Il en est de même de M. Jaubert

365. — L*opinioa adverse ne peut s« concilier avec le langage tenu par

les rédacteurs du Code.

366. — D'ailleurs, il n'est jamais possible de remettre les parties au môme

état qu'elles étaient avant d'avoir contracté.

367. — - Tous ces principes sont applicables à la répétition des sommes

payées en exécution des marchés à terme.

368. — S'il faut tenir compte des exigences de l'intérêt public, il faut te-

nir compte aussi des exigences de la morale.

869. — La solution proposée serait acceptable, lors même qu'il s'agirait des négociations prohibées par les lois des 15 juillet 1845 et 17 juillet ld56.

347. — Une question beaucoup plus délicate se présente : y a-t-il lieu à la répétition des sommes payées en exécution des marchés à terme (1)?

Ceux qui, en principe, considèrent ces marchés, non comme des opérations illicites, mais comme des Jeux d'une espèce particulière, soumis, comme tels, au régime des articles 1965 et suivants du Code Napoléon, ne sont point embarrassés pour résoudre cette question : l'article 1967 du Code Napoléon, aux termes duquel, en matière de jeu, le perdant ne peut, dans aucun cas, répéter ce qu'il a volontairement payé (2) , leur offre un sûr moyen de repousser l'action en répétition.

Mais lorsqu'on considère toutes ces opérations comme des infractions à la loi, comme des délits ou des contraventions, la raison de décider ne peut être la même; il s'agit non d'un jeu toléré, mais d'un jeu défendu; non d'un acte devant lequel la loi demeure indifférente, mais d'un acte que la loi civile proscrit toujours et que la loi pénale frappe quelquefois. Il faut, dès lors, examiner si le paiement fait en exécution d'un contrat illicite est valable et s'il peut être répété.

(1) Pour la jurisprudence, voyez Infrà^ n*' 501 et suiv.

(2) A moins qu'il n'y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie.

Cette question n'est point spéciale à la matière qui nous occupe; l'importance pratique qui s'attache à sa solution, m'a déterminé à l'examiner d'une façon générale, avec tous les développements qu'elle comporte.

348. — Les auteurs (1) qui admettent l'action en répétition, donnent, à l'appui de leur opinion, des motifs identiques. D'après l'article 1131 du Code Napoléon, l'obligation fondée sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ; or, on lui en ferait produire un , si l'on assurait l'exécution résultant du paiement ; aux termes de l'article 1235, ce qui est payé sans être dû est sujet à répétition; or, l'obligation fondée sur une cause illicite est assimilable à une obligation sans cause ; si cet article interdit la répétition à l'égard des obligations naturelles^ qui ont été volontairement acquittées, l'obligation fondée sur une cause illicite ne peut être rangée dans la catégorie des obligations naturelles.

349. — Cette doctrine, qui a été consacrée par un assez grand nombre d'arrêts, conduit à des conséquences fort graves. On en a conclu, notamment, que la nullité peut être invoquée et la répétition exercée même après une renonciation volontaire au droit de répéter la somme payée (2), même après une transaction (3) ou après une novation (4) ; qu'on peut répéter non-seulement la somme payée, mais encore les inté*rets, à partir du jour du paiement; car celui qui reçoit est réputé de mauvaise foi (5) ; que ce droit peut être exercé non-seulement pendant dix ans, limite fixée

(1) Particulièrement Marcadé, sur les art. 1131 et 1133.

(2) Cassation, 19 avril 1852 ( D. P. 52. I. 105 ).

(3) Req., 16 mai 1849 (D. P. 49. 5. v° Office, n» 13). {h) Paiis, 28 mars 1846 (D. P. /j6. 5. V* Office, n«» 13 ).

(B) Req., 19 avril 1852; Cassation, 28 mai 1856 (D. P. 52. 1. i05; 56. 1. 377).

par l'article 1304, pour la durée des actions en nullité ou rescision, mais encore pendant trente ans (1).

J'avoue que, devant de pareils résultats, je me sens pris d'une défiance extrême, et je me demande si cette jurisprudence, qui s'est produite à propos de matières où l'ordre public semblait exciter la répression énergique d'un abus (2) , se fût aussi facilement établie dans des circonstances ordinaires et comme conséquence naturelle des principes du droit.

350. — Je conviens que lorsqu'il s'agit de conventions essentiellement contraires à Tordre public et aux bonnes mœurs, d'une obligation souscrite au profit du fonctionnaire qui s'engage à donner sa démission à prix d'argent ; d'une promesse pécuniaire faite au magistrat qui ne craint pas de mettre la justice à l'encan; de ces clauses pénales sous la crainte desquelles des négociants s'engagent, pendant un certain temps, à ne pas vendre telle ou telle marchandise au-dessous ou au-dessus d'un cours déterminé ; de celles qui ont pour but d'apporter une entrave à la liberté des enchères ; des contre-lettres usitées en matière de cession d'ofiSlce ; je conviens , dis-je , que , dans ces diverses hypothèses, lorsqu'on se trouve en présence d'individus coupables d'un délit, en face d'un fonctionnaire simoniaque ou d'un magistrat prévaricateur, on soit disposé à annuler ces conventions immorales ou criminelles dans

(1) Req., 3 janvier 1840; Rouen, 26 décembre 1850 (0. P. 60. 1. 139; 51. 2. 83 ).

(2) A propos des contre-lettres en matière de cessions d'offices. Jusqu'en 18/il, ces conventions secrètes avaient généralement été déclarées valables entre les parties, et les tribunaux en avaient ordonné l'exécution. Mais, en 1841, pour la première fois, par un arrêt rendu le 7 juillet ( D. P. 41. 1. 302), sur les conclusions conformes de M. Delangle, alors avocat général, on prononça leur nullité radicale, et on accorda plus tard la répétition des sommes payées en exécution do ces contre-lettres.

leurs eflFets futurs ou passés, et à ordonner la restitution des sommes qui ont acheté la conscience des uns et la probité des autres.

Mais prenons d'autres hypothèses. Il est de jurisprudence que les obligations souscrites pour le cas où un mariage projeté ne viendrait pas à se conclure, sont contraires aux bonnes mœurs , et , comme telles, frappées de nullité (1) ; on considère également comme illicites et contraires aux bonnes mœurs, le courtage matrimonial (2), la promesse pécuniaire faite à une jeune fille pour la déterminer à vivre en concubinage (3) , les entreprises de claque au théâtre (4) , les associations ayant pour objet la tenue de maisons de jeu (5) , l'exploitation sociale d'une charge ou d'un office (6). Que, dans ces diverses hypothèses, on n'accorde ni à la future déçue dans ses espérances, ni au négociateur en mariages, ni à la jeune fille qui a mis sa pudeur à prix d'argent, ni à l'entrepreneur de succès dramatiques, une action pour obtenir le paiement des sommes promises, je le conçois et je l'admets ; qu'on refuse à des associés attachés l'un à l'autre par un lien illégal, tout moyen d'obtenir une reddition de comptes, une liquida-

(1) Douai, 3 décembre 1853 (D. P. 55. 2. 132).

(2) Tribunal de la Seine, 29 août 1849; Poitiers, 9 mars 1853; Giv. rej., 1" mai 1855 (D. P. 49. 3. 64 ; 53. 2. 211 ; 55. 1. 147 ). Voyez cependant les décisions contraires citées par M. le conseiller Laborie, dans le rapport qui a précédé l'arrêt du V mai 1855.

(3) Riom, Il août 1846 ; Req., 2 février 1853 (D. P. 46. 2. 179; 53. 1.

(4) Paris, 4 avril 1840, 23 juillet 1853, 8 août 1853 (D. P. 41. 2. 228; 53. 5. 450).

(5) Paris, 31 mars 1849 (D. P. 49. 2. 214).

(6) Rennes, 28 août 1841 ; Lyon, 29 juin 1849 ; Paris, i" mars 1850; Bordeaux, 8 juin 1833 (D. P, 41. 2. 239; 50. 2. 155; 2. 153; 53. 2. 209).

tîon, un paiement d'intérêts ou de dividendes, je le conçois et je l'admets encore. En traitant avec ceux qu'ils ont pour obligés, ces individus ont su à quoi ils s'exposaient; ils ont bénévolement couru les chances de l'improbité ou de la mauvaise foi. Mais que, dans le cas où, reconnaissant le tort causé à celle dont il a perdu la réputation, un jeune homme consente à réparer ce préjudice à prix d'argent; que, se croyant obligés par leur conscience, le nouveau marié ou le directeur de théâtre acquittent volontairement les sommes convenues; que, par des raisons analogues, des comptes s'établissent, des liquidations interviennent, des paiements s'eflFectuent entre les associés dont je viens de parler; admettra- t-on que l'on puisse, pendant trente ans, revenir sur des actes définitivement consommés? Admettrat-on que, se repentant d'un bon mouvement, oubliant toutes les règles de l'honneur et mentant à toutes les inspirations de la conscience , on puisse obtenir ainsi la restitution de sommes librement payées? Permettrat-on que le misérable qui, à prix d'argent, aura mis le poignard à la main du meurtrier, la torche à la main de l'incendiaire, puisse, lorsque la prescription l'aura soustrait aux coups de la justice, réclamer le remboursement de son hideux salaire? Accordera-t-on ce remboursement, lorsque peut-être le malheureux qui a servi d'instrument criminel, aura payé de sa tête le châtiment de son crime, et que, lui mort, ce seront ses héritiers qui seront obligés de se défendre contre une si audacieuse réclamation? Accordera-t-on le remboursement avec les intérêts à partir du jour du paiement, c'est-àdire un capital double au bout de vingt ans? Consentira-t-on à donner une sorte de prime d'encouragement à la déloyauté et à la mauvaise foi, comme si les bonnes mœurs, comme si Tordre public n'étaient pas autant et

plus intéressés au maintien des règles de Téquité qu'au maintien de ces règlements pour lesquels on réclame un respect si absolu? En vérité, je ne puis le croire, ni accepter cette jurisprudence comme définitivement établie.

351. — Je le crois d'autant moins, que le langage judiciaire ne présente pas, à cet égard, une uniformité constante, et que si j'entends dire par ici (1) que le paiement volontaire d'une obligation illicite ne peut créer un droit au profit de celui qui l'a reçu, puisqu'aux termesde l'article 1235duCodeNapoléon, tout paiement suppose une dette, et que ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition ; qu'il est de principe que le paieopéré en exécution d'une pareille obligation ne peut constituer une obligation naturelle (2) ; que l'exécution volontaire des conventions frappées d'une nullité radi-» cale et d'ordre public ne saurait couvrir le vice dont elles sont infectées (3) ; j'entends dire par là que la loi n'autorise pas plus la répétition des sommes payées en vertu de conventions contraires à Tordre public et à la morale, qu'elle ne protège les actions qui auraient pour fondement et pour cause l'accomplissement des contrats de ce genre (4) .

352. — De ces deux systèmes, entre lesquels il me paraît impossible d'établir uù système intermédiaire, qui distinguerait si les obligations sont plus ou moins

(1) Req, 3 janvier 1849- ( D. P. 49. 1. 139 ).

(2) Même arrêt.

(3) Bordeaux, 10 juin 1853; Cassation, 28 mai 1856 (D. P. 55. 2. 322; 56. 1. 377 ).

(4) Pari», à février 1854 (D. P. 54. 2. 149), arrêt rendu sous la présidence de M. Delangle, sur les conclusions duquel fut inauguré le système qui frappe d'une nullité radicale les contre-lettres en matière de cession d'offices.

illicites, plus ou moins contraires h Tordre public et aux bonnes mœurs, et accorderait la répétition quand elles le sont plus, la refuserait quand elles le sont moins ; de ces deux systèmes, dis-je, quel est le bon? Je n'hésite pas h donner la préférence au dernier, et h décider, avec d*éminents jurisconsultes (1), que si l'on doit accorder la répétition, quand la cause de l'obligation n'est illicite que de la part de celui envers qui elle a été contractée, on doit la refuser lorsqu'elle est illicite de la part des deux contractants.

353. — J'appuie cette opinion sur l'interprétation exacte de l'art, 1131 du Code Napoléon, et sur l'art. 1235, qui défend la répétition h l'égard des obligations naturelles volontairement acquittées ; car, le paiement effectué dans ce cas, constitue, selon moi, l'acquittement d'une obligation naturelle.

354. — L'art. 1131 est ainsi conçu: « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. »

D'après l'art. 1133, « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. »

La disposition de l'art. 1131 n'est point une innovation ; elle existait dans le droit romain, aussi bien que dans l'ancien droit français ; elle était, comme dans notre droit actuel, générale et absolue.

355. — Cependant, quelle que fût l'étendue du principe, les interprètes de la loi lui avaient assigné certaines limites. S'ils rejetaient, dans tous les cas, l'action en paiement, et s'ils autorisaient la répétition, lorsque

(I) Merlin, Qttstions de Droite v" Causes des obligations, § 2 ; Toullicr, t. VI, n« 126; Duranton, t. X, n? 374; Rolland de Villargues, v** Convention, n« 5, et Répétition.

la cause n'était illicite que de la part du stipulant, ils décidaient que, lorsque la cause était illicite des deux côtés, la nullité du contrat avait pour conséquence unique d'interdire toute action judiciaire au stipulant, sans autoriser la répétition des sommes volontairement payées parle promettant? Et pourquoi? Parce que, dans ce cas, le promettant, comme le stipulant, sont frappés d'une égale indignité ; parce que l'un ne mérite pas plus que l'autre la protection de la loi ; parce qu'il est conforme à la raison et à l'équité qu'elle leur refuse également son concours et son appui.

A cet égard, les textes sont précis : « Vbi autem et dantis et accipientis turpitudo versatur, non posse repeti dicimus : veluti si pecunia detur ut maie jndicetur, (L. 3., fF. De condict. ob turp. vel injust. causam.) — Si et dantis et accipientis turpis causa sit^ possessorem potiorem esse et ideo repetilionem cessare dicimus. » (Ib. L. 8).

Ces citations des jurisconsultes Paul et Ulpien laissent peu de place à l'équivoque ; cependant, pour écarter dans cette matière l'application de ces principes, on a prétendu, d'une part, que le droit romain distinguait la cause honteuse (turpis) de la cause illicite (injusta), qu'il ne refusait l'action en répétition que si la cause était honteuse ; qu'irne la refusait même que si on se trouvait in turpe et pari causât c'est-à-dire si la cause était également honteuse de la part des deux parties.

356. — Est-il vrai, d'abord, que les jurisconsultes romains aient établi une distinction entre la cause Ionteuse et la cause illicite, et qu'édictant des règles spéciales pour la première, ils aient complètement assimilé la seconde à la cause nulle ou à l'absence de cause? En admettant que cette opinion fût exacte, elle aurait peut-être peu d'influence dans notre droit, puisque

Tart. 1133 semble assimiler complètement la cause contraire aux bonnes mœurs {turpis) et la cause illicite (injustà)^ et que dès lors ce qu'on dit de Tune s'applique nécessairement à l'autre. Mais cette opinion ne peut pas être accueillie.

D'abord, elle se concilie difficilement avec ce passage du Digeste (L. I. ff. De Condict. ob turp. vel. inj. caus.): ce Omne quod datur^ dit Paul, aui ob rem (c'est-à-dire un acte à accomplir) , datur aut ob causant (c'est-à-dire im acte accompli (L. 52. ff. De Condict, indeb. (1), et ob rem, aut turpem, aut honestam : d car il semble résulter de ce passage que le jurisconsulte divisait ce que nous appelons d'une façon générale les causes d'une obligation, en deux genres seulement, la cause dite turpisy et la cause dite honesta, laissant ensuite aux classificateurs le soin de faire rentrer dans chacun de ces genres les espèces qui pourraient se présenter, et, qu'en conséquence, il considérait la cause illicite comme ime variété de la cause honteuse. Elle se concilie difficilement aussi avec l'intitulé du tit. V, liv. xn du Digeste : <iDe condictioneob turpem velinjustam causam^» d'où il semble résulter que les principes applicables à la .cause dite turpis, doivent être appliqués à celle dite injusla. Elle conduit enfin à des résultats qui répugnent à la raison. Car, si les causes honteuses sont celles qui sont réprouvées par la morale absolue, et les causes illicites celles qui sont simplement contraires à la législation spéciale d'un pays, il semble qu'on doive se montrer moins sévère contre les obligations qui reposent sur ces dernières causes : or, c'est précisément le contraire qui

(1) Cette distinction résulte positivement (l*un texte de Modestinui, L. 52. ff. De condict, indeb. Mais, dit Pothier, dans ses notes sur les Pandectes (Ed. Lugd., 1. 1, p. 3G2, note 6 ) : Cavsa stricte sumpta adprm* teritumrefertur : aliàs, ob rem datum et ob causant datum idem sonant,

arrive, puisque si on consent à refuser quelquefois la répétition à Tégard de Tobligation honteuse , on demande qu'elle soit toujours accordée à l'égard de l'obligation illicite.

Cependant on insiste et l'on aflBlrme qu'un jurisconsulte célèbre, Papinien, a positivement admis la distinction proposée, et accordé la condictio sine causa ^ c'est-à-dire la répétition, dans une espèce où il s'agissait d'une de ces causes, auxquelles on réserve le nom de causes illicites. Voici le texte de Papinien (L. 5.fF. De condic. sine causa) .* t Avunculo nuptura, pecu" niam in dotem dédit, neque nupsit; an eadem repetere possitj quœsitum est? Dixi^ cum ob turpem causant dantis et accipientis pecunia numeretur^ cessare condictionem : et in delicto pari potiorem esse possessorem : quant rationem fortassis aliquem secutum respondere^ non habituram mulierem condictionem. Sed recle de-fendiy non tant turpem causant in proposito^ quant nultant fuisse : cum pecunia^ quœ daretur, in dotem con^ verti nequiret ; non enint stupriy sed matrimonii gratia datant esse.r> Rien, dit-on, n'est plus positif: voilà une nièce qui, voulant épouser son oncle, lui a remis en dot une somme d'argent; mais un obstacle s'oppose à cette union, c'est le degré de parenté qui unit les futurs époux. Cependant, en considération de cette union impossible, l'oncle a reçu de l'argent : sera-t-il tenu de le rendre? Oui, dit Papinien, parce que l'obligation est fondée, non pas sur une cause immorale au premier chef, sur une cause honteuse, mais sur une cause simplement illicite, puisque le mariage entre oncle et nièce n'est point prohibé par toutes les législations. Pour répondre à cette argumentation, il suffit de rappeler deux des mots qui se trouvent au début du passage cité : in dotem. Si la nièce a remis de l'argent à son oncle, ce

n'est pas dans le but général de subvenir aux besoins futurs d'une union illégitime, c'est dans le but spécial de se constituer une dot : nonenim $tupn\ sed matri" monii causa datam esse^ dit Papinien. La cause du contrat est, non pas la cause illicite du concubinage, mais la cause licite de la constitution de dot. Or, comme cette constitution est impossible, puisque la dot ne peut exister que dans une union légitime, il en résulte que l'obligation repose sur une cause impossible, sur une cause nulle (nt/Z/tf). Pothier, dans ses Pandectes [V\% fait soigneusement ressortir le motif de cette décision : <c Mulier, dit-il, pecuniam dédit non ob causam conjunctîonis cum avunculo suOy quœ causa iurpis foret : legt-^ tima enim millu potest esse mulieris cum avunculo suo conjunctiOf sed stuprum\ verummulier dédit ob causam dotis: cum autem dos sine justo matrimonio esse non possit^ videtur potius sine causa datum quam obturpem causam. y^

De ces citations il résulte, d'une part, que, si l'obligation avait eu pour cause l'union projetée de l'oncle avec la nièce, on aurait qualifié cette cause de honteuse [causa turpis) , bien qu'en pareille circonstance on prétende qu'il faut la qualifier de cause illicite ; et, d'autre part, que si la répétition a été accordée, ce n'est pas le moins du monde parce qu'une cause illicite doit être assimilée à une cause nulle, mais bien parce que, dans l'espèce, la cause étant impossible et ne pouvant exister, l'obligation ne pouvait prendre naissance.

C'est donc sans raison qu'on a voulu apercevoir dans les textes du droit romain une distinction qui n'existe nulle part ; il faut reconnaître que la cause illicite était une espèce de cause honteuse, comme dans notre droit

(1) Ed. Lugd., 1. 1, p. 378.

la cause contraire aux bonnes mœurs est une espèce de <^ause illicite^ et que toutes deux étaient soumises aux mêmes principes.

357. — Est-il vrai, maintenant, que les jurisconsultes romains n'aient refusé la répétition que lorsque la cause était également honteuse de la part des deux parties, et qu'ils raient, au contraire, admise dans le cas contraire? . Cette théorie de l'inégalité dans Tindignité des contractants s'est produite, pour la première fois, devant la Cour de cassation, en 1845, ou, du moins, elle a reçu sa première consécration judiciaire dans un arrêt rendu par la Chambre des requêtes, le 11 août 1845 (MM. Zangiacomi, pr. — Faure, rapp. — Delapalme^ av. gén. C. conf.)^ dans ime affaire Ptanchenaut C, Houillot, où il s'agissait de sommes payées en vertu de contre-lettres, en matière de cession d'office, et dont on réclamait la restitution.

S'il faut en croire les motifs de Tarrêt (1), on aurait, pour repousser cette demande, invoqué devant la Cour une règle de droit formulée en ces termes dans un texte du droit romain : In turpe et pari causa possessor potior haberi débet. C'est sur le rapprochement de ces mots turpe et pari, que repose toute la doctrine de l'arrêt ; pour que la répétition soit refusée^ il ne suffit pas, d'après la Cour, que la cause soit honteuse de la part des deux parties, ab utraque parte, il faut qu'elle le soit également, pariler.

Il n'y a qu'un malheur pour ce système, c'est que la citation sur laquelle il s'appuie, est inexacte. Le texte véritable est celui-ci ; In pari causa possessor potior haberi débet ; les mots turpe et ne s'y trouvent

(1) « Attendu que la règle de droit, tu ivrpe et pari causa possessor potior haberi debet^ ne peut s'appliquer & la cause... » (D. P. 45. 1. 342).

pas. La raison en est simple : ce texte, extrait du titre du Digeste, De regulis juris^ L. 128, est général, et s'applique non-seulement au cas où le possesseur détient en vertu d'une cause honteuse, mais h toutes les hypothèses où il y a lieu d'apprécier les avantages de la possession. Quant aux textes applicables à la cause honteuse, il est, je crois, impossible d'en citer un seul où le mot pari soit accolé au mot iurpe (1). Similitude, mais non pas égalité dans la situation des parties, voilà ce qu'exige la loi romaine.

Cette argumentation pèche donc par la base. Il est, du reste, aisé d'établir par quelques citations, que, dans tous les cas (2) , soit que l'indignité des parties fût égale . soit qu'elle ne le fût pas, la règle était la même, et que, repoussant un système, dont le moindre défaut serait la nécessité de se livrer à des appréciations délicates et arbitraires, les jurisconsultes romains refusaient la répétition, toutes les fois que la cause était turpis ab utraque parte.

Lorsqu'il s'agit de sommes payées par un individu

(1) Vbi autem et dantis et accipientis turpitudo versatur^ non posse repeii dicimus ( L. 3. ff. De condict, ob turp, vel inj. eausam) ; Quoniam utriusque turpitudo versatur^ cessât repetitio (Ib. L. 4, § 1); Si etdan^ tis et accipientis turpis causa sit, possessorem potiorem esse (Ib, L. 8); Condictiocompetit^sisola turpitudo accipientis versetur; nam si et dantis, melior causa erit possidentis (/^., L. 5, § 1. De eatumniatoribus) ; In pari causa possessoris conditio melior habeatur ( L. 2, Cod, de Condict, ob. turp, caus. ). Dans ce texte, Je vois apparaître le mot pari, mais il n*est ni précédé ni suivi du mot turpi. C'est comme si le jurisconsulte disait : dans une cause de' même nature, tant mieux pour celui qui poé^ sède.

(2) n semble résulter des termes de l'arrêt de 1845, que la règle de droit, Inexactement rapportée par la Cour, aurait été faite pour une hy« pothèse où les deux complices étalent également en faute. Mais cette règle n'est point faite pour une hypothèse spéciale; elle est générale, comme les titres d'où elle est extraite. C'est uae nouvelle inexiictitvide k ajouter à celle déjà signalée.

raison qu'il en donne : « La cause de cet engagement, dit->il, blesse les bonnes mœurs de la part des deux parties ; car Tofficier n'a pas moins blessé les lois et les bonnes mœurs, en faisant cette promesse à son soldat, que le soldat à qui il l'a faite. » Et il ajoute : a Ce second cas diffère du premier, en ce que si, en exécution de ce contrat, quoique nul, l'officier a payé la somme convenue, il n'en aura pas la répétition comme dans le cas précédent; car l'officier qui a promis la récompense, n'ayant pas moins péché contre les lois et les bonnes mœurs, que le soldat à qui il Ta promise, il est indigne du secours des lois pour la répétition de la somme. y>

Ainsi s'exprime Pothier, le guide principal des auteurs de notre Code pour la rédaction du titre des contrats.

859. — Du reste , ce tempérament apporté à la rigueur du principe, ne résultait, ni dans le droit romain, ni dans nos anciennes coutumes, d'une disposition expresse de la loi. Il ne fout donc pas s'étonner si l'article 1131 du Code Napoléon, qui renferme la règle, ne mentionne pas en même temps l'exception. Faut-il en conclure que les principes ont changé? Les premiers interprètes du Code ne le pensaient pas ; et tous, sans exception, à l'exemple de Merlin (1) et de Touiller (2), ont, malgré le silence des rédacteurs sur ce point, maintenu la distinction ancienne, et reproduit, pour la justifier, les décisions de Paul et d'Dlpien. Cependant un des derniers venus, Marcadé (3), repousse cette doctrine, qui lui paraît aussi contraire à Tintérêt social qu'au texte de la loi. «Notre Code, dit-il, à la différence du droit romain, ne permet pas qu'on s'enrichisse jamais

(1) Questions de droite r» Cause des obligations, § 2. {1) T. VI, n» 126.

(3) Sur I*art. 1183.

aux dépens d'autrui ; il ne veut pas qu'on puisse Jamais garder le bien qui appartient à d'autres. Aussi l'article 1376 déclare-Ml, de la manière la plus absolue, que quiconque reçoit ce qui ne lui est pas dû est obligé aie restituer, sans distinguer pourquoi ni comment a été livrée la chose qui n'était pas due : tandis que le droit romain ne permettait la répétition à celui qui avait payé indûment, qu'autant qu'il l'avait fait par erreur : Si guis indebiium ignorons solvit, condicere potest ; sed si sciens non debere solvit^ cessât repetitio (L. 1, ff.. De condict. indeb.). Il ne faut donc pas argumenter ici du droit romain ; et, du moment qu'un bien n'a été livré qu'en exécution d'une obligation nulle, et dès lors sans être dû, le juge ne peut pas se dispenser, en face de l'art. 1376, d'en ordonner la restitution. »

S'il ne faut pas argumenter ici du droit romain, on peut du moins argumenter de notre ancien droit ; et nous savons, à cet égard, quelle était la doctrine de Pothier.

D'ailleurs, sur quoi se fonde Marcadé pour affirmer que, jetant un défi scandaleux aux règles éternelles de la morale et de l'équité, le droit romain permettait de s'enrichir aux dépens des autres (1), et de garder le bien d'autrui? Cette accusation, plus que singulière, surtout depuis que le droit prétorien est venu tempérer les rigueurs exagérées du droit civil, tombe d'ellemême.

Que faut-il penser, ensuite , de ce rapprochement intentionnel établi entre l'article 1376 du Code Napoléon et le texte d'Ulpien, évidemment invoqué pour les besoins de la circonstance ?

(i) Nam hoc natura mquum êsl^ neminem eum alterius detrimento fieri locupUiiorem ( L. 14. ff. De Condict, indeb. ). Voilà le langage du Jurisconsulte ; ce n*est pas celui que lui prête Marcadé.

Est-ce qu'il s'agit ici du paiement de l'îndû? Est-ce que c'est dans lé titre relatif à la condîctio indebiti, qu'il faut chercher les règles de la matière ? N'est-ce pas plutôt dans le titre précédent, celui qui est relatif à la condictio ob turpem vel injustam causam ? Si Marcadé eût consulté les textes de ce titre, il aurait reconnu qu'il n'est pas vrai de dire que le droit romain ne permît la répétition à celui qui avait payé indûment, qu'autant qu'il l'avait fait par erreur. Je n'en veux pour preuve que ce texte du titre : De condicU ob turpem vel injcausam (L. 1). « Quod si turpis causa accipieniis fuerit ^ etiam si res secuta sit^ repeti potest. » Et dans quel cas la cause sera-t-elle honteuse de la part de celui qui reçoit? Dans quel cas, par conséquent,, la répétition sera-t-elle admise? Ulpien nous l'apprend (L. 2) : « Ut putUy dedi tibi^ ne sacrilegium facias^ ne furtum, ne liominem occidas : in qua specie Julianus scrîbit^ si iibi dedero^ ne hominem occidas , condici posse. — §1. Item si tibi dederOf ut rem mihi reddas depositam apud te, vel ut instrumentum mihi redderes. » En présence de ces extraits, que signifie la citation de Marcadé?

Dans ces diverses hypothèses, il est certain que celui qui a payé indûment, ne Ta pas fait par erreur, qu'il l'a fait sciemment, en pleine et entière connaissance de cause ; et cependant le jurisconsulte lui accorde la répétition, de même qu'il l'aurait refusée, si la cause, au lieu de n'être honteuse que de la part de celui qui a reçu le paiement, l'avait été des deux côtés. On peut donc et l'on doit, quoi qu'en dise Marcadé, argumenter du droit romain ; et le juge n'est pas tenu d'ordonner toujours la restitution.

Marcadé, du reste, est à peu près le seul de son avis; la plupart des commentateurs ne pensent pas que les

articles 1376 et 1377 aient voulu apporter une modification aux principes du droit romain (1) ; ils enseignent que ces principes doivent être toujours appliqués, et que, par conséquent, la répétition doit être refusée, lorsque la cause est illicite dé la part des deux parties.

360. — J'ai dit, en second lieu, que l'acquittement d'une obligation fondée surune cause illicite, constituait Tacquittement d'une obligation naturelle.

Quel est le sens de ce mot : obligation naturellel Faut-il ne comprendre dans cette catégorie que les obligations simplement annulables; celles, par exemple, qui, aux termes de l'article 1124, sont contractées par des incapables, tels que les mineurs, les interdits, les femmes mariées, et qui donnent lieu à une action en nullité ou en rescision organisée et limitée par les articles 1304 et suivants? Ou ne peut-on pas y comprendre aussi des obligations frappées d'une nullité radicale par la loi civile?

361. — Notre Code ne définit pas l'obligation naturelle ; c'est donc ailleurs qu'il faut chercher la définition. Nous ne la trouverons pas dans le droit romain ; car, dans ce droit, on entendait par obligation naturelle toutes les conventions qui n'avaient pas été accompagnées des symboles et des formules du droit strict ; mais, à défaut du droit romain, l'ancien droitfrançaisnous donnera cette définition, et les travaux préparatoires du Code nous démontreront que les rédacteurs de la loi nouvelle ont apprécié l'obligation naturelle, comme elle l'avait été par leurs devanciers.

362. — « L'obligation naturelle, dit Pothier (Des Obligatiom^ partie II, chapitre P"".) est celle qui, dans

(1) Spécialement TouUier, t. XI, n*' 60 et 6t ; Zi^chari9B, t. HT, p. 193 et 185, note lO,

le for de l'honneur et de la conscience ^ oblige celui qui l'a contractée y à V accomplissement de ce qui y est contenu Ces obligations, ajoute-t-il, dans le for de

l'honneur et de la conscience, obligent celui qui les a contractées à les accomplir; mais la loi civile refuse Faction à celui envers qui elles sont contractées, pour en poursuivre* l'exécution :.,. elles sont seulement fudoris et œquilatis vinculum. »

a Les obligations, dit-il ailleurs, au chapitre H, qu'on peut appeler dans notre droit obligations purement naturelles, sont 1^ celles pour lesquelles la loi dénie l'action, par rapport à la défaveur de la cause d^oii elles procèdent ; 2^ celles qui naissent des contrats de personnes qui, ayant un jugement et un discernement sufSsants pour contracter, sont néanmoins, par la loi civile, inhabiles à contracter.

« Ces obligations, qui naissent dUme cause improuvée par les lois, ou qui ont été contractées par des personnes à qui la loi ne permet pas de contracter, n'auraient pas eu, par le droit romain même, le nom d'obligations narturelles. »

Un peu plus loin, s'expliquant sur l'effet des obligations naturelles, qui est d'empêcher la répétition des sommes payées, parce que le débiteur « a eu un juste sujet de payer, savoir, celui de décharger sa conscience,» il ajoute : « Ainsi, on ne peut pas dire qu'il (le paiement) a été fait sine causa ; d'où il suit qu'il ne peut y avoir lieu aux actions qu'on appelle condictîo sine causa et condictio indebiti. »

Enfin, après avoir rappelé qu'il a « parlé jusqu'à présent des obligations que la défaveur de la cause ou V inhabileté civile de la personne qui les a contractées rend obligations purement naturelles, m il rangç dans cette catégorie les obligations civiles qui peuvent être re-

poussées par une exception péremptoire, telle que Tautorité de la chose jugée ou la prescription.

Ces citations prouvent que, dans notre ancien droit, d'après Pothier, le caractère de l'obligation naturelle dépendait non-seulement de la qualité des contractants, mais encore de la qualité inhérente à la cause des contrats ; et que, si la cause contraire aux bonnes mœurs et à l'ordre public pouvait empêcher l'obligation de valoir comme obligation civile, elle ne l'empêchait pas, dans certains cas» de valoir comme obligation naturelle.

II est vrai que, lorsque Pothier parle des obligations que la défaveur de leur cause rend impuissantes à engendrer une action, il cite un seul exemple, celui d'une obligation fondée sur une cause honteuse, une dette de cabaret; mais cet exemple est évidemment énonciatif et non limitatif, et la généralité des définitions montre qu'elles s'appliquent également à la cause illicite.

J'arrive au Code Napoléon.

363. — Lors de la présentation du titre des obligations au Corps législatif, voici ce que je lis dans l'exposé des motifs fait par M. Bigot de Préameneu (1):

« Tout paiement suppose une dette et, conséquemment, ce qui aurait été payé pour une dette qui n'existerait pas, pourrait être répété.

<c Mais cette répétition doit-elle avoir lieu lorsqu'une obligation naturelle a été volontairement acquittée? La loi qui n'eût point admis l'action contre le débiteur, doitelle le regarder comme étant lié civilement, lorsqu'il a payé?

« Il ne s'agit point ici de ces obligations qui, dans la législation romaine, avaient été mises au nombre des obligations naturelles, parce que, n'ayant ni la qualité

(1) Fenet« t. XUI, p. t63.

du contrat ni la forme des stipulations, elles étaient regardées comme de simples conventions dont une action civile ne pouvait naître. Ces conventions sont , dans notre législation, au rang des obligations civiles, et on ne considère comme obligations purement naturelles que celles quij par des motifs particuliers, sont consU déries comme nulles par la loi civile. »

Je m'arrête à ce passage et je dis : si des motifis particuliers , que j'ai précédemment expliqués , ont fait déclarer nulles, par la loi Civile, les obligations résultant de marchés à terme illicites, il n'en est pas moins vrai que des obligations peuvent naître de ces marchés; ce seront donc des obligations naturelles. J'ajoute avec M. Bigot de Préameneu : « Ce paiement est une renonciation de fait aux exceptions, sans lesquelles l'action eût été admise ; renonciation que la bonne foi seule et le cri de la conscience sont présumés avoir provoquée ; renonciation qui forme un lien civil que le débiteur ne doit plus être le maître de rompre (1). »

364. — Ces idées sont reproduites par le tribun Jaubert, qui s'exprimait ainsi dans sa communication officielle au tribunat (2):

« Cette faculté de répéter ce qui a été payé est soumise à une limitation remarquable.

<c La répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.

« L'exception se concilie avec le principe, ou plutôt elle est fondée sur la nature même des obligations.

« Les lois civiles ne sont faites que pour les obligations civiles.

(1) Penet,t. Xin,p.264.

« Le domaine de la conscience ne peut être du ressort du législateur civil ; il ne doit donc s'occuper que des obligations civiles, et, par une conséquence nécessaire, il ne peut donner une action qu'à celui qui est muni d'une obligation civile.

ce Mais, lorsqu'un paiement a eu lieu, serait-il juste d'autoriser celui qui l'a fait à le répéter indistinctement dans tous les cas, par cela seul que celui qui l'a reçu n'aurait pu l'exiger par une action civile?

« Ne faut-il pas remonter au motif qui a déterminé le paiement, pour savoir si c'est une erreur absolue qui Ta occasionné ( c'est l'obligation sans cause ou sur une cause fausse), ou si, placé entre la loi civile et sa conscience, le débiteur a refusé de se prévaloir du secours de la loi civile pour obéir à une loi plus impérieuse, celle de la conscience ( c'est l'obligation fondée sur une cause honteuse ou illicite) ?

<( Oui, loin de nous la pensée que les droits de l'équité naturelle puissent être indifférents au législateur civil 1 La foi intime ne sera-t-elle pas toujours le premier lien de la société?

<c La véritable base de l'obligation est toujours dans la cottscience des contractants ; si donc cette base primaire apparaît au magistrat, le paiement qui en a été l'effet doit être sanctionné par toute la puissance de la loi. »

365. — Je ne sais si je m'abuse ; mais il me semble que la théorie que je combats, se concilie bien mal avec le langage si moral, si élevé, des rédacteurs du Code. Sans doute, lorsqu'ils arrivent aux exemples, eux aussi citent plutôt des obligations simplement annulables, telles que celles qui sont contractées par des incapables (1), ou des obligations civiles, dans lesquelles l'ac-

(1) Sic M. Jaubcrt, loc, cit. y p. 340.

tion d'un créancier peut être paralysée par quelque exception péremptoire, telle que Tautorité de la chose jugée ou la prescription (1); mais les motifs de décider sont généraux, et j'en conclus que ces exemples sont simplement indicatifs. Est-il vrai, d'ailleurs, que, pour Pothier, les obligations naturelles sont les obligations qui, dans le for de l'honneur et de la conscience, obligent ceux qui les ont contractées? Est-il vrai que, pour M. Jaubert, ce sont toutes celles qui consistent dans le lien qui dérive de l'équité? Est-il vrai que, pour M. Bigot de Préameneu, ce sont toutes celles qui, par des motifs particuliers, sont considérées comme nulles par la loi civile? Si cela est vrai, on essaie vainement d'établir une différence, d'une part, entre les obligations nulles et les obligations annulables, de l'autre, entre des obligations frappées d'une nullité plus ou moins radicale, et de rechercher dans les dispositions de certains articles, un motif d'exclusion qui ne résulte ni d'un texte précis de nos lois, ni de l'interprétation préliminaire que leurs auteurs en ont donnée.

On peut donc invoquer l'article 1235 du Code Napoléon, même lorsqu'il s'agit, d'une obligation fondée sur une cause illicite,et repousser l'action en répétition, en vertu de la disposition qui prohibe la répétition à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.

366. — Je comprendrais encore que, s'il était possible de remettre les parties engagées en vertu d'une convention illicite dans l'état où elles se trouvaient avant l'engagement, on accordât l'action en répétition aussi souvent qu'on refuse l'action en paiement. C'est effectivement ce qu'on dit toujours, mais c'est ce qu'on ne fait

(1) Sic M. Bigot de Préameneu, hc» ciL, p. 264.

jamais, parce que cela est impossible. En matière de cession d'offices, par exemple, les conventions que les parties ont considérées comme réellement obligatoires ientre elles, sont celles qui sont consignées dans le traité occulte ; le prix que l'une s'engage à payer, que l'autre s'attend à recevoir, ce n'est pas une partie du prix secret, c'est le prix tout entier. Sans cette espérance, le titulaire eût gardé son office. Et cependant, avec le système î|dverse, l'acheteur aura le droit de répéter après coup une portion de ce prix, sans que le vendeur ait la possibilité de lui rendre le surplus et de reprendre son office. Voilà pourtant ce qu'il faudrait admettre, si les parties doivent être remises dans l'état où elles étaient avant d'avoir traité. Cette sorte de restitutio in integrum doit avoir lieu pour les deux parties, et non pour une seule. Supposez une société fondée sur une cause illicite: des versements de fonds s'effectuent, des comptes se succèdent ; des intérêts, des dividendes sont répartis entre les divers sociétaires ; vous allez, ditesvous, en accordant la répétition des souune» payées, remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient avant la constitution de la société. Pécuniairement, vous atteindrez votre but ; mais comptez-vous pour rien les soins, les peines, les travaux de chacun des associés? A ce point de vue, quelle restitution accorderez -vous? Un jeune homme s'est marié par l'entremise d'un courtier matrimonial ; il lui a payé le claire convenu : la cause étant illicite, vous devrez accorder la répétition de ce salaire; mais, en faisant cela, vous n'aurez accompli que la moitié de votre tâche : pour qu'elle soit complète, en même temps que vous briserez tous les liens du contrat, vous devriez aussi briser le mariage dans lequel le jeune homme se trouve irrévocablement engagé. Un entrepreneur de succès dramatiques a fait la fortune d'un direc- !• 26

teui* par la stratégie habile de ses bataillons meiïtîenaifes ; oublieux des services rendus, si celui-ci se fait remboUf* ser le prix qu'il a payé, pourrëi^vous empêchet qU6, grâce aux moyens en usage, certains ouvrages n'aient acquis les bénéfices de la vogue et enrichi la caisse théâtrale? Et cette jeune fille, qui a consenti k se vendre à un acheteur éhonté, lui réndrez-vous Phonneuret la pureté, au moment où la justice lui arrachera lé prii de ses honteuses faveurs? Et, en matière dé marchés à terme, en même temps que vous accorderiez l'âetioû en répétition au client contre l'agent, accorderiez^VoUS à l'agent l'action en répétition contré le confrère qû^il a payé? L'acCorderiez-vous à celui-ci contre un trolsièmei et ainsi de suite, aU risque de parcourir le Cerclé deH soixante agents? Puis, si le client a un droit dé répéti* tion contre l'agent, l'agent aura un droit Semblable contre le client ; je ne vois aucun motif de leur feire tiû sort différent ; des deux côtés, l'illégalité est la même. Ce droit devra pouvoir s'exercer pendant trente ans. Soit contre les contractants, soit contre leurs héritiers ou ayants cause. Il devra comprendre la restitution non-SéU* lement du capital, mais encore des Intérêt à partir dtt jour du paiement, etc. , etc.

De pareilles conséquences me paraissent înadmisslblés. Il faut se hâter de repousser lé principe qui lés engendre, et adopter une solution que le langage ténu par les rédacteurs du Code rend pleinement acceptable.

367. — Les principes généraux du droit civil et lés règles que nous venons de préciser, sont évidemment applicables aux contrats qui se forment à l'occasion des marchés à terme illicites ; on ne trouve dans la législation spéciale aucun motif particulier d'exception ; il faut donc refuser la répétition des sommes payées en exécution de ces marchés.

— ftOS --.

On devrait môme la refuser, si Ton admettait la théorie qui exige Tégalité dans Vindîgnité des contractants. En effet, si Ton doit en général montrer une juste rigueur à regard des officiers qui contreviennent aux règles de leur profession, on doit peut-être se montrer moins sévère vis-à-vis de ceux que la loi elle-même assimile à des commerçants. Si les deux parties sont en faute, laquelle des deux est plus coupable? Est-ce le client qui, pour donner ses ordres, n*a subi que la pression de ses désirs et de ses espérances? Est-ce l'agent qui, pour se justifier d'avoir exécuté ces ordres, peut invoquer des habitudes constantes et une tolérance de plus de cinquante années?

368. — On parle des dangers de la spéculation et de la nécessité de recourir à tous les moyens pour mettre un frein énergique à la fureur croissante de Tagiotage. C'est une question d'économie politique qui sera discutée dans la quatrième partie de cet ouvrage, avec tous les développements qu'elle mérite. D'ailleurs, s'il faut se souvenir des exigences de l'intérêt public. Il ne faut pas oublier celles de la morale. Accorder l'action en répétition au joueur malheureux, c'est offrir une prime perpétuelle à l'improbité et à la mauvaise foi. L'honnête homme repoussera ce moyen légal de s'enrichir aux dépens d'autrui ; le fripon seul en profitera.

Est-ce qu'il ne suffît pas à l'intérêt public qu'une action civile soit refusée pour l'exécution des obligations fondées sur une cause illicite ? Est-ce qu'il ne suffît pas d'abandonner les contractants aux vicissitudes de l'improbité et aux hasards de la mauvaise foi? Est-ce que les incertitudes, les craintes, auxquelles ils sont Infailliblement exposés, ne sont pas des moyens suffisants pour prévenir, dans les limites du possible, une infraction à Ut loi? Et si la loi doit âtre violée, ne vaut*il pas mieux,

encore ane fois, souffrir la violation accidentelle d'une loi civile, plutôt que d'encourager et de sanctionner la violation flagrante des règles immuables de la conscience et de la probité? .

869. — SL les principes que je viens de développer sont justes et conformes à la loi, on devra également refuser la répétition des sommes payées à Toccasion d'opérations qui, de Taveu de tous, sont frappées d'une nullité radicale, telle que la négociation des actions de chemins de fer ou des sociétés en commandites, opérée contrairement aux prescriptions des lois des 15 juillet 1845, 10 juin 1853 et 17 juillet 1856, ou à l'occasion de contrats illicites, tels qu'une société pour l'exploitation d'une charge d'agent de change.

f III. — Dti divers modei d'extinetion des dettes rétulUmî des

marchés à terme.

870* — La dette résultant de marchés à terme ne pent être étante que parle paiement; elle n'est susceptible ni dé compensation, ni de notation.

87i« — Elle n'est pas non plus susceptible de confirmation ni de ratification.

I7S. — La souscription de reconnaissances ou de billets à ordre, d'une obligation chirographalre ou notariée, n'empôcbepas le débiteur de se prévaloir de la nullité de la dette.

173. — Seeus, quand il est constaté dans l'obligation notariée que les deniers ont été comptés à la vue des notaires.

874. — La nullité est opposable, lors même que les obligations ou recon* naissances auraient été transportées à des tiers; exception pour les billets à ordre, quand le tiers est de bonne foi.

175. — Hais si le souscripteur du billet à ordre est obligé de payer le tiers porteur, il a un recours contre l'endosseur.

376. — Si le créancier était obligé de payer le cessionnaire, il n'aurait pas

d'action contre son débiteur.

377. — Le transport d'une créance, l'endossement d'un billet commer-

cial, la dation d'un meuble ou d'un immeuble, équitalent à un paiement.

378. — > Mais si le débiteur cédé, ou le souscripteur du billet ne payait,

pas* le créancier n'aarait aacan recours contre 9on débiteur. 870. — Il n'aurait pas non plus d'action pour obtenir la livraison de la chose vendue, lorsque cette livraison est nécessaire.

380. — Ni pour exercer un recours en garantie, dans le cas où il souffri-

rait une éviction.