ainsi qu'on peut le voir par le rapprochement de Vachramire de la loi Salique, ch. 37 et 47 et du Sacramentum du titre 33-1 de la loi des Ripuaires. Encore ne faut-il jamais les confondre. Les engagements de fiançaille, que cite M. Esmein (2), ne sont en réalité qu'une simple promesse confirmée par serment, un serment portant sur la promesse de prendre tel ou telle pour conjoint. On ne peut pas dire que ce soit la forme moderne du contrat formaliste , mais plutôt une institution qui en tient lieu.

Ajoutons, pour finir cette exposition, qu'il semble bien qu'outre ce contrat formel par la festuca le droit germanique n'ait pas originairement connu d'autre moyen de contracter des obligations à terme. On a prétendu voir dans la nature et

la forme fondamentale du contrat allemand que les textes latins rendent assez inexactement par fidem facere,

(1) Dat Recht der Eheschliessung aus dem deulschen und canonischen Recht geschichtlich entwichelt, 1875 ; p. 47, et p. 48 note 48.

(2) Etude sur les anciens contrats, p. 105-106.

GOMMB ItOtEN DB CONl^RAGtâH DES OBLIGATIONS I^RtVÉBS. 23

les particularités essentielles du contrat de vente et d'échange la preuve de l'existence d'un contrat réel. En réalité, ou a affaire encore ici à des transactions au comptant. Quant au prêt, au gage, au dépôt, ce n'est pas tant à une obligation civile qu'elles donnent lieu qu'à une responsabilité délictuelle pour détention indue et punissable du prêt, du gage, du dépôt. Les donations, elles aussi, conçues au point de vue de la forme juridique comme contrat onéreux, — parfaites et valables seulement par la contre-prestation du donataire, en droit lombard, le launegild, — les donations elles aussi rentraient dans la catégorie des affaires au comptant.

Voilà, dans ses grandes lignes, la conception générale qui se dégage des nombreux travaux parus sur le droit contractuel germanique. Elle ne manque pas de cohérence et porte en elle-même une certaine impression de vérité. — L'exposition de M. Heusler, dans sa systématisation du droit allemand, <c Institutionen des deutschen Privatrechts , » est concordante sur tous les points essentiels. Enffn les objections les plus sérieuses qu'on dirigeait au début, par exemple Thévenin (1), contre la théorie du « contrat formel » et de la « procédure formelle, » qui semblait excessive, paraissent écartées, par le fait que comme Heusler, à côté du contrat formel par la festuoa, on fait sa place au contrat réel, qui comprendrait le prêt d'argent, et aux contrats basés sur la remise de l'arrhe, comme la vente, le louage et surtout le louage de services.

L'argumentation de MM. Thévenin et Behrend (2) peut se résumer ainsi : l'acte formel par la festuca n'a jamais existé pour deux raisons : a) une raison générale et b) une raison particulière.

(1) Voir sa yigoureuse étude, faite pour ébranler : Contribution à l'histoire du droit germanique , II : Du rôle de la forme dans les contrats réels {Nouv, Revue historique , a. 1880, p. 447-461); dont la conclusion est celle-ci : « dans l'ancien droit germanique, il n'y ayait ni contrats consensuels ni contrats formels, mais seulement des contrats réels, » — Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechts^ 1886, t. II, p. 247, dont la conception générale se rapproche sensiblement de celle que nous venons d'exposer, reconnaît, dans le système contractuel du moyen âge, trois catégories de contrats : 1* un contrat réel, le prêt d'argent; 2* pour les obligations unilatérales, le contrat formel par la festuca ; 3<^ dans les obligations synallagmatiques comme la vente, le louage, surtout le louage de service, le contrat par arrhes (Arrhalvertrâge).

(2) Dans les Festgaben fur W, Heffter,

^4 L^HOMMAGE FjèobAt

a) L'acte formel n'a jamais existé parce que ce que Sohm appelle la procédure d'exécution , unilatérale, extrajudiciaire, qui reposerait toute entière sur « l'acte formel », qui emprunterait son effet coercitif à la « forme » employée par le « demandeur » et qui s'appliquerait exclusivement « en matière de droit privé » {N. R. H,, 1880, p. 93 et 99), n'a jamais existé et ne*pouvait pas exister telle que la conçoit M. Sohm. Cette procédure qu'il décrit et qui est la procédure du droit privé repose, en effet, toute entière sur les trois titres de la loi Salique, 45, 50, 52. Il faudrait donc admettre que le a droit privé franc ne connaissait pas de demandes en dehors de celles qu'indiquent ces trois titres; bref, que la matière du droit privé franc est contenue toute entière dans ces trois titres » (p. 96). « Cette opinion, » dit M. Thévenin, « a contre elle les vraisemblances. Il est certain que Tétat des personnes, les droits de famille et d'hérédité étaient une source de contestations dont le règlement en justice s'imposait... En second lieu, cette opinion a contre elle les textes : titre XXV (union du libre et de Tesclave), LIX (successions), XL VI (institution d'héritier). Dans les trois titres sur lesquels Sohm bâtit son système de procédure, il ne faut donc voir que des espèces isolées... Or, en admettant que la procédure d'exécution s'appliquât à ces espèces, on peut penser que ce pouvait être tout aussi bien la procédure judiciaire que la procédure d^eœécution qui s'appliquait aux autres espèces du droit privé. » Il n*y a donc pas de procédure d'exécution qui soit le propre des matières de droit privé; et, conséquemment, il n'y a pas forcément d'acte formel comme fait générateur de toute obligation de droit privé.

b) La seconde raison, c'est qu'on se trompe sur la nature de la festuca et qu'il est conséquemment forcé qu'on se trompe aussi sur son rôle juridique. On la confond avec le wadium.,. Or (p. 73), « le wadium est transmis et reçu ; il suppose le concours de deux personnes. » — P. 72. « Il n'éveille pas dans l'esprit une idée purement concrète, mais déjà l'idée abstraite de gage; aussi n'est-il pas facile de préciser, dans chaque cas, quel était l'objet donné en gage. A l'avis de M. Thévenin, c'était habituellement un gant. » — « La festuca n'est jamais transmise; elle ne suppose qu'une personne; elle est a) saisie, ou encore b) jetée. » — « Elle n'est jamais que le mor-

GooQle

tÙUULE MOVBN t)E ÔONtRACtEft DfiS OÔLlGAtlONS PRiVËBd. 25

ceau ou tige de bois (fêlu) que Ton a sous la main. » — Sa slguification juridique est celle-ci : a) saisie (p. 81 et 90) : « par la festuca, Thomme libre donne à la déclaration qu'il fait au même instant toute Tautorité possible, car il est prêt à combattre pour la soutenir; il la confirme; — b) jetée : a par le jet de la festuca (p. 90), l'individu déclare abandonner sa prétention, délaisser l'objet qui se trouve en sa possession; » et ainsi « la festuca intervenait à l'occasion de tout acte qui devait être public en raison de la solennité que les parties intéressées voulaient lui donner et aussi de l'intérêt que les tiers avaient à connaître cet acte... Elle n'intervenait jamais dans les cas où l'individu n'avait pas à manifester sa volonté; elle nHntervenaît jamais dans la promesse de droit privé {fides fada de la lex Salica) pour transformer un simple pacte de conlrahendo en un « contrat formel » exécutoire de plein droit. »

Il ne faut donc confondre à aucun degré le wadium et la festuca. Leur nature, leur rôle sont autres, et les textes distinguent nettement entre Vemploi de l'un et Vemploi de l'autre. (Voir p. 71 du texte et la note 1, où sont reproduits plusieurs textes qui mentionnent en même temps le wadium et la festuca et semblent distinguer nettement entre eux.)

Ces objections ne laissaient pas d'être sérieuses et il en a été tenu compte dans la systématique plus récente.

D'abord, la vie juridique franque n'a pas élé^ enfermée, comme on pouvait le craindre, dans le cadre étroit et trop artificiel du contrat formel tel que le décrivait Sobm. Ce contrat formel a pu s'étendre à toutes sortes de promesses : promesses de dommages-intérêts, cautionnements, contrats préparatoires, c'est-à-dire pactes adjoints relatifs, par exemple, à la livraison d'une marchandise, au payement du prix. Puis on a fait sa place au contrat réel avec le contrat de prêt conçu comme contrat réel. Enfin, avec les contrais comme la vente, le louage, le louage de service, où intervient Tarrhe [Die Arrhalvertràge), qu'on conçoit plutôt comme /brm6(l), on agrandit

(1) Heusler, op, cit,^ p. 257. « Denn so gut wie dort bcim Kaufo die arrha als Leistung angenommen werd, muss man auch hier beim Gelôbnis die wadia als Leistung (Pfandsatzung) passierén lassen, und dann bat man uberhaupt nur Realcontracte im Sinne Sohms und gar keinen Formai vertrag, denn wadia so gut wie arrbft ist Scbeioloiatung, Und umgekerti taxiert man die wadia aU

26 L^ttOMltAéiS fÉÔÔAt

éûcôfe plus là notion de contrat formel à laquelle on enlève la rigidité et Tétroitesse qui pouvait répugner d'aliord en elle. Mais c'est surtout le contrat formel proprement dit {Weiiver* tràge, gdobnis)^ l'obligation unilatérale par la féstuca, dont la notion, si vivement atta(}uée chez Sohm et ses partisans, reçoit une correction importante. La festuca^ nous Tavons dit, est conçue par la systématique nouvelle comme ayant été pri«» mitivement un gage, non pas un gage symbolique, mais un gage réel donné en payement, la contreprestation obligée dans ces transactions au comptant en lesquelles consiste au début toute la vie juridique. La partie ne pouvant se libérer, n'ayant pas dans les objets meubles qu'il possède de gage suffisant, se donne lui-même en gage ou donne en gage un. parent, un ami. Et comme l'a très bien dit M. Thévenin, à cette épo*que de violence, où l'arme de l'homme c'est tout l'homme, pour se donner en gage, il donne son arme, la festuca. a L'ancienne wadiation, » dit Heusler, « sous sa forme originaire, n'a pas été un contrat formel,, mais une constitua tion réelle de gage; plus tard, le contrat réel (chose ou caution) s'est subtilisé en pure forme. » La festuca c'est donc bien l'arme du guerrier, par laquelle il affirme, par laquelle il délaisse un droit ; mais c'est aussi une arme qu'on met en gage. Les notions de festxÂca et de wadium, que Thévenin veut être essentiellement distinctes, se trouvent au début étroitement unies. Quand on eut admis que l'individu pouvait par la festuca être sa propre caution et que, d'autre part, le gage ainsi constitué n'était plus la personne du débiteur, mais ses biens, le gage tendit à devenir apparent, fictif, et dans la festuca primitivement remise on ne reconnut plus la person- • nalité morale du débiteur. Pour ces mômes raisons, le contrat devenait formel; étant formel, il n'importait plus que la festuca fût conservée par le créancier, donc livrée par le débiteur. Mais, comme il arrive si souvent pour le langage, Tinstitulion eut son doublet. Cette idée de gage {wadium) qui s'évanouissait dans le formalisme du contrat ne disparut pas complètement. La festuca avait perdu ce caractère de gage ; on chercha à

t^orm, go tnuss man auch dië ari'hà uiite)r diesdn Begriff steilen. DiMes letstero erschniiit vc^ ais das ricMigere. »

COIIMB IfOTBN DB GONTBACTBH DBS 0$LtOATtONS PRtVÉBS. 27

trouver à cette idée une autre expression. Cette expression, c'est le wadium dont M. Tbévenin constate concurremment remploi avec celui de la festuca.

Il reste donc, pour le but qui nous intéresse , qu*à Tépoqqe germanique le mode d'engagement unilatéral par excellence, le seul en vigueur, c'est la wadiatio : gelôbniss^ la fides fada per festucam, et que ce mode d'engagement est un contrat formel. La forme fait Tobligation indépendamment de toute juste cause. Dans ce contrat, la causa debendi ne peut jamais être mise en question, mais seulement le contenu de Tobligation, le terme, etc.. La stipulation romaine est le pendant de ce contrat.

Voyons maintenant la nature de l'bommage. Ici, la l&cbe nous est rendue facile par l'étude de M. Ebrenberg : Cammendation und Huldigung nach frànkischen Recht^ Weimar, 1877, in 8®, dont nous admettons les résultats comme démontrés.

Ces résultats sont les suivants :

Il faut distinguer, dans le contrat de vasaelage, deux choses : a) la recommandation, et b) le serment de fidélité.

a) 1"* La recommandation appartient à la classe des contrats réels (p. 93). Elle est proprement^écbange : d'une part la prestation, de l'autre la contre-prestation. La prestation émane d'ordinaire de l'bomme qui se recommande; elle consiste, pour lui, à faire la remise de ses mains {Handreichung) enlve celles du senior. Ses mains représentent ici symboliquement sa capacité de services qu'il met à la disposition de l'autre coatractant*

Cette prestation oblige le senior à une contre-prestation qui est le don d'un bénéfice, d'un fief, ou encore tout autre don : comme de l'entretenir sa vie durant. L'ordre habituel de la prestation et de la contre-prestation peut au reste être interverti sans altérer Tessence du contrat, Le senior peut faire son don, sa libéralité, avant que l'homme se soit recommandé à lui (p. 93, 116). Mais en tout cas une prestation appelle toujours l'autre. Le contrat n'est parfait que lorsque à la prestation a correspondu, de l'autre côté, la délivrance de la contreprestation (p. 101). La remise des mains de la part du vassal est une joromew^ symbolique de service; mais l'obligation de

28 L'HOMAiAGB FÉODAL

service constante, définitive, n'existe que lorsque Thomme a reçu de son senior un don. On peut dire que l'obligation de service du vassal repose sur la réception d'un don de la part du senior.

2** Ce contrat s'est suffi à lui-même pendant toute Tépoque mérovingienne. A Tépoque carolingienne, la pratique s'introduit et devient générale d'adjoindre à ce contrat réel, à ce contrat de recommandation, un serment de fidélité juré sur les saints Evangiles; c'est-à-dire que, à la force du lien résultant du contrat réel qu'est le contrat de recommandation, le senior veut joindre la force plus grande d'une promesse solennellement faite, qui lui engage non seulement les services de l'homme, mais sa fidélité.

b) La fidélité est, dans l'ordre des relations d'homme à homme, un concept tout nouveau. La fidélité est autre chose que l'obéissance à un ordre donné, toute autre chose que l'observation stricte du contenu d'un contrat. La fidélité, au lieu d'engager une part plus ou moins grande de l'activité de l'individu, engage sa personnalité toute entière : son intelligence, son bon vouloir; « la fidélité doit être définie (p. 111) un rapport entre deux personnes en vertu duquel Tune des deux est obligée, vis-à-vis de l'autre, à lui être utile, à le servir pour le mieux par la parole et l'action , selon sa connaissance et son pouvoir. » L'obligation de fidélité a une double face : positive et négative. L'obligé doit : 1® laisser tout ce qui, à sa connaissance, tend au détriment de celui vis-à-vis de qui il e3t obligé ; 2® il doit faire, dans la mesure où il le peut, tout ce qui, à sa connaissance, peut lui servir. Dans le concept de fidélité (p. •112) domine donc Télément subjectif, le sentiment de l'individu obligé; et, en cela, la fidélité se distingue de l'obéissance. L'obéissance consiste à faire ce qui est ordonné sans s'inquiéter des conséquences.

Voici comment le Liber feudorum, liv. II, tit. vi, De forma fidelitatis , développe le contenu du concept de fidélité :

§ 1. « Qui domino suo fidelitatem jurât isia sex in memoriâ semper habere débet : incolume, — tutum , — honestum , — utile, — facile, — possibile. — Incolumne, ne sit in damno domino suo, de corpore suo ; — tutum ne sit ei in damno de secrelo suo vel de munitionibus suis per quas esse tutus potest;

COMME MOYEN DB CÔNTRACTSH DBS OBLIGATIONS PRIVÊBS, 29

honeslum ne sit ei id damno de sua justitia vel de aliis causis quae ad honestatem ejus pertinere videntur; — utile ne sit ei in damno de suis possessionibus ; — facile vel possibile, ne id bonum quod dominus suus facere leviter poterat, facial ei difficile neve id quod possibile ei erat, faciat impossibile. — Ut fldelis haec nocumenta caveat justum est. Sed quia npn sufflcil abstinere a malo, nisi flat quod bonum est — restai ut in sex praedictis consilium et auxilium domino praeslet, si benô" ficio vull dignus videri, et de fldelitate esse salvus. »

Le contrat de recommandation reste toujours très neltement distinct du serment de fidélité. Dans la création du rapport de vassalité, c'est toujours la recommandation qui joue le rôle essentiel, qui représente le noyau du contrat. Le Liber feudorum, à la question : o Quid praecedere debeat an inveslitura vel fidelitas, » répond, liv. II, ch. iv : « Ssepae responsum est investituram debere praecedere fidelitatem. » Investitura, c'est le don fait par le seigneur à Tbomme, la prestation qui oblige rhomme à la contre prestation , en d'autres termes la conclusion du contrat réel de recommandation. Gomme dit très bien Ehremberg : « On ne jure fidélité que quand le contrat est conclu. La fidélité n'est qu'un accessoire qui s'ajoute au premier, et qui ne le touche qu'extérieurement, non dans son essence organique. Là où il n'y a que serment de fidélité, il n'y a jamais proprement vassalité. Le contenu du serment est lui-même tout autre : Libri feudorum, liv. II, lit. v, § 1 : « Si verô domesticus id est familiaris ejus cui jurai, — aut si ideo jurai fidelitatem no7i quod habeat feudum sed quia sub juridiclione sit ejus cui jurai — nominatim vitam , membrum, mentem et ejus rectum honorem jurabil. » — Ce que le litre VII développe ainsi : a id est juro quod nunquam scienler ero in consilio vel in facto quod tu amittas vitam vel membrum aliquod vel quod tu recipias in personâaliquam IsBsionem vel injuriam vel contumeliam. »

Au point de vue particulier qui nous occupe, l'habitude de faire suivre le contrat de vassalité du serment de fidélité n'est pas sans avoir de graves conséquences. La fidélité engage, comme nous l'avons dit, tout l'homme, tandis que la vassalité, simple contrat réel, n'engage que ses services. La fidélité rend sans limite la subordination du vassal au seigneur, lui livre

SO L*H0IC1IàGB FiODilt

sa personnalilé tout entière. Ce serment a pour effet de faire de la personne même de Tobligé, du débiteur, le recours le plus efiScace du créancier. C'est à la conscience du débiteur qu*on remet le soin de faire exécuter les obligations qu'il a contractées.

Comment la pratique s* est-elle généralisée d*adjoindre toujours au contrat de recommandation un serment de fidélité? Comment est^i arrivé que le serment de fidélité ait conquis le rang de second élément nécessaire dans le formalisme du contrat de vasselage? M. Ëbrenberg voit» avec raison, là un des principaux problèmes de la question complexe de Torigine du régime féodal. Nous n'avons pas, quant à nous, à répondre à cette question. Il nous suffit de constater qu'il en est ainsi; et que, de ce chef, le contrat de vasselage prend, entre les contrats, au point de vue de la force de Tobligation qu'il crée, et des garanties qu'il offre au créancier, une place toute particulière et prééminente.

Le problème qui nous occupe se pose maintenant ainsi : au contrat de dette formel , au mode d'engagement unilatéral tel que nous Tavons décrit et qu'il tend à se dégager des efforts de Térudition juridique, en Catalogne, en Gastille, en France, probablement ailleurs, se substitue à un certain moment comme mode d'engagement unilatéral , en matière d'obligation privée qui semble n'avoir rien de féodal, l'emploi du contrat d'hommage : contrat complexe, d'origine relativement récente. Comment est possible celte substitution de l'un à l'autre entre deux contrats de nature diverse? et quelle en est la raison?

Si l'on en croyait M, Esraein, Eludes sur les contrats dans le très ancien droit français (1) , le problème ne se poserait pas, ou tout au moins se poserait de manière à n'offrir aucune difficulté. Le contrat formaliste de la fides facta et Yhommage seraient, en effet, au fond, un seul et même contrat. Je résume les grandes lignes de son argumentation, que l'on trouve

(1) Articles parus dans la Nouvelle revue historique de droit , années 1880, 1881, 188^, 1883, et publiés en tirage h part.

exposée priacipalemeot dans l'étude qui a pour titre : « Le contrat formaliste et le cautionneajeot. » — Le contrat formaliste est une promesse unilatérale solennisée par un signe extérieur; ce contrat s'appelle encore wadiatio. Il sert à des usages divers : d'abord pour les promesses qui se succèdent au cours d'une procédure; dans les actes translatifs de propriété ou dé possession ; tnais surtout pour la fldéjussion : c'est par le contrat formaliste que se contracte le caUtionDoment. Ce contrat formaliste se conserve à Tépoque féodale ; il est sou-* vent désigné par les mêmes termes que précédemment : fidem facere, faire foi, ou par des termes équivalents : faire fiance , fiancer.

Mais à ce moment, les formes de la fides facto, changent^ a C'est maintenant (§ 2, ch. i), généralement un serment promissoire que vient soutenir de la part du promettant un geste de la main , qui consiste à mettre ses mains dans celles du créancier (i). »

« C'est justement (cb. III, § 2) (2) par ce contrat formaliste [ainsi modifié dans la forme, mais toujours le même quant au fond] que se noue le contrat qui sert de fondement à la féodalité, le lien qui unit Vhomme au seigneur, la foi e$ V hommage. » D'après M. Esmein, on ne saurait donc voir dans l'emploi de l'hommage comme mode de s'engager unilatéralement en matière privée la substitution d'un contrat à un autre, l'emploi d'une forme juridique récente sur un domaine qui lui serait originairement étranger, mais bien l'emploi légitime et normal^ dans une matière toute voisine, d'une même institution qui n'a fait que changer de forme.

Il ne peut en être ainsi : nous avons vu que Thommage comprend un contrat réel de recommandation et, de plus^ une promesse de fidélité sous serment. L'hommage n'est pa& ufl contrat formel, comme l'était la fides facta de 1 époque franque et mérovingienne. En second lieu on ne saurait permettre de confondre, comme l'a fait M. Esmein, la fides facta, le contrat formalisée — et le serment,, la promesse sous serment* L'une et

(1) Page 97 du tirage à part.

(*2) l*ago 104 du tirage à part.

3? L^HOlilfAÔB I^ÊObAt

Tautre restent parfaitement distinctes. Le serment confirme rengagement antérieur, mais ne saurait le créer. Le serment fait naître une dette envers les. puissances supérieures qu'on invoque, non envers la partie. En soldant sa dette à Dieu, en acceptant de subir sa vengeance, le promettant reste libre de tout engagement envers la partie, s*il n'y a préalablement eu un engagement ferme de nature purement juridique. Au reste, à la fin du § 2 , cb. III (1), M. Esmein fait lui-même ces constatations : « Nous remarquerons aussi, » dit-il, a que les termes usités {aire foi et serment semblent distinguer deux choses : la promesse que la main consacre et le serment qui raccompagne »; « parfois, en effet, » ajoute-t-il, a dans les actes cette distinction sera très nette. »

M. Esmein passe outre; et en cela, nous semble-t-il, il a tout à fait tort.

La parfaite distinction, pour ne pas dire Tantagonisme, subsiste irréductible entre le contrat formaliste de l'engagement unilatéral de l'époque franque et mérovingienne — et l'hommage, le contrat de vasselage.

La question se pose de nouveau brutale : Comment le second, dans certains cas, a-t-il pu se substituer au premier?

C'est, à mon sens, par son second élément, le serment de fidélité, que le contrat féodal s'est prêté au rôle nouveau qu'on lui a fait jouer. Ce serment de fidélité avait, comme nous l'avons expliqué d'après Ehrenberg, pour effet de vivifier, d'étendre, de rendre à la fois plus fort et plus souple le contrat de recommandation. C'était tout l'homme qu'on intéressait à l'exécution stricte, parfaite du contrat de vasselage. Il devait donner ses services à son seigneur, mais les donner de la manière la plus loyale, la plus droite; comme il devait servir au mieux, selon son intelligence et son pouvoir, le Roi, le Pouvoir, à une époque où le Pouvoir n'avait eu encore ni le tenîps ni l'expérience nécessaire pour formuler en prescriptions légales tous les devoirs qu'il était en droit, qu'il lui était nécessaire d'attendre des sujets.

Mais s'il était ainsi possible d'intéresser , d'engager tout Vhomme, toute sa personne morale et sociale au strict accom-

(1) Page 104 du tirage i part.

COMMB MOTEN DB CONTRACTER DBS OBLIGATIONS PRIVÉES. 33

plissement de ses obligations envers son senior, pourquoi ne pourrait-on obtenir qu'il apportât la même loyauté, la même spontanéité intelligente dans l'accomplissement de toute autre obligation, dans l'exécution d'un engagement quelconque? — que sa posture et sa démarche fussent par exemple dans le payement d'une somme, dans l'accomplissement d'un faire, dans l'exécution d'une obligation qu'on considérait comme particulièrement importante et sacrée, les mêmes que dans l'accomplissement de ses devoirs féodaux vis à-vis du senior? — que quant à cette obligation particulière, el quant à cela seulement, il se fît Vhomme de son créancier ?

Et c'est ce qui arriva.

Le contrat formel, au début, avait, comme alors le contrat féodal, pris tout l'homme. Par la festuca, nous l'avons vu, il engageait sa force guerrière, son honneur, sa personne entière. Puis remploi de la festuca était devenu une simple forme ; on ne se rappelait plus que la festuca était l'homme lui-même. D'autre part, le contrat ne conduisait plus qu*à l'exécution sur les meubles : faible sanction quand l'obligation existait entre personnes puissantes, figurant au sommet de la hiérarchie féodale.

Il fallait revivifier l'obligation dont l'emploi du contrat formaliste faisait quelque chose de mort et d'impuissant, la revivifier toutes les fois qu'il en valait la peine.

L'ancienne forme du contrat formaliste restait bonne pour les petites gens. L'hommage devenait la forme d'engagement des classes supérieures pour les obligations qui en valaient la peine, auxquelles débiteurs et créanciers attachaient de l'importance : il y avait une dette plébéienne, une dette des hommes de poesté^ un contrat de fiance ; et il y avait des dettes d'honneur, qui étaient essentiellement les dettes du monde féodal, ou les dettes que ce monde avait intérêt à marquer à son empreinte. El ces dettes, quiconque ne les payait pas était rayé de ses cadres.