La coutume doit-elle être reconnue comme source du droit civil français

Le droit, dans les sociétés politiques, se manifeste sous deux formes : la loi et la coutume.

La loi, c'est la volonté du souverain, et de là tire sa force la règle de droit qu'elle édicté.

La coutume c'est la règle de droit établie par un usage constant. Elle tire sa force obligatoire du consentement tacite de la population. Je ne dis pas du consentement unanime, car d'après la théorie qu'avaient construite les légistes et les canonistes, le consentement tacite de la majorité aurait suffi pour créer la coutume, de même que son consentement formel suffit dans les votations.

A cette condition, partout où la coutume s'est fait recevoir, on en ajoute une autre, c'est la durée, l'ancienneté. Partout, pour que la coutume s'impose et fasse loi, on exige qu'elle ait été suivie volontairement pendant un certain temps, dont la durée d'ailleurs varie beaucoup selon les pays et les âges ; le minimum paraît avoir été dix ans, le longum tempus du droit romain ; le maximum^ c'est la pratique immémoriale ou centenaire, l'origine dont ne se souvient plus la génération présente.

La coutume se fonde sur des précédents, un certain nombre d'actes, volontaires et conformes, accomplis par les personnes qu'elle est destinée à régir, et ceux qui sont constatés judiciairement sont les meilleurs. La preuve de la coutume a toujours présenté de grandes difficultés. Notre ancienne France, dans les pays coutumiers, employa dans ce but jusqu'à l'ordonnance de 1667, les enquêtes par turbes^ sorte de jury composé de praticiens ; plus tard, on se servit des actes de notoriété. Les légistes et les canonistes s'en remettaient largement sur ce point à l'arbitraire du juge.

Ces deux formes élémentaires du droit ont alterné dansThistoire. La coutume est sûrement la plus ancienne, et c'est par elle que le droit a bégayé ses premières règles. La loi, en effet, suppose un Etat organisé, une souveraineté reconnue ; aussi, lorsqu'elle établit son règne, tendelle naturellement à éliminer la coutume.

Cependant elles peuvent coexister, dans des milieux très civilisés. Les jurisconsultes et les publicistes du xix*' siècle, surtout l'Ecole historique allemande, ont remis en honneur le droit proprement coutumier qu'avait condamné l'esprit du xviii*. On a moins de confiance que jadis dans la raison du législateur, et l'on fait remarquer que la coutume, au moins, n'a rien d'artificiel, et qu'elle est le produit naturel de la vie d'un peuple.

Lorsqu'on adopte cette conception et qu'on la pousse jusqu'à ses dernières conséquences, on aboutit aux solutions suivantes. La loi et la coutume sont considérées comme deux facteurs égaux du droit, et, non seulement la coutume peut se former prœter legem^ pour régler des points que la loi n'a pas prévus, mais encore elle peut interpréter et abroger la loi ; elle peut même y déroger partiellement. C'est ce qu'admettaient, avec quelques réserves subtiles sur ce dernier point, les légistes et les canonistes. Dans ce système, bien entendu, la loi peut à son tour supprimer ou modifier la coutume ; il s'agit simplement de savoir laquelle des deux a statué la dernière.

Avant de rechercher si un pareil système pourrait être utilement adopté chez nous, en tout ou en partie, il faut nécessairement se demander s'il est compatible avec les principes de la constitution française. Or, au premier coup d'œil, la négative paraît certaine.

Etant donné en effet le principe de la souveraineté, et surtout de la souveraineté nationale, le droit national et la loi se confondent. Comme

le dit la Constitution de 1791 : « Il n\ a point en France d'autorité supérieure à celle de la loi ». Et elle ajoutait : « Le Roi ne règne que par elle ; et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger Tobéissance * ». La Déclaration des droits de Thomme et du citoyen porte de son côté, art. 5 : « Tout ce qui n'est pas défendu par la loi est permis, et nul ne peut être contraint de faire ce qu'elle n'ordonne pas ». C'est donc la loi qui détermine notre droit dans son entier.

On ne saurait repousser ce raisonnement en disant que la coutume, tirant sa force obligatoire du consentement de la majorité au moins des citoyens, est, par là môme, l'expression directe de la volonté, et, par suite, de la souveraineté nationale^. Il faut reconnaître en effet que si l'œuvre voulue du législateur est le produit organique et régulier de la souveraineté nationale, la coutume n'en saurait être que l'expression informe, inorganique, presque inconsciente. De nos jours, là où le peuple doit participer directement à la législatian, les constitutions écrites ont établi un système précis de votation, que notre constitution d'ailleurs n'admet pas.

Cependant tout n'est pas dit par là. La fin de non-recevoir qu'au nom du principe de souveraineté j'adresse à la coutume, n'est point nouvelle ; les juristes du moyen âge et ceux de notre ancienne France la connaissaient déjà. Les légistes italiens du moyen âge avaient une théorie très ferme de la souveraineté, qui, pour eux, résidait en principe dans l'Empire germanique, successeur de l'Empire romain. Ils se demandaient en conséquence comment, à côté des lois impériales, lois romaines ou lois nouvelles édictées par les empereurs, des coutumes avaient pu se former au sein de communautés d'hommes dépouillées de la souveraineté. De même les canonistes se demandaient comment les laïcs, qui ne pouvaient participer à la formation du droit canonique, avaient pu contribuer à la formation de coutumes ayant force de loi jure canonico. De même enfin nos anciens auteurs se demandaient comment l'existence d'un droit purement coutumier pouvait se concilier avec la pleine souveraineté du roi. La réponse donnée fut toujours la même et c'étaient les Bolonais qui l'avaient imaginée. On reconnaissait qu'aucune communauté législative (et l'on entendait par là une ré-

« Titre III, ch. 2, sect. 1, art. 3.

3 C'est la conception exprimée dans les motifs du premier projet de Code civil aUemand, qui pourtant n'admettait pas la coutume comme source du droit, Motive zu dem Enlwurfe eines bûrgerlichen Gesetzbuches fur das deutsche Reich^ p. 6 : « On peut reconnaître qu'en dernière analyse tout droit positif a son fondement dans la conscience juridique du peuple qui peut établir le droit de deux façons, « médiatement ou par délégation », par la voie de la législation, immédiatement par l'usage; mais en même temps, on peut arriver à cette conclusion qu'il devra pour des raisons d'utilité pratique, arrêter le cours du mode direct au profit du mode indirect ».

gion, une circonscription territoriale qui pouvait avoir des lois ou des coutumes particulières), qu'aucune communauté législative ne pouvait, de sa seule autorité, créer une coutume. Il fallait pour cela que le consentement du prince, c'est-à-dire du souverain, s'y ajoutât. Mais ce consentement ne devait point nécessairement être exprès et formel ; il pouvait être tacite. Il était même présumé ; le prince admettait toutes les coutumes formées qui n'étaient pas déraisonnables.

Cette explication peut-elle encore valoir aujourd'hui ? Une disposition formelle du Code civil pourrait-elle ainsi approuver d'avance et rendre possible la formation des coutumes? Cela parait au moins douteux. Cependant nous voyons la coutume reconnue comme source du droit dans des pays éminemment constitutionnels. En Angleterre, par exemple, il peut encore aujourd'hui se former des coutumes proprement dites, ayant force de loi, même des coutumes régionales ou locales '.Il est vrai que la Constitution anglaise est elle-même, en grande partie, coutumière; mais aux Etats-Unis, chez un peuple qui vit sous l'empire de constitutions écrites, où la séparation des pouvoirs est particulièrement accentuée, la formation des coutumes particulières parait également admise *.

Si l'on prétendait que la même chose peut être admise en France, cela ne pourrait s'appliquer, dans tous les cas, qu'à la coutume qui se forme prœter legem, sur un point que la loi n'a pas réglé et pour suppléer au silence de celle-ci. Personne n'admettrait, je le crois, que la coutume pût déroger à la loi ou l'abroger. Ce que le législateur a fait, en vertu de la constitution et dans les formes qu'elle a prescrites, lui seul peut le défaire : la désobéissance, môme prolongée, ne saurait faire tomber son ordre.

Mais laissons la question constitutionnelle et voyons ce qui pourrait amener le peuple français à replacer la coutume parmi les sources de son droit privé.

Ce n'est sûrement pas son histoire; car, en réalité, il y a des siècles que nous avons rompu avec la coutume, sans trouver à ce divorce autre chose que des avantages. En effet, quand on parle du droit coutumier qui existait en France aux xvii* et xviii* siècles, on emploie ce terme dans un sens tout particulier. Il sert alors à désigner simplement le

* Sir Frederick Pollogk, A first book of jurisprudence forsludents of the Cornmon laWf London, 1900, ch. 4, Custom in english law, p. 263, s.

3 Henry Campbell Black, A dictionary oflaw^ Saint-Paul, Minn., 1891, Y* Custom; Munroe Smith, Customary law^ dans Political science quarterly, juin 1904.

droit qui était suivi dans une moitié environ du royaume, droit fort divers, d'ailleurs, selon les provinces ; car la monarchie absolue avait gardé de la coutume proprement dite la diversité qui en est inséparable. Mais ce qu'on appelait alors des coutumes, c'étaient des lois ou peu s'en faut. Toutes celles de quelque importance avaient été depuis le XVI* siècle, quelques-unes auparavant, rédigées officiellement, avec le concours des représentants des trois ordres, sous l'autorité du roi et par ses commissaires. Elles avaient été décrétées en son nom et enregistrées par les Parlements. Sans doute, en cherchant bien, l'historien du droit peut découvrir quelques différences entre elles et les lois proprement dites. Mais ce qui est certain c'est que la croissance et la formation des coutumes avaient été presque complètement arrêtées. Le texte décrété ne pouvait plus être modifié que par une réjormation, opérée dans les mêmes conditions que la rédaction première. On ne pouvait point prouver que, lorsqu'elle avait été rédigée, la coutume était autre que le texte ne la donnait. On pouvait cependant établir encore qu'à côté d'elle, sur un point qu'elle n'avait pas prévu, une nouvelle coutume s'était formée ; mais il fallait pour cela un usage immémorial. En matière de droit privé coulumier, on peut le dire, lorsque la Révolution éclata, la France depuis deux siècles ne connaissait plus que la loi écrite.

Le bienfait que le peuple français demanda à la Révolution fut l'unité de législation civile, et, lorsque le Code civil fut enfin terminé, la loi du 30 ventôse an XII, qui le promulguait dans son entier, abolit par son article 7, tout ce qui restait du système coutumier : « A compter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements cessent d'avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui font l'objet desdites lois composant le présent Code ». On a remarqué que « le Code civil ne contient aucune disposition générale sur la possibilité ou l'impossibilité à l'avenir de la formation des règles coutumières; mais cependant la jurisprudence française admet sans aucune hésitation que, dans le domaine du droit civil général, la coutume ne peut être prise en considération qu'autant que la loi y renvoie dans ses divers articles » *. Pour les contemporains, l'art. 7 de la loi du 20 ventôse an XII était parfaitement clair. Ils savaient que les anciennes coutumes, depuis leur rédaction officielle, s'étaient figées et qu'il ne s'en formait plus de nouvelles : il suffisait donc d'abroger les anciens textes. Le Code civil, d'ailleurs, a soigneusement évité d'employer le terme de coutume : même dans la mesure où il a conservé la chose, il a répudié le nom. En effet, dans un certain nombre d'articles,

* Motive zu dem Entwurfe eines bûrgesliches fur das c^eutsche Reich, B. I., p. 4.

dont les principaux sont les art. 593, 663, 671, 674, 1648, 1736, 1748, 1783, 1784, 1757, 1758, 1759, 1762, 1777, pour des détails menus ou changeants que le législateur ne saurait arrêter, le Code a renvoyé à la coutume; mais il parle toujours de Vmage ou des usages locaux ^ , C*est bien éclairement pour éviter d'ouvrir la porte au système coutumier en général. Car, dans ces cas précis et dans cette mesure il existe encore chez nous de véritables coutumes obligatoires et légales et la jurisprudence admet, avec raison, qu'alors, non seulement il faut tenir compte des anciens usages, de ceux qui existaient lors de la promulgation du Code, mais qu'aussi il a pu s'en former de nouveaux, que les juges du fait ont compétence pour constater et reconnaître ^,

Voiià la part que le Code a faite à la coutume et elle nous paraît suffisante.

Aller plus loin, ce serait, pour des matières traitées dans le Code civil, mais sur des points non réglés par lui, admettre la formation de contumes plus ou moins générales ou particulières. Cela ne nous paraît ni désirable, ni même possible.

En effet, le vœu certain de la nation, réalisé par le Code civil après une si longue attente, a été de conquérir Tunité de législation civile, et, une fois conquise, de la conserver. C'est surtout pour la protéger que l'Assemblée constituante créa le Tribunal de cassation ; et il n'est pas probable que nos contemporains soient disposés à sacrifier ce bienfait. Mais alors il ne faudrait permettre que la formation de coutumes générales, applicables à la France entière. Il est permis de douter qu'en dehors peut-être du droit commercial, de telles coutumes puissent se former chez nous. Qui d'ailleurs aurait compétence pour les constater et en reconnaître l'existence? Seraient-ce les tribunaux de première instance et les Cours d'appel, qui n'ont qu'une compétence régionale ? Serait-ce la Cour de cassation, qui ne statue pas, en principe, sur les questions de fait?

Cela formerait, on doit le reconnaître, un système incohérent. Si l'on admet la coutume comme source de droit, il faut l'admettre telle qu'elle est en réalité, avec ses applications normales et ses produits naturels, qui sont surtout les coutumes régionales et locales. Mais alors c'en est fait de l'unité du droit privé.

D'ailleurs, un autre danger, et non moins grave, serait à redouter.

1 Dans l'art. 593, il est aussi parié de la coutume des propriétaires ; mais justement il ne s'agit plus là d'une yéritable coutume.

2 AuBRY et Rau, Cours de droit civil français, § 23, cinquième édit., t. I.

La coutume, dans une certaine mesure, c'est fatalement Tincertitude et riusécurité en matière de droit. Tant qu'elle n'a pas été judiciairement reconnue, elle n'a point d'expanession certaine, et poartsmt elle existe peut-être déjà et s'impose à ceux qui TignorcRt. Que de difficultés, d'autre part, pour la constater 1 Une fois constatée, elle peut changer sans que ses transformations apparaissent à tous les yeux. Or, surtout dans la vie contemporaine, le commerce juridique a impérieusement besoin de certitude et de sécurité.

Rappelons enfin que Tune des conditions de l'établissement d'une coutume a toujours été la longue durée des usages qui la fondent. Par là même, ce système n'est guère propre à satisfaire des hommes, qui trouvent trop lente la marche de la législation en matière de réforme. Comme le dit sir Frederick PoUock ; « La vérité est que, dans les temps modernes, on demande une réglementation expresse, dès que l'opinion incline décidément dans un sens. Excepté en des matières qui sont hors du champ de la loi positive, la coutume appartient à l'âge archaïque de l'histoire du droit ».

C'est pour ces raisons que les rédacteurs du premier projet de Codé civil allemand, quelque favorables qu'ils fussent aji principe de la cou4tume remis surtout en honneur par l'école historique allemande, proposaient d'exclure expressément la coutume comme source du droit privé. Voici ce qu'on lit dans l'exposé des motifs: « Si l'on ne peut trouver aucun motif pressant d'admettre la coutume comme source du droit, elle est d'autre part dangereuse, surtout parce qu'elle peut compromettre l'objet même de la codification, c'est-à-dire l'unification du droit civil allemand. L'objection ne vise, il est vrai, que les coutumes particulières. Mais c'est sur ce domaine que porte tout le poids de la question, car à l'avenir la formation de coutumes générales, si elle n'est pas pas impossible, deviendra difficile au plus haut point. Un second motif, et des plus graves, qui parle contre l'admission du droit coutumier, c'est l'intérêt de \di sécurité juridique ». Et V exposé des motifs cite ce passage d'Ihering : « La théorie du droit coutumier a beau se vanter de sa prétendue précision ; elle a beau opposer à la simple conscience du devoir moral sa conscience du droit comme source de la coutume. Dans la vie réelle, l'une et l'autre nagent souvent ensemble dans un fluide, et l'imprécision est la tache originelle de la plupart des coutumes concrètes » *. 11 est vrai que les partisans de la coutume ont obtenu que la disposition expresse qui l'excluait fût éliminée du second projet. Le Code civil allemand est muet à cet égard, et la solution de la question fut renvoyée à la loi de promulgation du nouveau Code. Celle-ci est muette également. Dans ce silence,

1 Op, cit., p. 8.

certains jurisconsultes allemands admettent qu'il peut encore se former chez eux prœter legem des coutumes générales, mais non des coutumes particulières*. D'autres, que je crois mieux inspirés, admettent qu'il ne peut se former de coutumes sur aucune des matières dont il est traité dans le Code civil *. Nous savons que le silence du Code civil français ne pourrait être interprété que dans ce dernier sens.

Le système de notre Code n'empêche point d'ailleurs une pratique excellente, qu'il ne faut pas confondre avec le règne des coutumes obligatoires. Il s'agit des usages généralement admis dans le commerce juridique, auxquels se soumettent spontanément la plupart des contractants, et qui se traduisent dans les contrats par les clauses dites de style; ils ne s'imposent à personne, mais sont volontairement acceptés presque par tous. II est parfaitement permis au juge d'en tenir compte quand même la clause correspondante aurait été omise ; mais il n'est pas besoin pour cela de faire appel aux principes sur la coutume, il suffit des règles du Gode civil sur les contrats. Déjà les Romains disaient que les clauses de style étaient sous-entendues dans les actions de bonne foi. Le Code civil dit à son tour : « Art. H34-3o. Les conventions doivent être exécutées de bonne foi. — Art. H35. Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à foutes les suites que l'équité, Vtisage, la loi donnent à l'obligation suivant sa nature. — Art. 1159. Ce qui est ambigu dans un contrat s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé. — Art. 1160. On doil suppléer dans le contrat les clauses qui sont d'usage^ quoiqu'elles n'y soient point exprimées ».

Nous pourrions nous arrêter ici, car ce qui va suivre ne concerne plus la coutume proprement dite. Mais de nos jours, des écrivains ingénieux et distingués ont proposé, dans le silence du Code et pour compléter celui-ci, de donner à la jurisprudence des arrêts la force de la loi ou de la coutume. Il n'est peut-être pas inutile d'examiner ce côté de la question.

Tous les systèmes, qui se rattachent à cette idée, se sont inspirés plus ou moins directement du Common iaw anglais et américain.

Le Common Iaw n'est point la coutume, bien qu'il comprenne les coutumes générales et anciennes constatées par les Cours de justice. C'est un ensemble de règles dégagées principalement par la jurispru-

* GÉNT, Méthode d'interprétation et sources du droit privé positifs p. 388. s HoLTZBNDORFF, Encyclopodie der Rechtswittenschaft^ t. I, p. 437 et S69,

dence des Cours supérieures, et dont la formation s'explique par un certain nombre de principes propres au droit anglais *.

1*» Les Anglais admettent que leur droit contient virtuellement la solution juste et juridique de tous les litiges qui peuvent être soumis aux juges. Lors donc que la loi écrite et la coutume ne la fournissent pas, le juge doit dégager la règle applicable dans Tespèce, par le raisonnement et en s'appuyant sur Tanalogie des précédents.

Notre Code civil proclame un principe semblable, lorsqu'il décide, dans son article 4, que le juge ne peut refuser de juger « sous prétexte du silence, de Tobscurité ou de Tinsuffisance de la loi ». Mais les jugements alors rendus ont des effets bien différents dans les deux systèmes.

i" Lorsqu'il s'agit de sentences rendues par les juges supérieurs et portant nettement sur des questions de droit débattues devant eux, les Anglais ont donné à la chose jugée une autorité, non pas relative et limitée aux rapports des deux parties entre elles, mais absolue et s'imr posant à tous, particulièrement aux Cours inférieures. « Les décisions d'une Cour d'appel, dit sir Frederick PoUock, font loi pour la Cour inférieure dont est appel, et pour toutes celles du même rang {coordinate).,. Les décisions d'une Cour suprême {of last resort and final apféal) font loi pour toutes les Cours de rang inférieur » ^

Il y a plus. On se demande si la Cour supérieure qui a rendu une pareille décision, n'est pas elle-même liée à l'avenir par celle-ci. On l'admet en Angleterre quant à la Cour d'appel, qui est liée ainsi par ses propres arrêts ^ La Chambre des Lords, qui, par l'organe de ses Law LordSf est la Cour suprême dans un grand nombre de cas, paraît bien admettre aujourd'hui qu'elle est liée par ses propres décisions sur les questions de droit, que ce qu'elle a jugé une fois devient loi, si bien

1 Sir Frederick Pollock, op. cit., p. 323. Il cite la définition donnée à la Chambre des Lords par sir James Parke, depuis Lord Wensleydale : « Notre système de Common law consiste à appliquer, à de nouvelles combinaisons de circonstances, les règles de droit que nous tirons des principes légaux et des précédents judiciaires ». — James Kbnt, Commentaries on American Law, 12* édit., 1873, Lecture XXI, t. I, p. 473 : (( Le corps de notre Common law consiste dans une collection de principes qui se trouvent dans les opinions des sages ou se déduisent de l'usage général et immémorial, et qui reçoivent progressivement la sanction des Cours » ; p. 475 : o la meilleure constatation du Common law se trouve dans les décisions des Cours de justice contenues dans les nombreux volumes de reports et dans les traités et digestes des hommes instruits. Les espèces sur lesquelles sont intervenus des jugements deviennent des précédents pour des espèces futures qui reposent sur des faits analogues et se plient aux mêmes raisons ».

3 Pollock, op. cit., p. 300.

3 Pollock, op, cit., p. 300.

que, pour y déroger, il faudrait une loi proprement dite, votée par les deux Chambres et sanctionnée par la Couronne *. Dans ce cas, le nom de Case law, de jMge made law, par lequel les Anglais désignent l'autorité des précédents judiciaires, serait exact au pied de la lettre.

Une autre Cour anglaise, également suprême quant aux causes dont elle reçoit les appels, le Comité judiciaire du Conseil privé, tout en professant un respect extrême pour ses arrêts antérieurs, ne paraît pas leur attribuer une immutabilité absolue *.

Voilà quel est le système du Common law et du Cas3 law anglais. Un pareil système, si éloigné de nos idées et de nos mœurs, serait-il même compatible avec notre Constitution ? Il semble que non ; car, permettant au juge de faire la loi, il viole le principe de la séparation des pouvoirs.

Cependant ce système n'est pas propre à T Angleterre. Il a passé aux Etats-Unis, qui, Tayant naturellement pratiqué lorsqu'ils étaient des colonies anglaises, Tont conservé après Témancipation ; il semble seulement que Ton y admet beaucoup plus facilement les revirements de jurisprudence chez les Cours supérieures et suprêmes'. Là il fonctionne sous Tempire de Constitutions écrites, qui établissent, plus strictement que la nôtre, la séparation des pouvoirs. Il a été expressément admis et sanctionné par la Constitution de certains Etats * ; il fonctionne dans presque tous. C'est en quelque sorte, un trait distinctif des Anglo- Saxons. Le Common law n'est point d'ailleurs identique à la loi proprement dite ou StatiUe law. Cette dernière peut abroger ou modifier le Common law, qui ne saurait au contraire déroger aux Stattites ou les abroger.

Mais, en France, nos conceptions sont différentes, ainsi que notre histoire. Nous avons toujours et à tous égards respecté l'effet relatif de la chose jugée en matière civile et nous tenons qu'au surplus et sur les questions de droit, la jurisprudence, même celle de notre Cour suprême, a une autorité simplement persuasive et non impérative.

La race anglo-saxonne a toujours donné à ses magistrats de très larges pouvoirs ; et le système du Common law n'est point le seul qui lui soit propre. On trouve en Angleterre et aux Etats-Unis un système d'équité que les Français ont peine à comprendre ; il serait presque aussi difficile de leur faire adopter celui du Common law.

Enfin, quoique le principe de la séparation des pouvoirs ait été sou-

1 PoLLOCK, op. cit.j p. 311-316.

2 PoLLOCK, op, cit., p. 317.

3 Kbnt, op. cit., I, p. 477; Pollock, op. cit., p. 319. * KiNT, op. cit., I, p. 473.

vent peu respecté chez nous, sur un point cependanton s*y est toujours montré fermement attaché. Conformément aux idées de la Révolution, on a toujours défendu aux juges non seulement de faire, mais même de juger la loi. Le Code civil, dans son article 5, leur refuse formellement le pouvoir réglementaire et pei*sonne aujourd'hui ne propose de le leur donner.

Mon savant collègue M. Gény, dans son ouvrage si original sur la méthode d'interprétation et les sources du droit privé positif, a attiré Tattention sur ces problèmes délicats. Quant au point que nous venons de traiter, il porte le même jugement que nous-même. « Je considère, dit-il (p. 425), comme tout à fait téméraire, de prétendre introduire chez nous les idées qui ont cours en Grande-Bretagne et dans la plus grande partie des Etats-Unis de l'Amérique du Nord ». Et plus loin (p. 434) : « Je persisterai, quant à moi, à refuser de voir en notre jurisprudence une source formelle du droit privé positif, qui, à côté de la loi écrite et de la coutume, jouisse d'une force créatrice et indépendante ».

Mais M. Gény, cependant, propose de transformer, dans des conditions qu'il ne précise pas très nettement, la jurisprudence en coutume et de lui donner alors la force de cette dernière. Voici à cet égard le principal passage de son livre, p. 436 : « Surtout — et c'est un point que j'ai déjà indiqué (voyez ci-dessus, n" 111 in fine et 123) et que je dois rappeler ici — la jurisprudence est chez nous, à l'époque moderne, la seule occasion vraiment féconde, en tout cas la plus fréquente, de la formation d'une coutume juridique, principalemant d'une coutume générale. En effet, une fois établie sur un point donné, la jurisprudence, à raison de son autorité incontestable, tout au moins en fait, grâce aussi à la continuité et à la cohésion de nos traditions extra-judiciaires (pratique notariale surtout), détermine fréquemment des pratiques en harmonie avec ses tendances. Ainsi la jurisprudence proclamant l'inaliénabilité de la dot mobilière, celle qui admet la validité des donations déguisées et les dispenses tacites de rapport, celle qui a reconnu la validité des clauses à ordre ou au porteur insérées dans des créances civiles, celle encore qui a fixé les principaux traits de l'assurance sur la vie, toutes ces jurisprudences et bien d'autres que je ne puis citer ici, ont donné naissance à des usages, appuyés dans la pensée des intéressés, sur la conviction du caractère obligatoire des solutions qu'elles consacraient. Dans ces conditions, et lorsque les pratiques ainsi suggérées se sont enracinées par un long usage, nous avons tous les caractères d'une vraie coutume juridique (voy. ci-dessus, n** 119), dont la jurisprudence se trouve être le point de départ et le déterminant essentiel. Et, dès lors, je ne vois pas, suivant les principes exposés plus haut (n*» 123), comment nous pourrions refuser de reconnaître ici une règle

de droit vraiment obligatoire comme issue de cette source formelle, la coutume. Mais il importe de le remarquer. Ce n'est pas que la jurisprudence constitue ici une source de droit indépendante pas plus qu'une coutume swi generis. Elle n'apparaît dans ces hypothèses que comme \q propulseur de la coutume, mais propulseur tellement indispensable et aux effets tellement inévitables, qu'il suffit d'une transposition d'idées et presque d'une simplification de formule pour lui rapporter tout le mérite de la création dont elle constitue, en fait, l'instrument capital. Et, au surplus, alors même que la pratique ne s'est pas encore, pour ainsi dire, cristallisée en coutume, autour de ce noyau que lui offrent les décisions judiciaires, celles-ci, du moment que sur un point, elles forment un ensemble compact et homogène, peuvent toujours être envisagées comme un germe de coutume et étudiées à ce titre » *.

On le voit, M. Gény fait simplement au phénomène qu'il analyse, l'application du système coutumier, qu'il admettrait aussi bien dans toute autre hypothèse, où il trouverait, réunis, les éléments classiques, nécessaires pour la formation d'une coutume. Rejetant ce système dans son ensemble, nous devons rejeter également cette supplication particulière. D'ailleurs, que gagnerait-on par là ? Sans doilte, lorsqu'une pratique conforme, prolongée pendant un temps, qu'il faudrait déterminer, aurait transformé la jurisprudence en coutume, la règle de droit ainsi créée s'imposerait à tous les tribunaux, à la Cour de cassation ellemême. Mais en même temps se produirait le principal inconvénient du système anglo-saxon, l'impossibilité des revirements de jurisprudence. Les Cours, la Cour de cassation elle-même, liées par cette coutume, ne pourraient inaugurer une jurisprudence nouvelle et contraire, qui fût le germe d'une nouvelle coutume destinée à détruire ou réformer la première. Il faudrait que le législateur intervînt pour la changer.

* Op, cit., p. 436.

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