Aristote, Polit,, II, 9, 7; II, 3, 7 ; II

3. np««0>îa, Démosthène, Pro Phorm., 34. ATépoquede Démosthène, lanyiaSda o'était plus qn*an Tain met et, depuis longtemps, la succession le divisai! par portions égales entre les frères.

S. Démoâthène, in Bœotwn, de nominê.

di LiVliE II. La famille.

pliquerait pas sans lui. Comment une famille aurait-elle pu arriver à contenir plusieurs milliers de personnes libres, comme la famille Claudia, ou plusieurs centaines de combattants, tous patriciens, comme la famille Fabia, si le droit d'aînesse n'en eût maintenu Tunité pendant une longue suite de générations et ne Teût accrue de siècle en siècle en Tempèchant de se morceler? Ce vieux droit d'aînesse se prouve par ses conséquences et, pour ainsi dire, par ses œuvres.

Il faut d'ailleurs bien entendre que le droit d'aînesse n'était pas la spoliation des cadets au profit de Paîné. Le code de Manou en explique le sens quand il dit : a Que l'aîné ait pour ses jeunes frères l'affection d'un père pour ses fils, et que ceux-ci à leur tour le respectent comme un père ». Dans la pensée des anciens âges, le droit d'aînesse impliquait toujours la vie commune. Il n'était au fond que la jouissance des biens en commun par tous les frères sous la prééminence de l'aîné. Il représentait l'indivision du patrimoine comme l'indivision de la famille. C'est en ce sens que nous pouvons croire qu'il a été en vigueur dans le plus antique droit de Rome, ou au moins dans ses mœurs, et qu'il a été la source de la gens romaine K

caaAPiTRE vm.

Ii'antorilé dans la fÎMiiilla.

!• Principe et nature de la puissance paternelle

chez les anciens.

La famille n'a pas reçu ses lois de la cité. Si c'était la cité qui eût établi le droit privé, il est probable qu'elle l'eût

1. La yieille lang^ne latine a conservé un yestige de cette indivision qui, si faible quMI soit, mérite pourtant d'être signalé. On appelait sors un lot de terre, domaine d'une famille; sors patrimonium signiflcat, dit Festus; le mot consortes se disait donc de ceux qui n'avaient entre eux qu'un lot de terre et vivaient sur le même domaine; or la vieille langue désignait par ce mot des frères et mène des

CHAP. Vlll. l'autorité DANS LA FAMILLE. 93

fait tout différent de ce que nous l'avons vu. Elle eût réglé d'après d'autres principes le droit de propriété et le droit de succession-, car il n'était pas de son intérêt que la terre fût inaliénable et le patrimoine indivisible. La loi qui permet au père de vendre et même de tuer son fils, loi que nous trouvons en Grèce comme à Rome, n'a pas été imaginée par la cité. La cité aurait plutôt dit au père : « La vie de ta femme et de ton enfant ne t'appartient pas plus que leur liberté; je les protégerai, même contre toi; ce n'est pas toi qui les jugeras, qui les tueras, s'ils ont failli : je serai leur seul juge ». Si la cité ne parle pas ainsi, c'est apparemment qu'elle ne le peut pas. Le droit privé existait avant elle. Lorsqu'elle a commencé k écrire ses lois, elle a trouvé ce droit déjà établi, vivant, enraciné dans les mœurs, fort de l'adhésion universelle. Elle l'a accepté, ne pouvant pas faire autrement, et elle n'a osé le modifier qu'à la longue. L'ancien droit n'est pas Tœuvre d'un législateur; il s'est, au contraire, imposé au législateur. C'est dans la famille qu'il a pris naissance. Il est sorti spontanément et tout formé des antiques principes qui la constituaient. Il a découlé des croyances religieuses qui étaient universellement admises dans l'âge primitif de ces peuples et qui exerçaient l'empire sur les intelligences et sur les volontés. Une famille se compose d'un père, d'une mère, d'enfants, d'esclaves. Ce groupe, si petit qu'il soit, doit avoir sa discipline. A qui donc appartiendra l'autorité première? Au père ? Non. Il y a dans chaque maison quelque chose qui est audessus du père lui-même : c'est la religion domestique, c'est ce dieu que les Grecs appellent le foyer-maître, iTcia BéoTroiva, que les Latins nomment Lar familiœ Pater^, Cette divinité intérieure, ou, ce qui revient au même, la croyance qui est dans l'âme humaine, voilà l'autorité la moins discutable. C'est elle qui va fixer les rangs dans la famille.

parents à on degré assez éloigné : témoignage d'un temps où le patrimoine et la famille étaient indivisibles (Festus, y« Sors. Cicéron, in Verrem^ II, 3, 23. Tite- Lire, XLI, 27. Velleius, I, 10. Lucrèce, III, 772; VI, 1280).

1. Plante, MereaAorj V, 1, 5 : DU Pénates familiaeque Lax Pater. — Le sens primitif da mot Lortst celui de seiiçneur, prince, maître. Cf. Lar Porsennaf Lar Tolwnnius,

Le père est le premier près du foyer; il Tallume et Tentretient; il en est le pontife. Dans tous les actes religieux il remplit la plus haute fonction; il égorge la victime; sa bouche prononce la formule de prière qui doit attirer sur lui et les siens la protection des dieux. La famille et le culte se perpétuent par lui; il représente à lui seul toute la série des descendants. Sur lui repose le culte domestique; il peut presque dire comme l'Hindou : C'est moi qui suis le dieu. Quand la mort viendra, il sera un être divin que les descendants invoqueront.

La religion ne place pas la femme à un rang aussi élevé. Il est vrai qu'elle prend part aux actes religieux, mais elle n'est pas la maîtresse du foyer. Elle ne tient pas sa religion de la naissance ; elle y a été seulement initiée par le mariage; elle a appris de son mari la prière qu'elle prononce. Elle ne représente pas les ancêtres, puisqu'elle ne descend pas d'eux. Elle ne deviendra pas elle-même un ancêtre ; mise au tombeau, elle n'y recevra pas un culte spécial. Dans la mort comme dans la vie, elle ne compte que comme un membre de son époux.

Le droit grec, le droit romain, le droit hindou, qui dérivent de ces croyances religieuses, s'accordent k considérer la femme comme toujours mineure. Elle ne peut jamais avoir un foyer à elU, elle n'est jamais chef de culte. A Rome, elle reçoit le titre de materfamilias^ mais elle le perd, si son mari meurt*. N'ayant jamais un foyer qui lui appartienne, elle n'a rien de ce qui donne l'autorité dans la maison. Jamais elle ne commande; elle n'est même jamais libre ni maîtresse d'ellemême, sui juris. Elle est toujours près du foyer d'un autre, répétant la prière d'un autre; pour tous les actes de la vie religieuse il lui faut un chef, et pour tous les actes de la vie civile un tuteur.

La loi de Manou dit ; a La femme, pendant son enfance, dépend de son père ; pendant sa jeunesse, de son mari; son mari mort, de ses fils ; si elle n'a pas de fils, des proches pa-

1. Festus, éd. MûUer, p 125 : Mater familisB nwh arUe dicebatur quam^ vir ^« paterfaoïiliœ dictuê esset.... Nec vidua hoc nomine appeUari poteêt.

CHAP. VIII. l'autorité DANS LA FAMILLE. 95

l*ents de son m ari ; car une femme ne doit jamais se gouverner à sa guise ^ ». Les lois grecques et romaines disent la même chose. Fille, elle est soumise à son père ; le père mort, à ses frères, et à ses agnats*; mariée, elle est sous la tutelle du mari ; le mari mort, elle ne retourne pas dans sa propre famille, car elle a renoncé à elle pour toujours par le mariage sacré* ; la veuve reste soumise à la tutelle des agnats de son mari, c'est-k-dire de ses propres fils, s'il y en a*, ou, à défaut de fils, des plus proches parents*. Son mari a une telle autorité sur elle, quUl peut, avant de mourir, lui désigner un tuteur et môme lui choisir un second mari *.

Pour marquer la puissance du mari sur la femme, les Romains avaient une très-ancienne expression que leurs jurisconsultes ont conservée; c'est le mot manus. Il n*est pas aisé d'en découvrir le sens primitif. Les commentateurs en font l'expression de la force matérielle, comme si la femme était placée sous la main brutale du mari. Il y a grande apparence qu'ils se trompent. La puissance du mari sur la femme ne résultait nullement de la force plus grande du premier. Elle dérivait, comme tout le droit privé, des croyances religieuses qui plaçaient lliomme au-dessus de la femme. Ce qui le prouve, c'est que la femme qui n^avait pas été mariée suivant les rites sacrés, et qui, par conséquent, n'avait pas été associée au culte, n'était pas soumise k la puissance maritale^. C'était le mariage qui faisait la subordination et en même temps la dignité de la femme. Tant il est vrai que ce n'est pas le droit du plus fort qui a constitué la famille 1