Djg., liv. II, m. IV, loi

6 LA CRÉANCE ET LE DROIT GOMlfERCIAL

soit en Ghaldée, et je vous ai fait déjà sentir qu^en ce qui touche notamment le sujet de notre cours de cette année, c*est-à-dire les contrats et les obligations considérés au point de vue actif ou passif, la capacité juridique des femmes était très étendue dans ces deux pays. En Egypte, sous le régime du code de Bocchoris, elle était absolument égale à celle de Thomme. En Ghaldée, elle n'était guère moindre, soit en théorie, soit en pratique. En effet, les tablettes babyloniennes nous montrent des femmes, mariées ou non mariées, figurant comme créancières, comme débitrices, comme acheteuses, comme vendeuses, comme cautions.

Cette année, je dois vous ajouter que, dans celles qui ont été nouvellement publiées en texte, nous voyons notamment une mère de famille ne pas se borner à ajouter quelque chose à la dot, comme le fait une grand'mère dont nous vous avons déjà parlé * et comme le fait une mère dans une tablette datée de Tan 20 de Nabuchodonosor, mais marier elle-même sa fille, comme Teut fait un père. C'est à elle que la demande est adressée par le futur. C'est elle qui accueille cette demande, qui accorde sa fille, qui règle les conditions pécuniaires du contrat, qui reçoit, au nom de sa fille, le don nuptial, qui stipule l'amende à payer par le mari pour le cas où il viendrait à prendre une autre femme, ce qui serait un cas de divorce.

Voici les termes de ce contrat, daté de Tan 13 de Nabuchodonosor et rédigé à Babylone :

« Dagililani, fils de Zambubu, (s'adressant) à la femme « Hammaï, fille de Nirgaliddina, de la tribu de Babutu, lui « parla ainsi, à savoir :

« La femme Latubazinni, ta fille, accorde-la moi, pour « qu^elle soit épouse, celle-là.

« La femme Hammaï Técouta et elle lui donna enjmariage « la femme Latubazinni, sa fille.

« Et Dagililani, dans la satisfaction de son cœur, donna à « la femme Hammaï, au nom de la femme Latubazinni, Tcs-

i. Dans un acte de Tan 40 de Nabuchodonosor.

« clave Belamir, qui est reçu pour une demi mine, et une « mine et demie d'argent. Le jour où Dagililani prendra (( une seconde femme, lui, Dagililani, il donnera une mine « d'argent à la femme Latubazinni ; et elle, elle s'en retour- « nera dans son ancienne résidence. (Cet acte est fait) avec <( l'assistance de Sumaiddina, fils de Kimtumedir, de la « tribu de Sindamaku. »

J'ai tenu à vous donner la traduction littérale de cette tablette, non seulement parce qu'elle nous permet de constater la situation relativement favorable de la femme dans la Ghaldée à cette époque, mais parce que c^est bien une des démonstrations les plus nettes de l'influence des droits antiques les uns sur les autres et de leur pénétration mutuelle, constituant dans chaque pays une sorte de droit des gens. En effet, ce contrat de mariage est le premier qui nous offre en Ghaldée deux des clauses fondamentales d'un des principaux genres des contrats de mariage égyptien : d'une part, le don nuptial, et, d'une autre part, le dédommagement pécuniaire, la clause pénale imposée au mari pour le cas où il voudrait prendre une autre femme, ce qui amènerait le divorce. Il faut remarquer que si la femme, ou du moins la mère de la femme est bien de race babylonienne, puisqu'elle joint au nom de son père le nom de tribu, le mari, au contraire, n'ayant pas de nom de tribu, est un étranger dans Babylone. C'est, par excellence, dans les cas semblables, lorsqu'il s'agit de contractants qui sont de races, et peut-être même de nationalités différentes, c'est dans ces cas, dis-je, par excellence, que l'on peut voir intervenir une sorte de droit des gens au lieu du droit propre de la ville.

L'étude comparée des contrats dans le monde ancien nous amène à la connaissance de certaines règles, aussi générales autrefois qu'elles le sont restées et le resteront, sur ce que modifie d'abord l'influence d'un droit des gens dans un pays : ce qui se trouve atteint, ce n'est jamais le statut personnel, car le statut personnel fait partie de l'organisation sociale d'un peuple, de sa manière d'être individuelle, si je puis m'exprimer ainsi.

Bien que par d'autres côtés cet acte ressemble étrangement à certains contrats de mariage égyptiens, — au plus commun de tous les genres de contrats de mariage égyptiens — il s'en écarte en tout ce qui touche soit l'état des personnes, soit la forme extérieure, la tournure générale, les éléments d'authentification, ou du moins de preuve des contrats. Ce sont là encore aujourd'hui deux des principes fondamentaux du droit international privé. On peut même dire que ce sont là les seuls principes qui y soient universellement reconnus. Ils étaient de même universellement reconnus et on les trouve constamment appliqués chez les peuples les plus antiques.

En ce qui touche la règle : locus régit actuniy il n'y a pas de notaire pour rédiger cet acte à Babylone, comme les notaires égyptiens rédigeaient les contrats de mariage, parce que le droit babylonien n'exigeait pas l'intervention de notaires. Le nouveau mari, celui qui s'oblige, ne parle pas seul et tout le temps comme il le ferait en Egypte, parce que ce n'est pas la coutume en Babylonie pour aucun genre d'actes, parce que les actes babyloniens sont rédigés comme des conventions bilatérales, au lieu de l'être comme des obligations unilatérales.

En ce qui touche le statut personnel, la jeune fille ne se marie pas elle-même, comme elle l'aurait fait en Egypte, parce que cette indépendance extrême de la jeune fille n'était pas admise en Ghaldée.

La demande est faite à la mère, comme ailleurs elle est faite au père, exactement dans les mêmes termes, et elle est accordée de même.

Le statut personnel de la mère de famille lui permettait donc de donner sa fille en mariage à défaut du père.

Il est vrai que nous voyons ici intervenir à la fin de l'acte, immédiatement avant la signature des témoins, un homme qui joue exactement le même rôle que le xupio; dans les actes grecs. Ce n'est pas un des agnats de la femme ; car celleci est de la tribu de Babutu et le xupio; de la tribu de Sin Damaqu. Or, s'ils étaient parents par le sang, ils appartien-

draient nécessairement à la morne tribu d'origine. Serait-ce le mari actuel d'une femme remariée qui aurait eu d'une autre union la jeune fille dont il s'agit? Cela parait probable, et, dans ce cas, le mari xupioç interviendrait, dans cet acte de Babylone, du temps de Nabuchodonosor, exactement comme, beaucoup plus tard, après le prostagma de Philopator, le mari égyptien intervenait dans les contrats faits par sa femme. Le prostagma de Philopator s'était inspiré du droit grec; et le droit grec, de son côté, s'était inspiré du droit chaldéen. En effet, en droit chaldéen, nous avons déjà eu plusieurs fois l'occasion d'en faire la remarque à propos d'autres documents, lorsqu'il s'agissait d'actes d'une très grande importance, tels qu'une cession de biens, etc., un membre de la famille intervenait souvent en qualité de xuoio^ pour assister la femme .

Quand, à défaut de père ou de mère, les frères marient et dotent leurs sœurs à Babylone, comme nous en avons plusieurs exemples dans les tablettes des divers règnes, c'est bien également en qualité de xupioç, et ils agissent alors exactement comme ils le feraient en droit athénien ou en droit gréco-macédonien. Tout le système du xuptoç des femmes, en disposant ou les assistant, se trouve donc en germe dans ces tablettes ; et celle que nous commentons se rattache à la partie de ce système qui s'est conservée en définitive jusque dans notre droit, celle qui touche l'assistance des femmes par leurs maris les autorisant à titre de maître, de xupio<;. Ainsi Ton peut dire que le prostagma de Philopator eut ses origines premières en Ghaldée, comme les conventions matrimoniales que nous rencontrons dans cet acte babylonien du temps de Nabuchodonosor, eurent leurs origines en Egypte. Ajoutons que nous avions déjà, dans d'autres contrats de mariage babyloniens ou ninivites, retrouvé également la trace de la plupart des autres espèces de conventions matrimoniales usitées en Egypte. Pensez-vous encore qu'il soit possible de s'enfermer dans un des droits antiques pour l'étudier isolément en croyant faire de l'histoire du droit?

Au fond, vous le voyez, Messieurs, en ce qui touche cette

question de la capacité des femmes, les deux extrémités, les deux pôles du droit se trouvent, d'une part, dans le droit des hordes sauvages et dans la loi des XII Tables, où la femme est toujours soumise, toujours en tutelle à cause de la faiblesse du sexe, propter imbecillitatem sextis^ et, d'une autre part, dans le code de Bocchoris, où la femme est absolument l'égale de Thomme. Entre ces deux pôles flottent le droit babylonien et les droits grecs, se rapprochant plus, tantôt de l'un, tantôt de l'autre.

Chez les Égyptiens, un acte daté du temps de Darius nous montre une fille jouant le rôle de tutrice par rapport à ses frères plus jeunes, au point d'échanger à la fois leur part et la sienne avec la part d'une autre branche de la famille. En Babylonie, dans la tablette même que nous venons de citer, la mère joue aussi le rôle de tutrice par rapport à sa fille, puisqu'elle conclut en son nom certaines conventions pécuniaires. Nous voyons aussi dans d'autres tablettes chaldéennes la mère, en qualité de tutrice de sa fille, recevant des sommes dont celle-ci se trouvait être créancière en donner quittance.

Or ridée d'une mère tutrice, que nous avons reçue nousmêmes dans notre droit, n'a pénétré dans le droit romain de l'époque byzantine, où nous l'avons prise, qu'après plusieurs siècles de luttes entre le droit des gens et le vieux droit quirite. Dans le vieux droit quirite, la mère était toujours sous la tutelle de ses enfants mâles, si petits fussent-ils, eussent-ils deux ans ou moins encore. La faiblesse du sexe était censée dépasser la faiblesse de Tâge.

Quelle que soit la question soulevée par l'examen d'un document nouveau, en pénétrant dans le fond des choses nous en sommes toujours conduit à cette même conclusion : c'est le droit des gens qui l'emporte, en définitive, dans ce droit que les compilations justiniennes nous ont légué sous le nom de droit romain.

Je viens de vous le faire voir à propos d'une tablette babylonienne. Vous allez en juger également à propos des questions soulevées par un plaidoyer grec .

J'ai eu, cette année, la chance incroyable d'acheter pour le Louvre un papyrus égyptien qui portait à l'extérieur quelques comptes démotiques, mais où j'avais pu apercevoir en en soulevant l'extrémité, —car il était encore roulé, et très friable, — un passage oratoire inédit sur la bataille de Ghéronée et certaines autres indications qui me permettaient de l'assimiler au célèbre chef-d'œuvre du rival de Démosthène, le grand patriote Hypéride : le plaidoyer contre Athénogène.

Quand l'habile réparateur du Musée du Louvre, à force de soins, fut parvenu à le développer — non sans fractures, car c'était impossible — et quand j'eus remis les fragments en place, je pus constater avec certitude que j'avais eu raison dans ma première vue et que c'était bien ce trésor inappréciable que j'avais entre les mains.

Au point de vue de l'art oratoire, ce plaidoyer était merveilleux.

Au point de vue purement historique, il nous donnait des renseignements nouveaux sur les événements qui se produisirent entre la bataille de Ghéronée, où Philippe le Macédonien avait écrasé les forces d'Athènes, et les victoires de la guerre Lamiaque, où les Athéniens, à leur tour, avaient anéanti l'armée du Macédonien Antipater; obligeant celui-ci à s'enfermer dans une ville forte où ils l'assiégeaient.

Au point de vue du droit, il soulève des questions nombreuses, très importantes, que nous ne pourrions toutes développer en ce moment, mais dont nous allons, du moins, vous indiquer quelques-unes.

Le client d'Hypéride avait acheté d'un commerçant, qui joua un grand rôle politique, une boutique de parfumerie gérée par un esclave.

La gestion des boutiques par des esclaves se rattache à l'histoire du commerce dans l'antiquité, histoire qui devra nous occuper d'autant plus longuement dans la suite de ce cours que toutes les règles formulées dans notre code commercial et appliquées aujourd'hui chez nous ne sont que la suite de ce qui existait chez les plus vieux peuples. Tout ce que nous pouvons vous dire aujourd'hui, c'est que les Athé-

niens rendaient dans tous les cas les maîtres responsables de la gérance qu'ils avaient confiée à un de leurs gens. Il n'y avait donc pas lieu de distinguer chez eux, comme sous le régime hypocrite qui fonctionna longtemps à Rome, entre le commerce fait par Tesclave au nom dû maître et le commerce fait par Tesclave au nom du pécule. Le pécule avait ses origines en Babylonie. Mais les Athéniens s'étaient sur ce point inspirés surtout du droit de TEgypte. Chez eux, l'esclave gérant était toujours considéré comme le représentant, l'homme d'affaires de son maître, son ret, pour nous servir du vieux terme égyptien.

Athénogène donc était vraiment le débiteur des gens auxquels devait Midas, son esclave gérant. Mais, d'après une loi de Solon, la liberté des conventions était tout à fait illimitée en droit athénien. Les clauses arrêtées de bon accord entre les parties étaient souveraines, xuplai, en ce qui les touchait. Athénogène avait donc pu, dans son contrat avec le client d'Hypéride, insérer une clause qui mettait à la charge de ce dernier tout le passif du fonds de commerce qu'il lui cédait. C'est encore un point sur lequel nous aurons longuement à revenir en faisant l'histoire du commerce chez les anciens *. Les renseignements fournis par notre papyrus nous seront précieux à bien des titres.

Dans la boutique de parfumerie qui était vendue par Athénogène, le passif se décomposait en deux genres de dettes : d'une part, le prix de marchandises qui avaient été livrées à crédit et qui se retrouvaient en nature dans cette boutique ; et, d'une autre part, les avances d'argent, faites à Midas et désignées sous le nom d'epava. Hypéride dit que les epava dont le vendeur n'avait pas parlé, se montaient à 5 talents, c'est-à-dire à trente mille unités d'argent correspondant de si près en poids de métal fin à notre franc actuel que les Grecs d'aujourd'hui ont nommé le franc drachme, mais qui, en valeur commerciale, représentait bien

1. Voir aussi sur toutes ces questions mon Mémoire sur le discours d'Hypéride contre Athénogène, publié depuis que cette leçon (à laquelle je ne veux rien changer) a été prononcée.

davantage à cause du bas prix des maisons et de la plupart des autres biens.

Qu'est-ce que c'étaient que ces epava qui pouvaient s'ajouter en si grande quantité au passif d'une maison de commerce? Permettez-moi de m'arrêter quelques instants sur cette question, importante pour l'histoire du droit.

Vous vous rappelez que dans la leçon d'ouverture du cours de démotique, cette année, en vous lisant le papyrus de Pamont, je vous faisais remarquer, dans cette espèce de code de la morale égyptienne, l'esprit de charité qui y domine partout et qui fait mettre dans la bouche du juste, lors du jugement suprême de l'âme, des phrases telles que celles-ci : J'ai donné du pain à celui qui avait faim, de l'eau à celui qui avait soif, des vêtements à celui qui était nu, une barque à celui qui avait perdu la sienne, etc. Ces diverses formes de la charité, ces actes d'amour envers le prochain, se faisaient généralement en Egypte comme des libéralités pures et simples, comme des dons, qui ne comportaient pas de restitution par la suite.

Chez les négociants de la Ghaldée, on regardait l'argent comme faisant des petits, comme devant grossir par luimême, et l'on trouvait tout naturel, quand on était venu au secours du voisin, de voir rentrer son capital après que le voisin en aurait profité. L'acte d'amour n'était donc plus une libéralité : mais un confiement simple. L'homme charitable devenait ainsi le créancier de l'homme qu'il aidait. Mais cette créance différait de celle qui résultait d'un prêt proprement dit en ce que cette dernière produisait des intérêts fort élevés (de 20 pour 100 en Chaldée, parfois même, sous les Assyriens, de 30 pour 100 comme en Egypte), tandis que la somme confiée à celui qui en avait besoin, afin de lui rendre service, ne produisait pas d'intérêts.

Je ne puis résister au désir de vous faire comprendre, par un exemple, comment les choses se passaient :

Dans une série d'actes datés de l'an 15 de Nabonid, il s'agit justement d'un esclave chargé de certaines parties des affaires de son maître, — comme l'était l'esclave Midas dans

la boutique d'Athénogène : — et nous voyons un prêt d'amitié intervenir dans des circonstances vraiment curieuses.

Cet esclave, nommé Neboiutirru, appartenait au grand banquier Ittimerodach baladu, dont j'ai eu souvent à vous parler. Il était chargé de l'exploitation d'un fonds de terre et, en outre, du recouvrement de certaines créances qui lui étaient confiées pour cela.

Le 14 du mois d'Âiru de l'an 15 de Nabonid, il fit ses comptes avec son maître par un acte écrit pour lequel intervinrent trois témoins et un scribe. Dans cet acte le maître Ittimerodach baladu reconnaît avoir reçu, d'une part, les mines d'argent qui constituaient le compte des sommes recouvrées par son esclave depuis le mois de sivan de l'année précédente (c'est-à-dire depuis onze mois), d'une autre part, une mine et demie d'argent que l'esclave Neboiutirru avait rapportée du marché dans le mois Tisrit de cet an 14 (au moment où il avait vendu la part du maître dans les produits de la terre qu'il cultivait). Au total : 5 mines et demie d'argent en capital, dont il avait à rendre compte. Ittimerodach baladu recevait, en outre, de lui, 59 sekels d'argent, représentant le montant d'une créance spéciale qu'il lui avait donnée à recouvrer dans le mois de Tebit. Le maître reconnaissait avoir reçu le tout des mains de son esclave. Puis, après une phrase qu'on retrouve identique dans les règlements de compte entre associés de condition libre : « Us ont achevé ensemble la faction de leur compte, » on ajoutait : « La redevance personnelle de Neboiutirru et de la (( femme Mizatum sa femme, à partir du mois de Tebit de « l'an 14, reste due par lui. »

La femme Mizatum était une esclave d'Ittimerodach baladu qu'il avait accordée pour femme à Neboiutirru lorsqu'il en avait fait son villicus. En le mettant dans une situation analogue à celle des serfs du moyen âge, en lui donnant une terre à exploiter lui-môme, — sauf à partager les produits avec le maître dans une certaine proportion — Ittimerodach baladu avait imposé à son esclave une capitation analogue à celle que payeront plus tard les serfs. En dehors donc du

partage des produits et des comptes qu'il pouvait avoir comme chargé d'affaires spéciales, il avait à payer par mois tant pour lui-même et tant pour sa femme. La dernière clause de l'acte où il rendait ses comptes l'établissait reliquataire à ce point de vue, ce qui l'inquiétait fort, pour sa femme surtout. La capitation devenait, pour ainsi dire, la condition même de leur liberté relative. Elle représentait pour le maître ce qu'il perdait à ne pas les faire travailler dans sa maison.

Neboiutirru n'avait pas entre les mains d'argent disponible. Il y avait déjà cinq mois qu'il était en retard pour la capitation. Quand le sixième mois fut arrivé, il jugea qu'il ne pouvait pas tarder davantage.

Il alla donc trouver un de ses bons amis Nirgal-rizua, esclave qui occupait chez Iddinamarduk une situation analogue à celle qu'il occupait lui-même chez le gendre d'Iddinamarduk, chez Ittimerodach-baladu. Un acte fut dressé entre eux par un scribe de condition libre, devant trois témoins, tous également de condition libre. Cet acte portait : « 12 sekels d'argent sont la créance de Nirgal-rizua « esclave d'Iddinamarduk, sur l'esclave Neboiutirru. Celui- « ci rendra cette somme le 8 du mois de Tisrit. L'argent est « la redevance de la femme Mizatum, esclave d'Ittimerodach- « baladu, redevance qu'il a versée à Ittimerodach baladu, a son maître. »

Ainsi aucun intérêt n'était stipulé pour ce prêt d'amitié fait entre deux esclaves. La date du remboursement est le mois de Tisrit, c'est-à-dire la date du marché annuel où le villicus allait porter les produits de sa terre ; nous le savons par l'acte précédent, par le règlement de compte entre lui et son maître.

Entre le prêt et le remboursement il s'écoulera plus de quatre mois. Fournir cet argent sans intérêt, c'est donc une libéralité que jamais les maîtres romains n'auraient admise. Mais c'est l'essence même des prêts d'amitié de ne rapporter rien que l'espoir de la réciproque. Vous rappelez-vous, Messsieurs, ce passage si curieux de

i6 LA CRÉANCE ET LE DROIT COMMERCIAL

rÉvangile suivant saint Luc : « Si vous aimez ceux qui vous a aiment, quel mérite y avez- vous? En effet, les pécheurs « aussi aiment ceux qui les aiment. Si vous rendez des « services à ceux qui vous rendent, à vous, des services, « quel mérite y avez-vous ? Les pécheurs font cela de même. (( Et si vous donnez un prêt à ceux de qui vous espérez « recevoir, quel mérite y avcz-vous ? car des pécheurs aussi (c prêtent à des pécheurs, afin de recevoir autant d'eux. »

Les Ghaldéens, les Babyloniens étaient au nombre des pécheurs dont il est question dans ce passage. Le prêt d'amitié était chez eux tellement entré dans les mœurs que Tesclave prêteur avait soin, pour se couvrir pleinement par rapport à son maître, d'indiquer nettement dans l'acte qu'il accomplissait ce devoir de confraternité, de solidarité universelle, en faisant sortir de ses mains une somme destinée à tirer d'embarras un de ses amis dans une circonstance grave, somme qu'autrement il aurait pu faire produire. Ici l'acte de charité n'est plus une libéralité par don proprement dit, comme dans l'ancienne Egypte. C'est une libéralité par abandon des intérêts, des produits possibles de l'aident. En Egypte, aussi le vieux mot shap, qui désignait d'abord des dons à Fépoque démotique, s'appliquait au prêt sans intérêt à l'époque copte et a fini par ne plus vouloir dire que prêt.

Les Grecs d'Athènes ont paiement connu ces deux actes de charité et ils leur ont donné le même nom : epxva. Les cpocvai étaient pour eux des dérivés naturels de rspc^ç, de Taffection, de Tamitié, de Tamour du prochain. Quand un malheureux Grec avait été pris par des pirates et réduit à Fétat d'esclave, il comptait sur les epxvx pour pouvoir payer sa rançon. C'était un devoir pour les amis de s'entr'aider en cas pareil, et ce devoir était considéré comme tellement strict, que nous en voyons pour cela hypothéquer leurs propres biens.

En dehors des liens d'amitié proprement dits, les Athéniens constituaient, sous le nom dVraniV^, des sociétés de secours mutuels dont les administrateurs ou plérotes

jouaient, au besoin, par rapport aux membres, grâce aux cotisations communes, le même rôle que les amis dont nous avons parlé plus haut. II était même arrivé ceci qu'on en était venu à comparer à ces plérotes les amis quand ils versaient des erana. Mais, à la façon babylonienne, — particulièrement lorsqu'il s'agissait d'un fonds de commerce ou d'industrie, — ceux qui aidaient un Athénien de leur argent, se réservaient généralement de recouvrer leur capital, quand il en aurait profité en le faisant produire dans ses affaires. C'était toujours bien un service rendu, tel qu'eût pu le rendre un bon ami ; mais, pour le commerçant qui recevait l'argent, c'était une dette à solder un jour.

En droit quiritaire, bien entendu, vous ne trouverez rien de semblable. Quand le précaire s'introduisit comme institution de droit des gens, — Ulpien nous le déclare d'une façon formelle (guod genus liberalitatis ex jure gentium descendit *) — c'était une chose tout à fait nouvelle pour les Romains. Elle n'arriva certainement jusqu'à eux que par l'intermédiaire de l'édit provincial. Et c'est pourquoi Gains en a parlé dans son commentaire sur cet édit '. Mais sous la famille phénicienne les deux édits s'étaient confondus quand tous les peuples de l'Empire avaient reçu le droit de cité.

L'idée de confier l'usage de sa chose à un étranger dans l'intérêt de cet étranger, était — comme généralement tous les actes de charité, — pour le quirite, chose tellement imprévue qu'aucune action du droit civil n'était applicable à un pareil cas. On y attacha un de ces actes d'intervention personnelle du magistrat qu'on nommait des interdits. Et le jurisconsulte Paul dit à ce sujet ' : « L'interdit relatif au c< précaire a été introduit avec raison ; car il n'y avait à ce « titre aucune action possible dans le droit civil. La condi- « tion du précaire, en effet, a plus de rapport avec les dona-