PAR

G. DES MAREZ

Qiargé de cours à l'Université de Bruxelles.

Messieurs,

En inaugurant en Belgique le cours d'histoire du droit, TUniversilé libre de Bruxelles a fait œuvre de grande initiative. Elle a compris qu'on ne pouvait écarter plus longtemps cette discipline des cadres d*un enseignement régulier et que dans un pays comme le nôtre, qui offre un passé juridique si hautement intéressant, il fallait sans plus tarder attirer l'attention sur cet aspect particulier de notre histoire. En plaçant dans le programme des sciences sociales l'histoire du droit, à côté de l'histoire des relierions, de l'histoire de l'art et de l'histoire du langage, elle a réalisé en même temps une idée hautement moderne, le droit enseigné spécialement comme une . science sociale. Quoi d'ailleurs de plus profondément inhérent à la vie d'une nation que le droit qui en régit toutes les fonctions ! C'est en vain qu'on a tenté de traduire en axiome indubitable ce principe : La langue, c'est tout le peuple. L'histoire a démenti ce que les promoteurs des mouvements linguistiques modernes ont considéré et considèrent encore comme une vérité. Elle nous

a appris que des trois éléments constitutifs et essentiels d'une nationalité, la langue, la religion et le droit, la langue c'est ce qu'un peuple abandonne tout d'abord, la religion ce qu'il abandonne ensuite, le droit — et plus particulièrement le droit de propriété et de famille — ce qu'il n'abandonne qu'après une longue évolution, si tant est qu'il consente jamais à l'abandonner (1). C'est à la connaissance de cette partie la plus intime et la plus tenace de la vie sociale que doit tendre tout notre enseignement.

Mais avant de m'acquitter de la mission dont l'Université a daigné me charger en nie confiant cette chaire, je crois devoir vous indiquer avec plus de précision de quelle manière je conçois l'histoire du droit, quel est l'objet précis que je compte lui assigner, quelles sont enfin les grandes lignes qui constituent en quelque sorte l'ébauche, la charpente extérieure du cours.

Et tout d'abordi quelle est notre conception de l'histoire du droit?

L'inscription du cours au programme de la section des sciences sociales indique déjà le caractère essentiel et prédominant que nous devons lui attribuer. Nous devons envisager le droit comme une manifestation sociale, comme un aspect particulier de notre civilisation. Nous devons montrer ses étroites et intimes relations avec les situations sociales et économiques diverses qui caractérisent la vie de la collectivité.

En cela, notre conception se confond avec celle de l'école historique moderne, qui s'est affirmée avec tant d'énergie dans le dernier quart du xix^ siècle et qui tend, malgré toutes les oppo-

(1) Les colons néerlandais, qui vont s'établir sur les bords de l'Elbe et en Silésie, au xn' siècle, entendent avant tout conserver leur droit de famille et leur régime des biens. Au xviii" siècle, les statuts de la Flenilgs-Socieiàt de Bitterfeld rappellent encore que les Flàmlische Herren ont possédé de tout temps une juridiction autonome et ils insistent tout particulièrement sur le droit qui régit la propriété foncière. Sur ce Jus Jlamingieum voyez l'article de H. Vanhoutte, Le droit flamand et hollandais dans les Chartes de colonisation en Allemagne au XIP et au XUP siècle, Bruges, 1899 (Ann. de la soc. Emul. t. XLIX). — L'article 54 de la Landkeure du Brabant de 1292 dispose encore que l'étranger jouira de son statut personnel. Luyster van Brabant» p. 57.

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sitions de Técole historique politique, à conquérir le suffrage de tous.

Sous rinfluence de l'idée état qui avait supplanté définitivement à partir du xviir siècle la notion du particularisme médiéval, l'histoire s'était orientée vers l'état et vers les hommes qui en dirigeaient les destinées. Les historiens s'évertuaient â expliquer les événements par l'action des grands hommes et se représentaient l'histoire comme l'œuvre des forces morales et intellectuelles des individus. L'histoire du droit subit le contre-coup de cette conception exclusivement politique, et on la lia même si étroitement à l'histoire de l'état qu'on ne pouvait la concevoir sans elle. Aussi les ouvrages juridiques allemands, consacrés au droit historique, furent publiés sous ce titre collectif bien signiflcatif de Stauts-und-Rechisgeschichte, Histoire de l'Etat et du droit, et ce fut sous ce titre que Warnkonig nous présenta en 1835 ses études si originales et si suggestives sur l'histoire du droit flamand. Flandrische Staats-und-Rechtsgeschichte, inscrivit-il en tête de sou œuvre, synthétisant par là les idées historiques régnantes à son époque.

Cependant, grâce aux progrès réalisés par les sciences en général et par les sciences sociales en particulier, il devenait impossible de continuer à réduire l'histoire à n'être que l'histoire de l'état et à refuser plus longtemps de tenir compte, à côté des facteurs individuels et conscients, des facteurs collectifs et inconscients. On se mit à faire l'histoire de la civilisation ou la Culturgeschîchte, comme disent nos voisins d'Outre-Rhin. Du coup, l'axe de la conception historique se trouvait déplacé. Si l'état continuait à faire l'objet des préoccupations de l'école politique, représentée principalement par l'illustre Ranke, il avait cessé d'absorber l'attention de tous. De nombreux historiens, les jeunes surtout, se déclarèrent partisans de la Culturgeschichte et s'appliquaient à présenter des tableaux d'ensemble de la société humaine à des époques déterminées de sa vie.

Cette heureuse transformation de la conception historique ne resta pas sans influencer le domaine juridique. L'histoire du droit s'émancipa et prétendit constituer une discipline indépendante de l'histoire de l'état. Cette prétention d'ailleurs était

légitime. S'il est vrai qu'il faut tenir compte des événements politiques dans Texpiication des phénomènes juridiques, il serait néanmoins exagéré de vouloir confondre l'histoire du droit avec l'histoire politique et de les accoupler plus longtemps sous la dénomination collective d'histoire de l'état et du droit.

L'orientation nouvelle imprimée à l'étude de l'histoire était grosse de conséquences. L'école politique s'en aperçut aussitôt et s'empressa de protester. Dans un article paru en 1888, sous le titre Bas eigentliche Arbeitsgebiet der Geschichte, Schaefer se fit le défenseur de l'école historique régnante. « Il prétendit montrer que l'histoire ne peut pas être que l'histoire de l'état, qu'elle doit étudier avant tout l'action des individus et qu'elle trouve dans les forces morales son moteur principal et essentiel. Il n'accordait à la psychologie des peuples, à l'histoire du droit, à l'histoire économique que le rang de sciences auxiliaires distinctes de l'histoire proprement dite.

« Le plaidoyer de M. Schaefer fit grandbruit. Eberhard Gothein lui répondit et, dans un travail remarquable (1), soutint que l'histoire politique ne forme qu'un chapitre et l'histoire de la civilisation qu'une manifestation spéciale de l'activité humaine, que la mission de l'historien consiste à démêler sous la complexité des faits sociaux les idées qu'ils expriment (2) ».

Cet article remarquable précipita dans une certaine mesure les événements qui durent amener la transformation radicale de la conception historique. Le branle était donné et dans l'atmosphère fiévreuse, dans laquelle on se mouvait, on porta sa vision au delà des contrées explorées.

L'application aux sciences sociales du principe de l'évolution, qui venait de triompher définitivement dans le domaine des sciences naturelles, frappa vivement certains esprits, et l'on se demandait s'il ne fallait pas considérer l'histoire comme une vaste évolution, comme une série ininterrompue d'états sociopsychiques s'engendrant les uns les autres et auxquels il faut ramener la diversité des événements politiques, des phénomènes

(1) Die Anfgahen der Kultur geschichte. Leipzig, 1889.

(2) Voir H. PiRENNE. Une polp ni' qus historique en Allemagne. (Revue historique, tome LXIV, 1897), qui a excelleminent caractiirisé le débat dont nous parlons ici.

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juridiques et des courants littéraires et artistiques. (1) D'autre part l'intérêt toujours grandissant soulevé par les problèmes sociaux et les questions économiques stimula le désir d'innover et emporta les hésitations des plus craintifs. Une fois de plus l'histoire était résolue de se transformer.

Ce fut le professeur bien connu de Leipzig, Karl Lamprecht,

qui synthétisa les aspirations nouvelles. Il prétendit que l'histoire est plus l'œuvre collective de l'humanité que le fait de certaines individualités, que l'humanité dans son ensemble évolue et progresse, et que ce sont les manifestations diverses de cette évolution que l'historien doit poursuivre. En plaçant l'histoire sur une base aussi large, Lamprecht écarta l'individu à l 'arrière-plan et prit la masse comme sujet d'opération. Ce n'est pas l'individu qui, selon lui, détermine la société, mais c'est lui qui est déterminé par elle, qui reçoit d'elle sa manière d'agir et sa façon de penser. La société, c'est l'élément universel et primitif, l'individu le phénomène contingent et passager. Bref, l'esprit individuel est l'œuvre commune de la société.

Il appliqua ses idées dans sa Deutsche GeschicMe, dont la publication, commencée en 1891, comptait six volumes en 1895 et dont la grande vogue vient d'exiger une troisième édition (2).

A l'apparition de ce remarquable ouvrage, ce fut un tollé général dans les rangs des partisans de l'école politique, qui se serrèrent autour de l'œuvre de Ranke et prirent même le nom de Ranhianer. Ils formulèrent contre Lamprecht et ses adhérents deux griefs principaux : l'un, de vouloir faire abstraction complète des individualités pour n'envisager que la collectivité; l'autre, de verser dans un grossier matérialisme en faisant de l'histoire une question d'estomac.

Aucun de ces deux griefs n'était fondé. S'il faut convenir que dans l'ardeur de la discussion Lamprecht fut souvent amené à exagérer, malgré lui, sa pensée, jamais il n'était entré dans ses vues de vouloir exclure les forces individuelles et nier à la psychologie individuelle la place qui lui revient à côté de la

(1) H. PiRENNE, art. cité.

(2) Le tome I a paru. En tête de l'ouvrage figure la bibliographie complète de tout ce qui se rapporte à la polémique soutenue par Lamprecht.

psychologie des peuples. Jamais il n'est entré dans son idée de vouloir réduire l'histoire à n'être tout entière que le récit de l'œuvre collective et anonyme des nations.

Le second grief n'était guère plus fondé. Il était basé sur un malentendu de la part des adversaires de la nouvelle conception.

Gomme Lamprecht avait pris dans les sciences sociales et notamment dans les sciences économiques — lui-même étant essentiellement historien économiste — le point de départ de sa théorie, il avait tout naturellement insisté sur le côté de l'histoire qui lui était le plus familier, le côté économique. On l'accusa de verser dans le matérialisme et de ne faire de l'histoire qu'une question d'estomac et de bourse. Les adversaires prirent gravement le nom d'idéalistes. C'était en tout point mal interpréter la pensée de Lamprecht. Cet auteur s'est expliqué nettement, et c'est ici que ses explications intéressent le domaine spécial qui nous occupe. Il faut, dit-il, qu'on tienne compte de toutes les manifestations sous lesquelles se révèle l'activité humaine, non seulement de l'économie, mais du droit, du langage, de l'art, de la religion. Il faut qu'on étudie les phénomènes abstraits et psychiques à côté des phénomènes matériels et concrets, qu'on leur donne même la préférence.

Cette conception historique générale, qui assigne à l'histoire comme but suprême la connaissance de l'humanité, ne peut nous rester étrangère. Par l'étude du droit en tant qu'expression de la vie d'un peuple, à côté de différentes autres expressions, la religion, l'art ou la langue, notre enseignement doit remplir en partie le programme tracé par les promoteurs de la nouvelle conception. Il doit être basé sur les principes que nous avons appliqués déjà dans nos travaux sur la Propriété Urbaine et les Papiers de crédit : chercher à la lumière de l'histoire sociale et économique la solution des problèmes délicats et complexes que soulève l'histoire du droit médiéval. Car, remarquons-le. Messieurs, sous prétexte de vouloir décrire cet aspect particulier de la civilisation d'un peuple qui s'appelle le droit, nous ne pouvons l'isoler. La vie d'une nation ne réside pas en une série d'expressions juxtaposées, mais en une série d'expressions enchevêtrées les unes dans les autres, et l'impression que

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nous (levons ressentir, c'est que cet enchevêtrement même constitue précisément la vie sociale. Dés lors loin de vouloir opérer quelque séparation arbitraire, nous devons au contraire nous efforcer de démêler les éléments juridiques en les maintenant dans leur milieu, en les entourant de cette atmosphère de vie sociale et économique, qui seule peut nous les montrer dans toute la réalité de leur développement.

Mais ici même gît un écueil. Si notre conception de l'histoire du droit nous entraîne dans la voie de la conception historique générale, il importe cependant de ne rien exagérer. Nous pourrions comparer la conception moderne de l'histoire à une large avenue, dont les multiples allées conduisent toutes à un point commun. Chaque allée a ses piétons : ici se promènent les historiens de l'art, là les philologues, là les penseurs préoccupés des graves problèmes de la religion, là-bas les sociologues. Nous avons, nous aussi, à poursuivre notre allée, celle qui porte à l'entrée cette inscription : Histoire du droit. Nous avons notre route à nous, et s'il nous est permis de regarder à droite et à gauche afin de mieux éclairer notre marche de la lumière des autres, il ne faut pas que nous nous fourvoyions jamais dans une allée voisine.

Et cependant l'exagération a été commise. Dans un livre remarquable, dont la première partie a seule paru jusqu'ici (1), Hildebrand, professeur d'économie politique à l'Université de Gratz, a voulu prouver par une série d'aphorismes, appuyés sur des textes judicieusement choisis, que le droit dépend dans toutes les phases de son développement des circonstances économiques, et exclusivement de ces circonstances. C'est sans nul doute aller trop loin dans l'intérêt d'une thèse favorite.

Nous voulons être moins catégorique. Sans vouloir rien exagérer et sans vouloir ériger en principe absolu que le développement juridique est déterminé partout et toujours par les conditions économiques, nous professons néanmoins ce principe que le droit dans les diverses phases de son évolution reste

(1) Reeht und Sitte aufden verschiedenen wiHsehaftlicheti Kulturstujen. — lena, 1896. Erster Teil, IV-190 SS.

oumis en majeure partie à l'influence de l'écoiioniie. (^ette afluence sera plus ou moins forte d'après l'état social dans îqu&l se trouve un peuple. Puissante et pour ainsi dire souvealne dans les sociétés primitives, et je dirais même dans les ociétés qui ont atteint déjà un certain degré de cohésion sociale ïlle que la société médiévale, elle s'allaiblit par contre, et se oit même dominée à son tour par l'influence juridique, dans îs sociétés, comme les sociétés modernes, qui ont pris concience d'elles-mêmes et dirigent leurs destinées par un eflbrt éfiéchi de leur volonté.

Pour nous convaincre de la vérité de cette thèse, il suffit d'inîrroger l'histoire.

Quand les barbares eurent submergé les fiaules et mis fin au ëgime urbain pour inaugurer un régime essentiellement agriole, la formation du grand domaine aus dépens de la petite ropriétéentraînaladéchéancepolitiquedes individus. D'hommes ibrés ils sont devenus serfs, tributaires ou censitaires. Is ont cessé de paraître à l'armée ou de se rendre au mal pour

juger. Et cette condition inférieure, nul ne la leur a violemlent imposée; c'est eux qui l'ont voulue parce qu'ils ont senti ue leur condition économique réclamait d'eux ce sacrifice. L-ussi, les lois et les capituIairesdeCharlemagne sont impuissants

conjurer la disparition de la petite propriété libre et avec elle elle de l'homme libre à la fois soldat et juge. Désormais l'indiididu ne détermine plus, grâce à sa liberté personnelle, la iberté de la parcelle de terre qu'il occupe. C'est le phénomène iiverse qui se produit. La terre non libre, engloutie dans le rand domaine, déteint sur l'homme qui la cultive et détermine on statut personnel. La révolution économique a provoqué la évolution sociale et bouleversé la condition juridique des per- Dunes.

Cependant l'œuvi-e de l'économie n'était point terminée. Pour égir les relations nouvelles qui avaient surgi entre grand pi-oriétaire et serfs naît un droit nouveau, le droit domanial. [algré son origine privée, ce droit est suffisamment puissant' our tenir en échec le droit territorial et le droit royal. Il subigue les individus et régie leurs rapports d'une façon pratique et

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journalière. Le droit public se cantonne de plus en plus dans les sphères de la théorie. Il ne commande plus qu'à une minorité échappée à la débâcle économique. Le polyptyque de l'abbaye de Saint-Germain-des-Prés, rédigé en 826 par ordre de l'abbé Irminon, nous révèle que les 17,000 hectares de terre que possédait le monastère, étaient partagés entre 2,829 ménages, répartis comme suit : 8 ménages de personnes libres, 2,080 ménages de colons, 45 de lides, 120 de serfs, 606 de personnes dont la condition n'était pas clairement indiquée (1). Dans les autres domaines tant laïques qu'ecclésiastiques, la situation était la même, et la condition juridique nouvelle, dévolue à l'individu par le changement économique qui s'était opéré autour de lui, lui valut en même temps une foule d'obligations domaniales, la poursuite, la taille, la main-morte, le meilleur cattel, le formxtriage, autant de restrictions dont le réseau serré l'enlaçait éti^oitement.

Mais le monde économique allait se transformer une fois de plus, et une fois de plus appeler à la vie de nouvelles formes juridiques.

La période mérovingienne et une partie de la période carolingienne avaient été des époques de stagnation économique. La vie commerciale et industrielle s'était retirée de la Gaule; l'attention s'était tournée exclusivement vers l'exploitation de la terre, et lorsque la Méditerranée fut devenue un lac musulman, l'Europe occidentale se vit définitivement plongée dans le calme de la vie agricole.

Mais il est établi de par la loi de l'évolution que la civilisation agricole n'est que la préparation à une civilisation plus parfaite, la civilisation commerciale et industrielle. Pendant trois siècles l'Europe semblait vouloir se reposer du tumulte des invasions et réunir de nouvelles forces par un sommeil réparateur. Pour la retirer d^ cet état de léthargie, une grande transformation sociale et économique était nécessaire : la rénovation du commerce et de l'industrie. Sous une poussée irrésistible, les liens qui jusque là avaient rivé l'homme à la terre se brisent ; le grand

■ (1) GuÉRARD, Polyptyque de l'abbé Irminon ou dénombrement des mantes, des «erfs et des revenus de l'abbaye de Saint-Germain-des-Prés. Paris 1844.

omaine voit son cadre se déformer d'abord et se rompre ensuite, t le résultat de cette crise salutaire est l'apparition d'aggloméations marchandes dans des endroits géographiquement favoables au commerce.

La ville était fondée, et sa fondation devait inaugui-er un ^ime nouveau. Il était impossible à une population, livrée au ommerce et à l'industrie, de rentrer dans le cadre social exisant autour d'elle, sans nier ses intérêts les plus chers, ses intéêts commereiaux, qui exigeaient des règles de droit particulières t une liberté d'allure aussi complète que possible. Elle ne louvait consentir à reconnaître le droit domanial qui avait été ngendré par et pour une société essentiellement agricole, elle le pouvait tolérer les droits de main-morte, de meilleur catlel," le formariage, tous ces droits enfin qui se révélaient à elle lomme autant de ramifications ultimes du dreit de propriété de 'homme sur l'homme.

A ce peuple nouveau, il fallait un droit nouveau, et déjà le jus nercatoru-m, qui avait régi les rares marchands qui, à travers 'empire carolingien, avaient continué à commercer péniblement, e précise, se fortifie, se développe et devient la source princilale et première du droit urbain. Les nécessités mercantiles timulent cette élaboration juridique nouvelle, et comme il . allait à tout prix conserver la paiœ, les marchands s'entourent le tout un système pénal. Aussi, leur droit nous apparaît avant out, dans ses première origines, comme un droit pénal. Ils tbanàonnent l'amende de 60 sous, qui est celle du droit îî^^nun, pour inaugurer la peine du talion ; ils rejettent le duel iomme forme de preuve judiciaire; ils revendiquent la liberté lersonneile, non seulement pour eux mais pour tous ceux qui l'échappent du grand domaine pour venir grossir leurs rangs. Cependant, il ne leur suflisait pas d'avoir élaboré un droit partimlier, il leur fallait des magistrats propres qui en fussent les )rç;anes. Ils se donnent une magistrature nouvelle, qui mine la uridiction domaniale et supplante la juridiction publique. Ils ront jusqu'à créer un type nouveau de propriété, y attachentune iérie de prérogatives civiques, et font émerger ainsi le sol de leur ?illecommeune île de liberté au sein de la servitude quisubmerge

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le plat pays. Che^ eux le commerce domine la vie publique au point que le marchand est tout à la fois propriétaire foncier et échevin. Bref, le facteur économique détermine tout, les conditions sociales comme les situations juridiques. Il est la source première de toute vie et de tout mouvement.

Nous pourrions- certes. Messieurs, accentuer davantage les traits de ce tableau, mais c'est dans le cours même qu'il importe de montrer en détail l'action des phénomènes sociaux et économiques sur les conceptions juridiques. Ce que nous avons dit suffit, nous semble-t-il, pour vous convaincre que, dans une époque d'enfantement social, le droit est à la remorque de l'économie. Par là nous avons prouvé la première partie de notre thèse. Il nous resterait à démontrer la vérité de la seconde, savoir que dans une société, qui a conscience d'elle-même, l'influence économique s'affaiblit et disparaît même devant l'influence juridique affirmant à son tour sa souveraineté, mais nous avons hâte d'en arriver à une question de méthode.

Puisque l'humanité psychologiquement comprise est complexe et que le droit n'est qu'un élément de cette complexité, les faits juridiques en tant que faits, se succédant à travers les temps, ne nous intéressent que pour autant qu'ils servent de supports à une idée. Par eux et par eux seuls, nous arrivons à la découverte de l'idée, seuls ils nous fournissent une base positive, et nous ne pouvons nous écarter de ce positivisme historique si nous ne voulons méconnaître la nécessité de s'adresser aux sources mêmes pour connaître notre passé. Si nous faisons de la synthèse, c'est à condition qu'elle soit rigoureusement basée sur l'observation des faits. Des constructions a priori, des théories qui ne sont que des produits de pure imagination, doivent être, si brillantes qu'elles puissent paraître, impitoyablement sacrifiées. Elle nous feraient perdre pied dans le domaine de la fantaisie, et mieux vaut, nous semble-t-il, préférer la sécheresse à l'originalité fantaisiste que sacrifier la réalité à l'apparence.

Notre manière de concevoir l'enseignement de l'histoire du droit exclut aussi l'interprétation dogmatique de nos coutumes

i Là CONCEPTION SOCIALE ET ÉCONOMIQUE 16

jadis. Ces coutumes n'intéressent même qu'accessoireint le droit socialement et économiquement expliqué. C'est B les textes positifs codifiés marquent l'état du droit à un iment précis de son développement. Ils enregistrent un stade lerminé de son évolution. Ils restent immuables pendant que it change autour d'eux, et ce n'est que, quand les situations îiales et économiques se sont suffisamment modifiées que le >it, figé dans le code, se décide à sortir de son immutatililé iir consacrer le fait accompli. L'étude des coutumes proprement es n'est donc point faite pour nous dépeindre le droit dans le renir, pour nous faire entrevoir les transformations succeses des règles juridiques et nous montrer comment il s'est fait e ces régies sont ce qu'elles sont aujourd'hui. Sous avons établi ailleurs que pour recevoir l'impression de physionomie vraie et sincère du droit — nous visons surit le droit du moyen-âge — il faut consulter moins les compilons juridiques que les actes privés, rédigés au jour le jour r la partie intéressée. Les chartes, ces tnembra di^ecta de la îtique journalière, nous instniisent d'une manière bien plus. ?e et pour ainsi dire bien plus directe que les travaux des itumiers et des légistes (1). Aussi, ce sont elles qui ont servi de ie à maint« conclusion que nous vous communiquerons, et si us vous parlons.de ce travail de laboratoire, ce n'est certes s pour vous y associer puisqu'un cours général et théorique

le souffrirait pas, mais pour que vous sachiez par quelle ithode de travail nous avons obtenu nos conclusions, et préciiez par là leur solidité ou leur faiblesse, ^e n'est pas qu'il faille exclure les textes positifs, les counes et les codes, de l'étude de l'histoire du droit. Ce serait fecter un exclusivisme qui ne serait rien moins que scientiue. Vous conviendrez en efffet qu'il serait difficile d'étudiar leurs que dans les lois barbares le droit de la période frane, mais vous conviendrez en même temps que pour la partie

1) Voj-ei le rapport prcsenie à l'AcadÉniïe royale do Belf^qu. re Lellre de Foire. Bulletin de l'Académie. n° 3, inars 190( iportant rapport de J. LiMSBBB, sur le même livre. Ibidem.

17 DE l'histoire du droit 549

du moyen-âge, qui s'étend du x^ au xiir siècle, il faut interroger d'autres sources, puisqu'à cette époque les lois territoriales sombrent, le droit coutumier se développe et les codifications font défaut. On objectera que les recueils juridiques privés, composés en France, en Allemagne et en Angleterre à partir du xiif siècle, sont à même de nous révéler le droit de la période antérieure, et de fait bon nombre de juristes se sont efforcés de reconstituer d'après ces sources le développement graduel des institutions juridiques

Cette méthode, cependant, nous paraît défectueuse. Elle oublie que toute systématisation marque, à certains égards, un retard dans l'élaboration juridique, puisqu'on fixant le droit à un moment précis de son existence, elle fait abstraction du passé, ne s'occupe que du présent et lie l'avenir. Les documents privés, par contre, élaborés au gré des circonstances, nous avertissent de la marche même du droit qu'ils nous permettent de poursuivre jusque dans ses détours les plus tortueux. On aura soin pourtant de s'éclairer des lueurs que projettent les textes codifiés, afin d'y trouver la confirmation de résultats acquis, ou d'y découvrir un complément de preuve en faveur d'une thèse insuffisamment démontrée. En Belgique, plus qu'ailleurs, les documents privés doivent prendre une importance prépondérante, car il est remarquable que dans un pays, où le développement économique fut si précoce et si intense, il n'y ait pas eu de systématisation juridique antérieure à la fin du xiv® siècle.

Alors que nous défendions cette méthode d'investigation sans rencontrer une opposition formelle, un auteur récent, E. Mayer, revint à l'interprétation prédominante des coutumes dans un ouvrage remarquable mais bizarre sur l'histoire constitutionnelle comparée de la France de l'Allemagne du ix^ au . XIV® siècle (1). Il proclama que c'est à l'aide des textes positifs, des recueils juridiques et des coutumes codifiées qu'il faut essayer d'établir les principes du droit médiéval.

Cependant ce retour exclusif aux Beaumanoir et aux Eike

(1) Deutsche und franzôsisGhe Ver/assungsgeschiehte vom 9 bis zum 14 Jahrhundert. 2 vol. Leipzig 1899.

von Repgow ne dut ménager à Fauteur que des conclusions étranges qui lui valurent plus d*une critique amère (1), et la bizarrerie des résultats acquis nous parait être la démonstration la plus éclatante de la faiblesse et de Tinsuffisance de sa méthode. Il nous parait certain que l'autorité des codes et des travaux de systématisation juridique ne suffît plus aux exigences de jour en jour plus rigoureuses de la critique historique. Il faut exploiter — et même avant tout — les chartes privées qui seules, nous le répétons, sont à même de nous montrer le droit dans son état de gestation.

Il va sans dire que vouloir demander aux chartes, aux documents privés, aux privilèges, le secret de l'ancien droit tant public que privé, c'est devoir réserver à l'histoire proprement dite et à la critique historique une large part. Il s'agit d'éclairer le droit par l'histoire, et réciproquement l'histoire par le droit, comme l'établissait déjà en 1861 le savant juriste Wilhelm Arnold : L'histoire est une source du droit, le droit une source de l'histoire (2).

Telle est. Messieurs, notre conception dç l'histoire du droit, telle est la méthode que nous suivons dans l'élaboration de la théorie historique du droit. Nous en arrivons à la seconde question, dont je vous dois la solution, celle qui se rapporte à l'objet du cours. Comment délimiter le champ que nous allons explorer en commun ?

Quel que soit l'intérêt que suscite le droit du peuple de l'antiquité, nous ne pouvons cependant le comprendre dans le cadre de notre programme. Un motif pédagogique s'y oppose. Commencer par le droit égyptien ou le droit grec pour finir par le droit moderne, c'est ne pouvoir donner dans un ensemble

(1) Citons l'article de Karl Uhlirz, dar^ VHistorisehe Vierteljahrschrift. 1900, p. 252 à 262.

(2) Zur Geschiehte des Eigentums in den deutsehen Stàdten. Basel 1861, S. 306. « Wir haben lange gelcmt, die Geschiehte als Rechtsquelle und das Recht als Geschichtsquelle aufzufassen, aber der praktische Nutzen, den eine solche Auffassung erwarten làsst, muss fur die Zeit des Mittelalters erst noch recht ausgebeutet werden. »

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relativement restreint de leçons que des aperçus tellement généraux que leurs formes vagues et fluides ne nous laisseraient aucune impression durable. D'ailleurs le développement juridique des Egyptiens ou des Grecs ne pourrait avoir pour nous qu'un intérêt purement archéologique. Entre ce droit et le nôtre, toute filiation directe fait défaut. C'est un leurre de vouloir rechercher en Grèce certaines origines de notre droit actuel, de vouloir y retrouver par exemple le germe de certaines institutions commerciales. La lettre de change, quoi qu'on prétende, n'est point née en terre grecque, les juges consulaires ne comptent point comme ancêtres les thesmothètes et les nautodices. Le moyen-àge a le mérite d'avoir inventé par son propre génie toutes ces institutions, ou plutôt, si vous voulez, de les avoir inventées à nouveau.

Le seul droit que l'antiquité nous ait légué fort et puissant, comme si elle eût voulu par lui prolonger sa vie au delà du tombeau, c'est le droit romain.. Elle a pétri de ce droit notre œuvre juridique, mais eu égard au brillant enseignement dont ce droit fait l'objet, nous pourrons nous contenter d'un rapide coup d'œil sur la situation de l'empire romain et sur les travaux de législation de Théodose et de Justinien, de quelques notions indispensables afin de comprendre la rencontre de l'élément romain et de l'élément germanique et de mieux saisir leur fusion.

Nous porterons donc nos regards en deçà de l'antiquité classique, et nous commencerons notre cours par l'étude du droit germanique avant les invasions.

Cependant si ce droit pour la période primitive peut faire l'objet d'une étude d'ensemble, nous devons établir de nouvelles restrictions, une fois les invasions accomplies. C'est qu'alors les différents peuples germaniques se sont choisi décidément une patrie, qu'ils ont bifurqué pour poursuivre chacun une route personnelle.

Du v^ au vir siècle, la carte de l'Europe se trouve complètement modifiée. Les Germains ont quitté en masse la Germanie. Les Vandales, les Burgondes, les Visigoths et les Ostrogoths se sont établis au cœur même de l'empire, en Espagne, en Provence, en Italie. Les Alamans et les Ripuaires se sont fixés le

: du Rhin; les Francs se sont avancés par le nord jusqu'à la ■e. Les peuples Scandinaves se sont cantonnés dans l'Eu- 1 septentrionale tandis que les Saxons ont pris la route de la nde-Bretagne.

nous est impossible de poursuivre tous ces peuples dans

marche particulière vers la civilisation. Nous excluons les idinaves, les Lombards, les Auglo-Saxons, pour ne retenir les Francs, les Alamans, les Ripuaires, les Bui^ndes, bref peuples qui vont constituer plus tard les deux grandes Dualités, dont nous allons partager les destinées, la France et emagne.

s n'est pas que nous voulions faille l'histoire du droit alled parallèlement à l'histoire du droit français, ce serait innaître l'imiwrtance de notre propre développement. )int d'intersection de deux courants de civilisation, notre

présente cette situation caractéristique que les institutions çaises et allemandes s'y sont rencontrées, y ont vécu côte à

ou même parfois s'y sont fusionnées pour produire des tutions nouvelles admirablement adaptées à notre caractère mal (1). n est vrai que dans l'état actuel de nos investigai, il nous est malheureusement impossible de donner aussin cours complet d'histoire du droit spécialement appliqué Belgiqae, mais rien ne nous empêche d'insister sur ce côté iculier et original de notre développement juridique, là où [■avaux déjà faits ont laissé pénétrer un rayon de lumière. l'on internée le droit public ou qu'on examine le droit i, on sera frappé de la situation particulière que notre pays pe vis-à-vis de ses puissantes voisines. Tandis qu'en Finance oit royal se développe en même temps que la centralisation 3uve de bonne heure son expression dans les ordonnances rois, en Belgique, nos constitutions provinciales restent l'au xv!° siècle à l'abri des atteintes du pouvoir central. La ion plusieurs fois séculaire de nos principautés sous un e sceptre ne peut décider aucune d'elles à renoncer à son

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individualisme, et au lendemain même de la réaction autrichienne contre l'invasion républicaine française, nous voyons l'empereur, François II, se faire içaugurer comme duc de Brabant, de Limbourg et de Luxembourg, comte de Flandre et de Hainaut, marquis de Namur et d'Anvers, seigneur de Malines. Et cependant si notre droit public constitutionnel nous emporte loin de la conception française, nous ne nous sommes pas attardés cependant à la conception extrêmement particulariste des Allemands. Ici comme en France nos villes ont cessé d'exister comme puissances politiques autonomes; leurs privilèges ont subi l'atteinte d'une codification plus uniforme et plus simple des coutumes. Bref, dans notre petit territoire nous trouvons un droit public qui n'est ni français ni allemand mais qui tient à la fois de l'un et de l'autre.

Si nous examinons certaines institutions privées, nous remarquons que là encore notre pays offre l'exemple de créations juridiques originales. C'est en terre flamande qu'est né, au XIII* siècle, ou du moins que s'est développé de préférence, un instrument particulier de crédit, la lettre de foire. Cette lettre n'est ni la lettre de change née en terre italienne ni la reconnaissance de dette du droit germanique. C'est une mixture (1).

Au point de vue des inscriptions immobilières, d'où dérive notre inscription hypothécaire moderne, le système français et le système allemand coexistent dans notre pays, notamment en Flandre. Tandis qu'à Ypres et à Bruges, on adopte le système français des chirographes et des chartes scellées, et qu'on le maintient en vigueur jusqu'à l'extrême fin du xv*" siècle, à Gand, au contraire, on eh arrive, dès 1339, au système allemand des Erbhûcher ou registres aux inscriptions de biens.

En matière commerciale, la juridiction consulaire trouve chez nous des origines si variées qu'elle se rapproche à la fois des institutions italiennes, allemandes et françaises.

Les tribunaux de commerce italiens ont à l'origine un caractère essentiellement corporatif. A Milan comme à Florence, à

(1) Y oiv noire Lettre de Foire à Ypres au xm" siècle. Contribution à l'étude des papiers de crédit. Bruxelles, Lamertin 1901. (Mémoires in- 8* de l'Acad. royale de Belgique).

Gênes comme à Venise, chefs de la gilde et juges des marchands se confondent. Le droit pour les marchands d'avoir des magistrats spéciaux est envisagé avant tout comme un privilège de métier. Est obligé de se soumettre aux juges consulaires celui qui se fait inscrire sur les registres du Collegium ou de la Mercanzia (1).

En Allemagne, l'influence corporative est minime, pour ne pas dire nulle, dans la formation des tribunaux de commerce. Ce sont les échevins qui sont à la fois juges au civil, au pénal et au commercial. S'ils consentent à affranchir les marchands de la rigueur du formalisme et de la procédure longue et pleine d'exceptions du droit urbain ordinaire pour leur rendre une justice rapide et sommaire, sine strepitu et figura jicdicn comme disent les textes, ils ne se décident cependant pas à se départir de leur compétence commerciale au profit d'une magistrature spéciale. Ce n'est qu'à la longue que le dédoublement des tribunaux urbains va s'opérer.

En France, à part la juridiction parisienne des Marchands de VEau, qui d'ailleurs ne fut que faiblement commerciale, la juridiction consulaire n'y trouve pas son point de départ dans la corporation comme en Italie, mais à la différence aussi de l'Allemagne, le pouvoir des magistrats communaux y est supplanté de bonne heure. Le pouvoir royal lui substitue l'autorité de juges forains ou de gardes des foires. Le marchand est soumis à une juridiction exceptionnelle non par sa propre volonté mais par la volonté du souverain.

En Belgique, nous trouvons à la fois Vaction corporative italienne, le pouvoir eœclicsif des magistrats communaux allemands et Y intervention gouvernementale française.

En Flandre, comme en Allemagne, les échevins sont investis d'une triple compétence. Marchands eux-mêmes, ils sont tout désignés pour remplir le rôle de juges consulaires ; ils contribuent puissamment au développement du droit commercial, et ce

(1) GuiDO BoNOLis. La Giuvisdizione délia Mercanzia in Firenze net seculo XIV, Firenze, 1901. — F. Morel, Les Juridictions commerciales au moyen-âge. Paris, 1897. — P. HuvBLlN, Essai historique sur le droit des marchés et des foires Paris, 1897.

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n'est qu'à partir du xv^ siècle que nous voyons s'opérer la division des attributions et se constituer au sein du collège communal différents collèges spéciaux, dont les membres sont recrutés parmi les échevins en fonctions. Cependant, dés le XIII® siècle, la compétence exclusive des échevins a reçu une atteinte. En Flandre, comme en France, le pouvoir central, c'est-à-dire le comte, leur a substitué en temps de foire des magistrats spéciaux, chargés de faire justice pendant la tenue du marché. L'ordonnance sur les foires, émise par Marguerite de Gonstantino'ple, insiste sur la compétence spéciale des échevins des foires : « Encore dist medame he quiconqices acate avoir dedens fleste quels avoirs he ce soit, il ne le puet mener hors de le ville de chi atant he il ait le gret de celui a cui il lara acate, et se il sen aloit et menast lavoir, sens gret faire, il est tenus pour fuitiv, et en quel lieu he on le troeve, en Flandres on le puet ariester et faire tenir, et li ^narcheans a qui on devera le dete doit faire se dete connoistre par les eshevins de le feste, la ou li avoirs sera vendics, et che he chil eshevins en tie7noingneront et counistront doit estre tenu ne ne se puet chius aidier de le loy de le vile ou il sera arriesteis ne dautre, par quoi li counissance des eshevins de le fleste ne soit tenu, et le doit medame punir co^n^ne fuitiv, » (1)

Gomme les gardes des foires établis en France par la royauté, on Flandre les échevins forains désignés par le comte sont les ancêtres des juges consulaires. Mais leur compétence est essentiellement éphémère, elle s'évanouit a l'expiration de la tenue du marché, et les échevins communaux rentrent aussitôt en scène pour fonctionner à l'instar des magistrats allemands.

En Brabant, la situation se révèle sous un aspect absolument différent. Ici, comme en Italie, la juridiction consulaire trouve sjn origine dans le principe corporatif. Comme la Mercanzia de Florence, la Gilde de Bruxelles, de Louvain, d'Anvers et de Lierre s'arroge une compétence particulière en matière com-

(1) Nous citons ce texte directement d'après le Cartulalre de Namur, fol. 10 Archives générales du royaume, à Bruxelles). Il est publié, mais d'une manière défectueuse, par Warnkônig, Flandr, St. und R. geseh. I, pièces justificative* n° 36.

■nerciale. C'est elle qui juge les différeads entre marchands Irapiers, qui enregistre leurs créances, émet des ordonnances ixécutoires, qui préside raênie aux mutations immobilières pour lutanl que les immeubles servent de garantie réelle. Bref, eur juridiction fonctionne à côté de la juridiction urbaine, t la gilde apparaît dans son ensemble comme un rouage admilistratif et judiciaire aussi essentiel à la vie urbaine que la Qagistrature échevinale. Pour surprendre sur le vif l'action de a Gilde en matière commerciale, il suiHt d'ouvrir au hasard un .e ses livres journaliers. A tel folio nous lisons : Ci suivent les /festucadons faites devant la Gilde, à tel autre : Ce sont les ilaintes faites pendant l'année devant la Gilde, et pour chaque •tainle 3 livres d'amende, à tel autre encore « s'ensuivent les •r-omesses de paiement faites devant la Gilde. > (1) Tout cela nous dépeint la gilde drapiére comme un véritable ribunal commercial, et plus tard, quand la draperie aura déserté î Brabant et que la gilde drapiére aura cessé d'avoir comme elle sa raison d'être, on ne la supprimera pas, maison la Iransormera en 1703 en une chambre de commerce, cam,era comnercii, placée directement sous l'autorité et la surveillance du :ouvernement (2).

La complexité d'oi'igine, que nous trouvons à la base de la juriiction consulaire dans notre territoire, se retrouverait dans aainte autre institution, si nous connaissions davantage notre tassé juridique. Dans un pays comme la Belgique, où les quesions de nationalité n'ont préoccupé personne, où les facteurs conomiques ont sans cesse prédominé, il n'est en effet rien .'étonnant de voir le droit nous apparaître avec des caractères péciaux et pereonnels. Il serait difflcile de le confondre avec e droit français ou le droit allemand,, il part4cipe à la fois de 'un et de l'autre. Notre enseignement a pour devoir d'éveiller ans ce sens la curiosité des chorelieurs et de contribuer lui-

qui paraîtra dans les Metiviiret Couronnés de l'Acailùinie roy. re L organitation da, tracaii d Braxellte au XV liicle.

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même puissamment à éclairer, à la lumière de l'histoire sociale et économique, les premiers commencements et le développement graduel de l'ancien droit belgique.

Il nous reste, Messieurs, à vous tracer les grandes lignés du cours d'histoire du droit. Certes, les divisions emportent toujours avec elles quelque chose d'arbitraire et d'artificiel, mais elles sont nécessaires afin de ne pas mettre la clarté du cours en péril, et surtout afin de faire ressortir les caractéristiques des différentes périodes de notre histoire.

Nous partagerons notre cours en quatre parties distinctes :

Une première partie comportera l'étude de la période germanique, c'est-à-dire de la période qui précède les invasions.

Une deuœième s'étend du v® au ix® siècle, c'est-à-dire depuis les invasions jusqu'à la fin de l'empire carolingien. Elle embrasse la période franque.

Une troisième va du ix* jusqu'au xvr siècle^ c'est-à-dire depuis la naissance des villes jusqu^à la codification des coutumes dans les Pays-Bas.

Une qioatrième enfin, que nous pouvons appeler la période du droit coutumier écrit, correspond à la période moderne, du xvi^ jusqu'au commencement. du xix'' siècle, c'est-à-dire jusqu'à la rédaction du Gode Napoléon (1). '

Nous pourrions caractériser chacune de ces périodes au point de vue même de l'évolution du droit : la première, c'est l'époque du droit populaire, gisant dans l'âme du peuple, élaboré directement par lui ; la seconde, c'est celle où le droit royal s'affermit

U) Parmi les meilleurs manuels nous signalons à lattention des étudiants : H. Brun- VER, Deutsche Rechtsgesehiehte. Leipzig, 1887-1892, 2 vol. (coll. Binding). L. Va^nder- KiNDERE, Introduction à l'étude des Institutions de la Belgique au moyen-âge, Bruxelles 1890. Ces deux ouvrages s'arrêtent à la fin de la période franque. Vont jusqu'à la fin des temps modernes, pour l'Allemagne : R. Schrœder, Lehrbuch der Deutschen Rechtsgesehiehte. Leipzig, 1898, 3° édition; pour la France: P. Viollet, Histoire du droit civil français, Paris, 1893, 2° édition; ësmein. Cours élémentaire d'histoire du droit français, 4" édition, Paris. 1901. En 1901, H. Brunner a publié un excellent compendium sous le titre Grundzûge der Deutschen Rechtsgesehiehte, Leipzig, 298 pagci.

et OÙ les lois barbares sont rédigées ; la troisième, est une période d'anarchie juridique. Le droit territorial ou public sombre, et une foule de droits particuliers apparaissent, correspondant aux diverses classes sociales qui se sont constituées, le droit urbain ou bourgeois, le droit féodal, le droit domanial, le droit des ministeriales. La coutume non écrite est souveraine ; on la connaît, en cas de doute, non en recourant à un texte écrit, mais à la tradition orale rapportée par les anciens.

A la fin du moyen-âge, la complexité des coutumes et la diversité des droits rend leur application impossible. Le pouvoir central ordonne la rédaction des coutumes, revoit et unifie pour autant que possible les différents textes ; c'est la période moderne, la quatrième période de notre cours, pendant laquelle s'établit le règne de la coutume écrite, du texte positif, en attendant l'unification définitive du droit par l'œuvre napoléonienne.

Dans chacune de ces périodes, nous nous attacherons de préférence aux institutions du droit privé bien que nous reconnaissions que le moyen-âge ignore la distinction clairement établie entre le droit privé et le droit public. Mais en parlant de droit privé, nous voulons dire simplement que nous voulons décrire avant tout la condition des personnes, le régime des terres, les différents contrats qui se sont insensiblement formés. Le droit public nous servira uniquement de cadre, dans lequel nous allons placer les personnes et les biens.

Le droit canon, vu le rôle important qu'il a joué à travers tout le moyen-âge, ne peut nous rester étranger. Nous caractériserons l'influence de l'Église dans le domaine juridique; la lutte du droit civil contre le droit canonique, marchant de pair avec la lutte des deux pouvoirs ; le triomphe final du droit civil et du pouvoir temporel.

Tel est, Messieurs, le programme général de notre cours d'histoire du droit ; tels sont les principes qui vont en guider l'exécution. Partisan de la conception historique telle que Karl Lamprecht l'a tout particulièrement exposée et défendue, nous voulons envisager le droit dans ses rapports directs et intimes

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avec la société, dans sa dépendance relative des circonstances économiques. Nous voulons, si vous le voulez bien, enseigner l'histoire du droit socialement et économiquement.

Pour arriver à ces fins, force nous est de réserver une large part à rhistoire proprement dite, et d'étayer nos conclusions sur des faits soumis aux rigueurs de la critique historique.

Vous connaissez à présent et nos tendances historiques et philosophiques, et notre méthode.

Au moment de prendre possession de cette chaire, nous osons exprimer l'espoir qu'en réalisant ce programme^ sous la dictée d'une inspiration uniquement scientifique, nous pourrons contribuer dans une certaine mesure, si faible qu'elle soit, à la connaissance de l'humanité, c'est-à-dire de nous-mêmes.